‏سرشناسه : حکیم، محسن، ۱۳۴۸ - ۱۲۶۷. شارح
‏عنوان و نام پدیدآور : مستمسک العروه الوثقی/ تالیف محسن الطباطبایی الحکیم
‏مشخصات نشر : قم: موسسه دار التفسیر، ۱۴۱۶ق = - ۱۳۷۴.
‏مشخصات ظاهری : ج ۱۴
‏شابک : ۹۰۰۰۰ریال(دوره‌۱۴جلدی)
‏یادداشت : این کتاب در سالهای مختلف توسط ناشرین مختلف منتشر شده است
‏یادداشت : کتابنامه به‌صورت زیرنویس
‏عنوان دیگر : العروه الوثقی. شرح
‏موضوع : یزدی، محمدکاظم‌بن عبدالعظیم، ۱۲۴۷؟ - ۱۳۳۷ق. العروه الوثقی -- نقد و تفسیر
‏موضوع : فقه جعفری -- قرن ۱۴
‏شناسه افزوده : یزدی، محمدکاظم‌بن عبدالعظیم، ۱۲۴۷؟ - ۱۳۳۷ق. العروه الوثقی. شرح
‏رده بندی کنگره : ‏BP۱۸۳/۵‏/ی‌۴ع‌۴۰۲۱۳۵ ۱۳۷۴
‏رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲
‏شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۶۶۸۱

کتاب الإجارة و هی: تملیک عمل أو منفعة بعوض (1). و یمکن أن
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ* و له الحمد، و الصلاة و السلام علی رسوله الکریم و آله الطاهرین.
کتاب الإجارة
(1) عرفها بعضهم- کالعلامة فی القواعد-: بأنها عقد ثمرته نقل المنفعة. و الاشکال علیه ظاهر، لأن العقد هو مجموع الالتزامین النفسیین، القائم أحدهما بالموجب و الآخر بالقابل، المرتبطین علی نحو خاص من الارتباط، و الإجارة لیست کذلک، بل هی الأمر الملتزم به، و کذلک غیرها من مفاهیم العقود و الإیقاعات. و لأجل ذلک عدل بعضهم إلی تعریفها بما فی المتن. و یشکل: بأن الإجارة لیست تملیکاً للمنفعة، بل هی قائمة بالعین ذات المنفعة، فتقول: (آجرت الدار) و لا تقول: (آجرت منفعة الدار)، و بذلک امتازت عن أکثر العقود، کالبیع و الصلح و الرهن و الهبة و النکاح و غیرها، فان هذه المفاهیم قائمة بموضوعاتها و تقتضی التصرف فیها، بخلاف الإجارة فإنها قائمة بذی المنفعة و تقتضی التصرف فی المنفعة لا فیه، فلو بنی علی حصول تملیک المنفعة فی الإجارة فلیس هو عین الإجارة بل مسبب عنها و أثر لها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 4
یقال: إن حقیقتها التسلیط علی عین للانتفاع بها بعوض (1).
و فیه فصول:

فصل فی أرکانها، و هی ثلاثة:

الأول: الإیجاب و القبول، و یکفی فیهما کل لفظ دال علی المعنی المذکور. و الصریح منه: آجرتک أو أکریتک الدار- مثلا- فیقول: قبلت أو استأجرت أو استکریت. و یجری
______________________________
و المناسب حینئذ أن یقال: إنها جعل العین موضوعاً للأجر، بنحو یقتضی تملیک المنفعة، لا أنها عین تملیک المنفعة. و یشکل هذا التعریف أیضاً: بأن الإجارة قد لا تقتضی تملیک المنفعة، کما فی استیجار ولی الزکاة أو ولی الوقف داراً، لأن یحرز فیها الغلة المأخوذة من الزکاة أو من نماء الوقف، فإن منفعة الدار فی الفرض لیست مملوکة لمالک، و إنما هی صدقة یتعین صرفها فی مصرف الزکاة أو مصرف الوقف.
و کأنه لذلک عدل فی القواعد عن جعل ثمرة العقد التملیک، الی جعلها نقل المنفعة. لکن عرفت الاشکال فیه أیضاً.
(1) السلطنة من الأحکام المترتبة علی الأموال و الحقوق التی هی موضوع عقد الإجارة و لیست هی نفس حقیقتها. مع أن ما ذکر لا ینعکس فی الإجارة علی عمل إذا کان الأجیر حراً، و لا یطرد فی الاذن بالتصرف بشرط العوض، ضرورة أنه لیس من الإجارة و لا تشترط فیه شرائطها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 5
فیها المعاطاة کسائر العقود (1). و یجوز أن یکون الإیجاب بالقول و القبول بالفعل، و لا یصح أن یقول فی الإیجاب:
بعتک الدار- مثلًا- و إن قصد الإجارة (2)، نعم لو قال:
بعتک منفعة الدار أو سکنی الدار- مثلا- بکذا لا یبعد
______________________________
(1) کما صرح به غیر واحد، بل قیل: لم یعرف متأمل فی ذلک.
و یقتضیه عموم أدلتها، لعدم الفرق فیها بین البیع و الإجارة و غیرهما.
نعم خص ذلک بعض الأعاظم (ره) فی منافع الأموال لا مطلقاً، کما فی الإجارة علی عمل إذا کان الأجیر حراً، فإنه لا تعاطی من قبله. اللهم إلا أن یکون نفس إیجاد العمل- کبناء الجدار- إعطاء منه، مع أنه مبنی علی اعتبار التعاطی من الطرفین، فلو اکتفی فی حصول المعاطاة بالإعطاء من طرف و الأخذ من الآخر أمکن جریانها مطلقاً، إذا کانت الأجرة عیناً.
(2) هذا مبنی علی عدم جواز إنشاء مضامین العقود بالمجازات المستنکرة کما فی الجواهر، و دلیله غیر ظاهر. نعم صرح به فی الشرائع و غیرها، و عن التذکرة نسبته إلی علمائنا. فإن تمَّ إجماعاً کان هو الحجة و إلا فإطلاق عمومات الصحة تنفیه. و دعوی انصرافها عن مثله، ممنوعة کدعوی العلم الإجمالی بتقید العمومات ببعض الخصوصیات فی العقد، فیسقط الإطلاق عن المرجعیة. فإنها مدفوعة بلزوم الاقتصار فی الخروج عن الإطلاق علی القدر المتیقن، فیتعین الرجوع فی غیره إلی الإطلاق:
اللهم إلا أن یقال: إذا کان المجاز مستنکراً عند العرف لا یکون آلة لإنشاء العنوان الخاص، و لا یکون منشأ لاعتباره عندهم، فلا مجال للرجوع إلی الإطلاق، لأنه منزل علی ما عند العرف، فلاحظ.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 6
صحته إذا قصد الإجارة (1).

الثانی: المتعاقدان، و یشترط فیهما: البلوغ (2)، و العقل (3) و الاختیار (4)،
______________________________
(1) ذکر بعض الأعاظم فی حاشیة المتن ما نصه: «صحة هذا و أشباهه مبنی علی جواز التجوز فی صیغ العقود، و صحة إنشاء کل واحد منها بلفظ الآخر و هو فی غایة الإشکال، بل لا یبعد بطلانه» و حکی عنه فی توجیهه: أن اللفظ إنما یکون آلة عرفاً لإنشاء معناه الحقیقی، و لا یکون آلة لإنشاء معنی مجازی. و لکن إشکاله ظاهر، فإن إنکار صدق العنوان الإنشائی إذا أنشی‌ء بنحو المجاز، کإنکار صدق الخبر إذا حکی بنحو المجاز، و الفرق ممنوع.
(2) لا إشکال فی ذلک و لا خلاف، و یشهد له بعض النصوص
«1» لکن المتیقن من دلالته عدم صحة عقد الصبی علی وجه الاستقلال، لا عدم الصحة و إن أذن له الولی، و لأجل أن المسألة محررة فی کتب القوم علی التفصیل، و قد تعرضنا لها فی (نهج الفقاهة) علی الاجمال، أهملنا ذکرها هنا اعتماداً علی ذلک.
(3) اعتبار العقل فی مقابل الجنون المانع من تحقق القصد واضح.
لعدم تحقق العقد، لتقومه بالقصد، و المفروض انتفاؤه. أما الجنون غیر المانع من تحقق القصد: فالکلام فیه ینبغی أن یکون هو الکلام فی الصبی فإنه محجور علیه، کما یظهر من ملاحظة کلماتهم فی کتاب الحجر. و عدم صحة عقده بإذن الولی غیر ظاهر من الأدلة.
(4) اعتباره مما لا إشکال فیه عندنا. و تفصیل الکلام فیه و فی فروعه مذکور فی کتابنا (نهج الفقاهة) فلیراجع.
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب المقدمات حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 7
و عدم الحجر لفلس أو سفه أو رقیة (1).

الثالث: العوضان، و یشترط فیهما أمور:
الأول: المعلومیة، و هی فی کل شی‌ء بحسبه، بحیث لا یکون هناک غرر (2)،
______________________________
(1) الکلام فی ذلک موکول الی کتاب الحجر.
(2) کما هو المشهور. و استدل له بما ورد من نهی النبی (ص) عن الغرر
«1»، و
بالنبوی: «من استأجر أجیراً فلیعلمه أجره» «2».
و فیه: أن الأول غیر ثابت بل لعله ثابت العدم. و الوارد إنما هو:
«نهی النبی صلی اللّٰه علیه و آله عن بیع الغرر»
«3»، و هو مختص بالبیع. و النبوی لو تمَّ حجة فلا یدل علی ذلک، بل یکفی فی العلم المشاهدة. و لذا اختار فی الشرائع الاکتفاء بها، و حکی ذلک عن الشیخ و المرتضی و جماعة من المتأخرین. و یعضده: ما ورد فی قبالة الأرض بخراجها قل أو کثر
«4»، و فی بعضها جواز إجارتها بالنصف و الثلث أو أقل من ذلک أو أکثر
«5»، و ما
فی الخبر: «عن أرض یرید رجل أن یتقبلها، فأی وجوه القبالة أحل؟. قال (ع): یتقبل الأرض من
______________________________
(1) راجع التذکرة مسألة: 2 من الرکن الثالث من الفصل الثانی من کتاب الإجارة.
(2) مستدرک الوسائل باب: 3 من أبواب الإجارة حدیث: 1 و یوجد ما یقرب منه فی الوسائل باب: 3 من أبواب الإجارة حدیث: 3.
(3) الوسائل باب: 40 من أبواب آداب التجارة حدیث: 3. کنز العمال الجزء: 2 صفحة 229 حدیث: 4920، 4923. صحیح الترمذی الجزء: 5 صفحة 237. الموطأ الجزء: 2 صفحة: 75.
(4) الوسائل باب: 17 من أبواب المزارعة حدیث: 2.
(5) الوسائل باب: 21 من أبواب الإجارة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 8
فلو آجره داراً أو حماراً من غیر مشاهدة و لا وصف رافع للجهالة بطل. و کذا لو جعل العوض شیئاً مجهولا.
الثانی: أن یکونا مقدوری التسلیم (1)، فلا تصح إجارة العبد الآبق. و فی کفایة ضم الضمیمة هنا- کما فی البیع- إشکال (2).
______________________________
أربابها بشی‌ء معلوم الی سنین مسماة، فیعمر و یؤدی الخراج، فان کان فیها علوج فلا یدخل العلوج فی قبالته، فان ذلک لا یحل» «1»
الظاهر أن المراد بالمعلوم مقابل المجهول المطلق، لا ما هو مراد المشهور.
(1) هذا واضح لو کان المراد تعذر التسلیم، لعدم المالیة فی المنفعة حینئذ لتصح المعاوضة علیها، و لا یکون أکل الأجرة أکلا بالباطل. أما مع رجاء حصوله فمشکل. و قد عرفت اختصاص النهی عن الغرر بالبیع، مع إمکان المناقشة فی صدقه بمجرد ذلک، لاحتمال اختصاصه بالجهل بأحد العوضین لا مجرد الخطر، و لا مجرد الجهل و لو بالحصول. لکن الظاهر العموم، و إن حکی الأول عن الشهید الأول فی شرح الإرشاد، لکن حکی عنه فی قواعده الاختصاص بالجهل بالحصول، کما أشرنا الی ذلک فی (نهج الفقاهة) فراجع، فلا یجری الحدیث إلا فی ذلک. لکن الإشکال فی عموم الحدیث للإجارة، فکأن المستند فیه الإجماع المدعی علی اشتراط ذلک، لا غیره.
(2) عن جماعة: الصحة، منهم الأردبیلی، و عن آخرین: المنع، منهم العلامة و الشهید. و عن آخرین: التردد. و استدل للأول: بأن الإجارة تتحمل من الغرر ما لا یتحمله البیع. و فیه: أن هذا المقدار لا یوجب القطع بالصحة.
______________________________
(1) الوسائل باب: 18 من أبواب المزارعة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 9
الثالث: أن یکونا مملوکین (1)، فلا تصح إجارة مال الغیر، و لا الإجارة بمال الغیر الا مع الإجازة من المالک.
الرابع: أن تکون العین المستأجرة مما یمکن الانتفاع بها مع بقائها، فلا تصح إجارة الخبز للأکل مثلا، و لا الحطب للإشعال، و هکذا.
الخامس: أن تکون المنفعة مباحة (2)، فلا تصح
______________________________
نعم یمکن الاستدلال بذیل موثق سماعة «1»، الدال علی جواز البیع مع الضمیمة، حیث علل ذلک
بقوله علیه السلام: «فان لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری معه».
و فیه أیضاً: أنه لا یظهر منه أنه تعلیل للجواز، بل من المحتمل أن یکون بیاناً لحکم تعذر الآبق، و أنه لا یرجع المشتری الی البائع بما قابله من الثمن، بل تکون معاوضة قهریة بین تمام الثمن و بین الضمیمة- کما هو أحد الوجوه المحتملة فی الروایة- أو غیر ذلک من الوجوه، لا أنه تعلیل للجواز. نعم إذا کان المستند فی المنع الإجماع، فلا بأس بالقول بالصحة مع الضمیمة، لعدم الإجماع علی المنع فیها.
(1) لأن الصحة بدون الملک و دون إذن المالک خلاف قاعدة السلطنة.
و سیأتی منه التعرض للاجتزاء بإذن المالک أو إجازته.
(2) و فی حاشیة بعض الأعاظم: «إن اشتراط مملوکیة المنفعة یغنی عن هذا الشرط، فإن المنفعة المحرمة غیر مملوکة»، لأن إضافة الملک بحسب اعتبار العقلاء إنما تکون فیما ترجع مصلحته الی المالک، و یکون من کماله، و لا یصح اعتبارها فیما یکون مفسدة و مضرة علی المالک، فیصح
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب عقد البیع و شرون، حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 10
إجارة المساکن لإحراز المحرمات، أو الدکاکین لبیعها، أو الدواب لحملها، أو الجاریة للغناء، أو العبد لکتابة الکفر، و نحو ذلک. و تحرم الأجرة علیها.
السادس: أن تکون العین مما یمکن استیفاء المنفعة المقصودة بها (1)، فلا تصح إجارة أرض للزراعة إذا لم یمکن إیصال الماء إلیها، مع عدم إمکان الزراعة بماء السماء، أو عدم کفایته.
السابع: أن یتمکن المستأجر من الانتفاع بالعین المستأجرة (2) فلا تصح إجارة الحائض لکنس المسجد (3) مثلا.

(مسألة 1): لا تصح الإجارة إذا کان المؤجر أو المستأجر مکرهاً علیها إلا مع الإجازة اللاحقة، بل الأحوط عدم الاکتفاء بها، بل تجدید العقد إذا رضیا. نعم تصح مع
______________________________
أن تقول: یملک زید أن یأخذ درهما من عمرو، و لا یصح أن تقول:
یملک زید أن یأخذ منه عمرو درهما. و المحرمات لما کانت بنظر الشارع مفسدة، لا یصح اعتبارها مملوکة عنده.
(1) لأنه مع عدمه یکون أخذ الأجرة أکلا للمال بالباطل، و لا تصح معه المعاوضة المأخوذة فی حاق الإجارة.
(2) لأن تعذر المنفعة شرعاً بمنزلة تعذرها عقلا، فیرجع الشرط المذکور إلی الذی قبله.
(3) فی بعض الحواشی: «إن هذا المثال قد خرج باشتراط مملوکیة المنفعة و إباحتها» و فیه: أن کنس الحائض للمسجد حلال، و إنما الحرام المکث الموقوف علیه الکنس.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 11
الاضطرار، کما إذا طلب منه ظالم مالا فاضطر إلی إجارة دار سکناه لذلک، فإنها تصح حینئذ (1). کما انه إذا اضطر إلی بیعها صح.

(مسألة 2) لا تصح إجارة المفلس- بعد الحجر علیه- داره أو عقاره. نعم تصح إجارته نفسه لعمل أو خدمة (2) و أما السفیه: فهل هو کذلک- أی تصح إجارة نفسه للاکتساب مع کونه محجوراً عن إجارة داره مثلا- أو لا؟ وجهان:
من کونه من التصرف المالی و هو محجور (3)، و من أنه لیس تصرفاً فی ماله الموجود (4) بل هو تحصیل للمال، و لا تعد منافعه من أمواله (5).
______________________________
(1) إما لاختصاص دلیل مانعیة الإکراه بما إذا کان الإکراه علی خصوص العقد أو الإیقاع، فلا یشمل صورة ما إذا کان الإکراه علی الغایة. و إما لأن دلیل مانعیة الإکراه لما کان امتنانیاً لم یشمل المقام، لأن شموله له خلاف الامتنان، إذ یلزم منه الوقوع فی الضرورة.
(2) لأنه لیس تصرفاً فی ماله الموجود، بل هو تصرف فی نفسه.
و منافعه لیست موضوعاً لحق الغرماء کی یمنع عن التصرف فیها، فإجارة نفسه للاحتطاب و الاصطیاد و نحوهما مما لا یمنع المفلس عنه.
(3) لأنه معقد الإجماع علی عدم نفوذ تصرف السفیه.
(4) کما هو مورد الأدلة اللفظیة المانعة من نفوذ تصرفه من الکتاب و السنة.
(5) لأن منافع الحر و إن کانت أموالا، و یصح بذل المال بإزائها، لکنها لیست مملوکة له، لأن الملکیة تتوقف علی الاثنینیة، و لا اثنینیة بینه و بین نفسه، فاذا لم یملک نفسه لم یملک منافعه، لأنها تابعة للعین،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 12
خصوصاً إذا لم یکن کسوباً. و من هنا یظهر النظر فیما ذکره بعضهم من حجر السفیهة من تزویج نفسها، بدعوی: أن منفعة البضع مال (1)، فإنه أیضاً محل إشکال.
______________________________
إذ لا وجود لها خارجی، و إنما منشأ اعتبارها العین، فاذا لم تکن مملوکة لنفسه لم تکن المنافع مملوکة، و لذا لا تکون من أمواله. مع أنه لو سلم أنها مملوکة و من أموال السفیه فلیست داخلة فی عموم الولایة علیه، لاختصاصه بغیرها. نعم لا تبعد استفادة حکمها من دلیل الولایة فی الأموال الموجودة، لأنها کلها أموال. و المستفاد من دلیل الولایة أن العلة فیها الاحتفاظ بمصلحة السفیه من حیث المال، و لا فرق بین الموردین. و هذا هو الذی یقتضیه مذاق العرف و الشرع. مضافاً إلی روایة عبد اللّٰه بن سنان الآتیة
. (1) قال فی الجواهر- فی مبحث السفیه-: «و الظاهر دخول تزویجها نفسها فی التصرفات المالیة، من جهة مقابلة البضع بالمال، فلا یجوز بدون إذن الولی». و قد یظهر من المفاتیح: عدم الخلاف فی ثبوت الولایة علی السفیه و السفیهة فی النکاح. و لکنه- کما تری- غیر ظاهر، لعدم کون البضع مالا و لا مقابلا بالمال.
أقول: إن کان المراد: أن الصداق لیس فی مقابل المنفعة المخصوصة، و إلا لم یستحق المهر بالموت، أو الطلاق قبل الدخول مع أن الاستحقاق ضروری، فهو فی محله. و إن کان المقصود: أن المهر لیس فی مقابل المنفعة أصلا فهو غیر ظاهر. لأن المهر فی مقابل الزوجیة، و هی أیضاً نوع من المنفعة. و لا ینافی ذلک صحة العقد بلا مهر، لجواز أن یکون من قبیل العاریة أو الهبة المجانیة.
نعم الزوجیة لیست ملحوظة عوضاً عن المهر، بل لوحظت عنواناً
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 13

(مسألة 3): لا یجوز للعبد أن یؤجر نفسه أو ماله أو مال مولاه إلا بإذنه أو إجازته.

(مسألة 4): لا بد من تعیین العین المستأجرة، فلو آجره أحد هذین العبدین أو إحدی هاتین الدارین لم یصح (1)
______________________________
لموضوع المهر. فالمهر من قبیل الهبة للزوجة، لوحظ فیه الزوجیة قیداً، فالمقام لیس من باب المعاوضة، إذ لم یدخل فی ملک الزوج شی‌ء، لأنه لم یملک الزوجیة و لا البضع، و لا الانتفاع به، و لا شیئاً آخر لیکون عوضاً عن مهره.
و علی هذا فالمقام لیس من قبیل المعاملة علی منافع السفیه، بل هو نحو آخر. و إجراء الحکم السابق فیه لا یخلو من وجه، لأنه هو الذی یقتضیه مذاق العرف و الشرع أیضاً. مضافاً إلی ما یستفاد من
روایة عبد اللّٰه بن سنان: «إذا بلغ و نبت علیه الشعر جاز أمره، إلا أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً» [1]
، فإن إطلاقه یقتضی منع السفیه حتی من النکاح، لأنه من أمره.
(1) هذا إذا کان علی وجه التردید، لأن المردد لا وجود له فی الخارج، فلا تصح إجارته. أما إذا کان علی وجه الکلی فی المعین، فلا بأس بإجارته کما لا بأس ببیعه. کما أنه إذا کان أحد العبدین معیناً فی نفسه، مردداً عندهما أو عند أحدهما- مثل الأکبر أو الأصغر- فالبناء علی البطلان فیه مبنی علی مانعیة الجهل، و إلا فلا مانع عنه عقلًا و لا عرفاً، و الأدلة المطلقة تقتضی الصحة. و أدلة نفی الغرر قد عرفت
______________________________
[1] هذا المضمون مروی بتعبیرات مختلفة و أقرب الکل الیه ما رواه فی الوسائل فی باب: 2 من احکام الحجر حدیث: 5 الا أنه نقله من الخصال من ابی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ من دون توسط ابن سنان لکن الموجود فی الخصال الجزء 2 صفحة 89 روایته عن بیاع اللؤلؤ عن عبد اللّٰه بن سنان.
فلاحظ.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 14
و لا بد أیضاً من تعیین نوع المنفعة إذا کانت للعین منافع متعددة (1). نعم تصح إجارتها بجمیع منافعها مع التعدد (2) فیکون المستأجر مخیراً بینها.

(مسألة 5): معلومیة المنفعة (3): إما بتقدیر المدة، کسکنی الدار شهراً، و الخیاطة یوماً، أو منفعة رکوب الدابة إلی زمان کذا. و إما بتقدیر العمل (4) کخیاطة الثوب المعلوم طوله و عرضه و رقته و غلظته، فارسیة أو رومیة، من غیر تعرض للزمان. نعم یلزم تعیین الزمان الواقع فیه هذا العمل کأن یقول: إلی یوم الجمعة مثلا. و إن أطلق اقتضی التعجیل علی الوجه العرفی (5). و فی مثل استئجار الفحل للضراب
______________________________
الاشکال فیها. مع أنه قد لا یکون غرر، کما إذا کان العبدان لا یختلفان بالصفات التی تختلف بها الرغبات أو المالیة. فالعمدة فی وجه البطلان ظهور التسالم علیه.
(1) الکلام فیه کالکلام فی تعیین العین المستأجرة
(2) یأتی الکلام فی جواز ذلک، فی مبحث حکم الأجیر الخاص، إذ المنافع المتضادة یمتنع أن تکون مملوکة، إذ القدرة علیها بدلیة و الملکیة تابعة لها، فلا تکون الملکیة عرضیة.
(3) «بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل حکی عن المخالفین- الذین اکتفوا بالمشاهدة فی البیع-: أنهم وافقوا هنا علی اشتراط العلم بقدر المنفعة»، کذا فی الجواهر. و العمدة فیه الإجماع المذکور، لا الغرر لما عرفت.
(4) کما نص علیه الجماعة، لارتفاع الجهالة بذلک.
(5) و حینئذ لا حاجة الی ذکر المدة، لارتفاع الغرر بذلک. نعم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 15
یعین بالمرة و المرتین (1). و لو قدَّر المدة و العمل علی وجه التطبیق (2)، فان علم سعة الزمان له صح، و إن علم عدمها بطل، و إن احتمل الأمران ففیه قولان.
______________________________
إذا کان الإطلاق لا یقتضی التعجیل، لقیام القرینة علی عدمه، لزم ذکر المدة بالمعنی المذکور.
(1) هذا فی غیر ضراب الماشیة، فإنه یقدر بالزمان.
(2) التقدیر بالمدة مع العمل یکون: تارة: علی نحو الظرفیة، مثل: أن یخیط هذا الثوب فی هذا الیوم. و أخری: علی نحو التطبیق و علی الثانی: تارة: یکون التطبیق ملحوظاً عنواناً لموضوع الإجارة، و أخری: یکون شرطاً. فان علمت القدرة، فلا إشکال فی الصحة فی الجمیع. و إن علم عدمها، فلا إشکال فی الفساد فی الجمیع. و مع الاحتمال اختار فی الجواهر الصحة فی الجمیع، لأن القدر المعلوم خروجه عن عموم الصحة صورة العلم بالعجز، فلا یشمل صورة احتماله. و نزَّل القول بالبطلان فی فرض التقدیر علی نحو التطبیق علی صورة غلبة عدم حصوله. و استوضح البطلان حینئذ، إلا مع اعتبار التطبیق علی نحو الشرطیة لا العنوانیة. فإن احتمال الإمکان حینئذ کاف فی الصحة، فلو لم یتفق کان له خیار تخلف الشرط.
و التحقیق: ابتناء الصحة و البطلان- فی جمیع الصور- علی عموم النهی عن الغرر للإجارة و عدمه. فعلی الأول: لا یصح مع الجهل، إلا أن تجری العادة بحصوله. و علی الثانی: یصح، إلا أن تجری العادة بعدم حصوله، بحیث یکون ملحقاً بالمتعذر الذی تکون المعاملة علیه سفهاً. و قد تقدم فی الشرط الثانی الإشکال فی الأول، فراجع. و من ذلک تعرف الاشکال فیما ذکره فی الجواهر مع أنه لا یخلو فی نفسه من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 16

(مسألة 6): إذا استأجر دابة للحمل علیها، لا بد من تعیین ما یحمل علیها بحسب الجنس إن کان یختلف الأغراض باختلافه، و بحسب الوزن و لو بالمشاهدة و التخمین إن ارتفع به الغرر. و کذا بالنسبة إلی الرکوب لا بد من مشاهدة الراکب أو وصفه، کما لا بد من مشاهدة الدابة أو وصفها، حتی الذکوریة و الأنوثیة إن اختلفت الأغراض بحسبهما. و الحاصل:
أنه یعتبر تعیین الحمل و المحمول علیه، و الراکب و المرکوب علیه، من کل جهة یختلف غرض العقلاء باختلافها.

(مسألة 7): إذا استأجر الدابة لحرث جریب معلوم، فلا بد من مشاهدة الأرض أو وصفها علی وجه یرتفع الغرر.

(مسألة 8): إذا استأجر دابة للسفر مسافة، لا بد من بیان زمان السیر من لیل أو نهار (1)، إلا إذا کان هناک عادة متبعة.

(مسألة 9): إذا کانت الأجرة مما یکال أو یوزن، لا بد من تعیین کیلها أو وزنها، و لا تکفی المشاهدة (2). و إن
______________________________
تدافع یظهر بالتأمل فیما ذکر و ذکرناه.
ثمَّ إن المراد من قولنا بالصحة علی الثانی: الصحة التقدیریة، بمعنی الصحة علی تقدیر التمکن، إذ علی تقدیر عدمه یمتنع البناء علی الصحة، لعدم المنفعة.
(1) لاختلاف الأغراض فی ذلک غالباً.
(2) تقدم الکلام فیه فی الشرط الأول.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 17
کانت مما یعد، لا بد من تعیین عددها. و تکفی المشاهدة فیما یکون اعتباره بها.

(مسألة 10): ما کان معلومیته بتقدیر المدة، لا بد من تعیینها شهراً أو سنة أو نحو ذلک. و لو قال: آجرتک إلی شهر أو شهرین، بطل. و لو قال: آجرتک کل شهر بدرهم مثلا، ففی صحته مطلقاً (1)، أو بطلانه مطلقاً (2)، أو صحته فی شهر و بطلانه فی الزیادة (3)، فإن سکن فأجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة، أو الفرق بین التعبیر المذکور و بین أن یقول: آجرتک شهراً بدرهم فان زدت فبحسابه بالبطلان فی الأول و الصحة فی شهر فی الثانی (4)، أقوال. أقواها
______________________________
(1) حکی عن الشیخ و ابن زهرة و ابن الجنید.
(2) کما حکی عن جماعة، و فی الجواهر: «لعله المشهور بین المتأخرین».
(3) اختاره فی الشرائع، و نسب إلی المقنعة و النهایة.
(4) هذا القول ذکره فی القواعد، و الظاهر منه صورة ما إذا کان المقصود منه الإجارة فی الشهر الأول. و قوله: (فان زدت فبحسابه) من قبیل الشرط. و حینئذ فالبناء علی البطلان فی الجمیع مبنی علی فساد الشرط و إفساده العقد، و کلاهما فی المقام محل إشکال أو منع، إذ التحقیق: أن الشرط الفاسد غیر مفسد، و أن الغرر فی الشرط الواقع فی عقد الإجارة غیر ظاهر فی اقتضائه البطلان فی نفسه، کما عرفت.
و من ذلک یظهر ضعف ما عن الإیضاح و جامع المقاصد من القول بالبطلان لما ذکر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 18
الثانی، و ذلک لعدم تعیین المدة الموجب لجهالة الأجرة. بل جهالة المنفعة أیضاً، من غیر فرق بین أن یعین المبدأ أو لا، بل علی فرض عدم تعیین المبدأ یلزم جهالة أخری، إلا أن یقال: إنه حینئذ ینصرف الی المتصل بالعقد. هذا إذا کان بعنوان الإجارة، و أما إذا کان بعنوان الجعالة فلا مانع منه (1) لأنه یغتفر فیها مثل هذه الجهالة. و کذا إذا کان (2) بعنوان الإباحة بالعوض (3).
______________________________
(1) کما صرح به فی الجواهر، لکن أشکل علیه فی بعض الحواشی علی المتن: بأن البذل للجعل فی الجعالة فی مقابل العمل فالباذل غیر العامل و هنا لیس کذلک.
(2) کما صرح به فی الجواهر.
(3) یعنی: علی تقدیر الاستیفاء. ثمَّ إن فی بعض الحواشی:
«أن الإباحة بالعوض تتوقف علی عقد معاوضة صحیحة، و إلا کان ما أباحه المالک بعوضه مضموناً بالمثل أو القیمة، دون المسمی». و فیه:
أنه لا مانع من الالتزام بأن الإباحة بالعوض الخاص معاملة خاصة فی قبال غیرها من عقود المعاوضات، نظیر التملیک بالعوض کالهبة المعوضة و القرض، فتقتضی حینئذ ملک المسمی، بلا حاجة إلی معاوضة أخری صحیحة. و دعوی: أنها خارجة عن المعاوضات المتعارفة- لو تمت- غیر قادحة، کدعوی أنها من الغرر، إذ هی ممنوعة، و کذا دعوی أنها لا تتعلق بالکلی بل بالعین الخارجیة، إذ فیها: أنها لا تقدح إذا کان المباح منفعة الدار، أو کانت الأجرة عیناً خارجیة. نعم لو کان المقصود بإباحة الأجرة التی فی الذمة أن تکون المنفعة هی العوض، کان الإشکال
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 19

(مسألة 11): إذا قال: إن خطت هذا الثوب فارسیاً أی: بدرز- فلک درهم، و إن خطته رومیاً- أی: بدرزین- فلک درهمان، فان کان بعنوان الإجارة بطل، لما مرّ من الجهالة (1)، و إن کان بعنوان الجعالة- کما هو ظاهر العبارة-
______________________________
فی محله. مع إمکان دفعه بأنه لا مانع من تعلق الإباحة بالکلی، و یکون المقصود أنه یبیع الأجرة بعوض فیه المنفعة، و دلیل الصحة شامل للقسمین جمیعاً.
(1) کما فی السرائر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها. و عن المبسوط و الخلاف و جملة من کتب العلامة و غیره: الصحة. و اختاره فی الشرائع لعمومات الصحة. و اشتراط العلم بالمنفعة- علی نحو یمنع من مثل هذا التردید- غیر معلوم، بل دعوی الإجماع علیه تقتضی عدم الشمول لمثل المقام، لمخالفة الأعیان فی البطلان. و أدلة نفی الغرر
«1» قد عرفت الإشکال فی شمولها للمقام، بل لو کان الغرر بمعنی الخطر فشموله له ممنوع، لعدم الخطر. و قد استدل أیضاً بصحیحة محمد الحلبی
المشار إلیها فی المسألة الآتیة، لکن یأتی بیان المراد منها.
نعم یمکن الاشکال علی الصحة: بأن الإجارة بعد ما لم تکن علی کل منهما لتضادهما، و لا علی أحدهما المعین لأنه خلاف المفروض، فلا بد أن تکون علی أحدهما المردد. و المردد لا یقبل أن یکون موضوعاً للملکیة و لا لنظائرها من الوضعیات، إذ لا خارجیة له مصححة لذلک. لکن قد یدفع ذلک: أن هذا الاشکال یتم فی المردد واقعاً، و لیس منه المقام فإن الخیاطة فارسیة أو رومیة لها تعین فی الواقع بفعل العامل الخارجی.
و یشکل: بأن مذا المتعین لیس موضوعاً للملکیة فی الإجارة، و إلا کانت
______________________________
(1) تقدمت الإشارة إلیها فی صفحة: 7.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 20
صح. و کذا الحال إذا قال: إن عملت العمل الفلانی فی هذا الیوم فلک درهمان و إن عملته فی الغد فلک درهم. و القول بالصحة إجارة فی الفرضین ضعیف. و أضعف منه القول بالفرق بینهما بالصحة فی الثانی، دون الأول (1). و علی ما ذکرناه من البطلان: فعلی تقدیر العمل یستحق أجرة المثل و کذا فی المسألة السابقة إذا سکن الدار شهراً أو أقل أو أکثر.

(مسألة 12): إذا استأجره أو دابته لیحمله أو یحمل متاعه إلی مکان معین، فی وقت معین، بأجرة معینة، کأن استأجر منه دابة لإیصاله إلی کربلاء قبل لیلة النصف من شعبان، و لم یوصله، فان کان ذلک لعدم سعة الوقت و عدم
______________________________
الإجارة منوطة به، فاذا لم یفعل الأجیر أحد الأمرین فالإجارة باطلة من أصلها لعدم الموضوع، و هو- کما تری- خلاف الضرورة العرفیة، فإن الإجارة ثابتة، و هی التی تدعو الی العمل، فلاحظ.
(1) هذا القول لم أقف علی قائله، بل المعروف فی کلماتهم اتحاد المسألتین قولًا و قائلًا و دلیلًا، و من تأمل فی إحداهما تأمل فی الأخری.
نعم عن المبسوط و التحریر و الکفایة: التأمل فی الثانی مع الجزم بالصحة فی الأول. و فی جامع المقاصد- بعد أن جزم بالصحة فی الأول- قال فی الثانی: «و فیه تردد .. ثمَّ قال: أظهره الجواز»، و هو یدل علی أن الصحة فی الأول أوضح منها فی الثانی. نعم لعل منشأ القول المحکی فی المتن: أن الثانی أقرب إلی مورد النصوص، التی یمکن أن یستدل بها علی الصحة. لکنه یقتضی أن تکون الصحة فی الثانی أظهر لا التفصیل المذکور.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 21
إمکان الإیصال، فالإجارة باطلة (1)، و إن کان الزمان واسعاً و مع هذا قصر و لم یوصله، فان کان ذلک علی وجه العنوانیة (2)
______________________________
(1) هذا الفرض یمکن فیه مجی‌ء الوجهین الآتیین فی الفرض الآتی بناء علی ذلک.
(2) الأمور التی تذکر زائدة علی موضوع الإجارة:
تارة: لا یمکن أن تستقل بالجعل و الإنشاء، کزمان العمل و مکانه و آلته و نحو ذلک من متعلقاته، فهذه هی التی یتعین کونها ملحوظة علی نحو التقیید. مثلًا: إذا استأجره علی خیاطة ثوب، فالخیط و المخیط و الزمان و المکان و الفاعل- أعنی: الخیاط- و الثوب و نحوها إذا ذکرت فی ضمن العقد یتعین کونها قیوداً للعمل، و لا یمکن أخذها شرطاً مجعولًا بجعل زائد علی جعل الخیاطة.
و أخری: یمکن أن تستقل بالجعل، کما لو کانت عملًا آخر، فهذه تارة: تلحظ قیداً، و أخری: تجعل بجعل زائد علی مفاد الإجارة فی ضمنه. مثلًا: إذا استأجره علی الخیاطة فتارة: یلحظ قراءة القرآن قیداً للخیاطة، فیقول: استأجرتک علی خیاطة الثوب قارئاً للقرآن.
و أخری: تؤخذ شرطاً فی ضمن العقد، مجعولة بجعل آخر فی ضمن جعل الإجارة، بأن یقول: استأجرتک علی خیاطة هذا الثوب، و اشترطت علیک أن تقرأ القرآن فی حال الخیاطة أو قبلها أو بعدها.
ثمَّ إن ما یؤخذ قیداً تارة: یؤخذ علی نحو وحدة المطلوب، و أخری:
علی نحو تعدد المطلوب. فان کان علی النحو الأول لم یستحق الأجیر الأجرة لو جاء بالمستأجر علیه بدونه. و علی النحو الثانی یستحق، لکن للمشترط خیار تخلف الوصف. و لعل ما فی المتن إشارة إلی هذه الجهة، فالمقصود من قوله (ره): «علی وجه الشرطیة»: علی نحو تعدد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 22
.....
______________________________
المطلوب، فی قبال القیدیة الذی هو علی نحو وحدة المطلوب، لا التفصیل بین القید و الشرط، و إلا فقد عرفت أن الزمان لا ینبغی أن یکون ملحوظاً بنحو الاشتراط، لأنه لا یمکن أن یکون مجعولًا بجعل مستقل.
نعم الإشکال فی تشخیص کون الاشتراط و التقیید علی نحو وحدة المطلوب أو علی نحو تعدده. و الذی ذکروه فی مبحث الوکالة: أن الموکل إذا عین السوق أو المکان أو السعر أو غیر ذلک- تعین، و لو فعل الوکیل علی خلاف ذلک کان تصرفه فضولیاً محتاجاً إلی إجازة. و مقتضاه أن التقیید علی نحو وحدة المطلوب. و کذا فی باب الودیعة و العاریة و غیرهما من العقود الإذنیة. و مقتضی ثبوت خیار الشرط، و الوصف، و العیب، و خیار الاشتراط: أن القید و الشرط ملحوظان علی نحو تعدد المطلوب و کذا بناؤهم علی أن الشرط الفاسد غیر مفسد کما علیه المحققون.
و الفرق بین البابین غیر ظاهر، و لا سیما بملاحظة أن الاذن کما تکون شرطاً فی صحة فعل الوکیل، کذلک تکون شرطاً فی صحة العقود، فعدم جواز التصرف فی مال أحد إلا بإذنه شامل للجمیع بنحو واحد. فکما أن الاذن فی باب الوکالة و نحوها من العقود الإذنیة مختصة بصورة وجود القید و لا تشمل ذات المقید العاریة عن القید، کذلک فی موارد خیار العیب و تخلف الوصف و نحوهما. و إذا کانت الاذن فی مورد خیار الوصف و العیب و الشرط ملحوظة بنحو تعدد المطلوب، فلم لا تکون کذلک فی باب الوکالة و العاریة و نحوهما؟!.
و لعل التحقیق: أن القیود و الشروط فی جمیع الموارد مبنیة علی نحو وحدة المطلوب، و لا فرق بین الوکالة و العاریة و الودیعة و الإجارة و نحوها مما کان موضوع التصرف فیه عملًا، و بین بیع السلف و النسیئة بالنسبة إلی المبیع و الثمن و نحوهما مما کان موضوع التصرف فیه عیناً ذمیاً، و بین
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 23
.....
______________________________
بیع العین الخارجیة الموصوفة بالوصف المفقود و بیع العین المعیبة، اللذین هما موضوع خیار تخلف الوصف و خیار العیب و نحوهما من موارد الخیار.
و کذا فی العقود التی لا خیار فیها، کتزویج الزوجة المعیبة بغیر العیوب السبعة الموجبة للخیار، فإن الإذن المعتبرة فی صحة العقد، أو الإیقاع، و فی جواز تصرف غیر المالک کلها فی الجمیع علی نحو واحد، غیر قابل للتحلیل و التجزئة بین ذات المقید و المشروط. فذات المقید فی الجمیع- مع قطع النظر عن القید و الشرط- لا إذن فیها و لا رضا. و مقتضی ذلک و إن کان بطلان بیع فاقد الوصف، و بیع المعیب و فساد العقد و الإیقاع المشروطین بالشرط الفاسد، لکن خرجنا عن حکم العام بالدلیل المخصص، و هو ما دل علی الخیار فی تخلف الوصف، و فی موارد العیب من الإجماع أو النصوص أو بناء العقلاء. فان ذلک یدل علی الاجتزاء بالاذن الضمنیة فی الصحة، و إن لم تکن قابلة للتحلیل، و کانت واردة علی المقید، لا أن الاذن فی الموارد المذکورة ملحوظة بنحو تعدد المطلوب، فیکفی فی صحة بیع ذات المقید وقوع البیع علی المقید عن إذن، و إن کان القید منتفیاً.
و یطرد ذلک حتی فی الوکالة، فإذا و کله فی شراء العبد الکاتب، فاشتری عبداً یعلم أنه لیس بکاتب، کان العقد فضولیاً خارجاً عن موضوع الوکالة.
و إذا اشتری عبداً علی أنه کاتب فتبین أنه لیس بکاتب، کان موضوعاً للتوکیل و صح العقد، و کان للمشتری الخیار. فلیس الفرق بین الموارد المذکورة سابقاً: أن الاذن فی بعضها علی نحو تعدد المطلوب، و فی آخر علی نحو وحدة المطلوب، بل الفرق الاجتزاء فی بعضها بالاذن الواردة علی المقید لفقده القید، و عدم الاجتزاء بها فی بعضها الآخر.
و المتحصل مما ذکرنا: أن الضابط فی القیود هو أنها مبنیة علی نحو وحدة المطلوب، من دون فرق بین الأعمال و الأعیان الذمیة و الخارجیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 24
و التقیید لم یستحق شیئاً من الأجرة، لعدم العمل بمقتضی الإجارة أصلا (1)، نظیر: ما إذا استأجره لیصوم یوم الجمعة،
______________________________
و مقتضاه البطلان مع انتفاء القید. خرجنا عن ذلک فی خصوص الخارجیات العینیة، فإنها تصح فیها العقود و الإیقاعات مع انتفاء القید، اجتزاء من العقلاء بالاذن الواردة علی المقید، لا أن الاذن فیها منحلة الی الاذن بذات المقید، و الاذن بالمقید بما هو مقید. هذا الکلام کله فی القیود.
و أما الشروط المجعولة بإنشاء مستقل: فالظاهر أنها عند العقلاء کالخارجیات العینیة، یجری علیها حکم تعدد المطلوب، فیجتزأ بالاذن الواردة علی الشرط و المشروط فیها، و إن لم تکن الاذن فیها منحلة حقیقة إلی أذنین: إحداهما: متعلقة بالمشروط ذاته، و الأخری: متعلقة بالمشروط بما هو مشروط. و الظاهر أنه لا فرق بین الشرط الراجع لباً إلی القید، مثل:
ما لو استأجره علی أن یصلی عن میت له و اشترط علیه التحنک و لبس اللباس الأبیض فی صلاته، و بین ما لم یکن کذلک، کما لو استأجره علی أن یصلی عن میت له، و اشترط علیه أن یخیط ثوبه.
و من ذلک یظهر: أن القیود فی الإجارة إن کانت قیوداً للعمل المستأجر علیه فهی علی نحو وحدة المطلوب، و إن کانت قیوداً للعین المستأجرة فهی علی نحو تعدد المطلوب. کما یظهر أن الإیصال فی الوقت المعین فی المثال الذی ذکره فی المتن لا یکون إلا علی نحو التقیید، و لا یمکن أن یکون علی نحو الشرطیة، لامتناع إنشائه بإنشاء مستقل. فلاحظ.
(1) کما هو ظاهر النصوص الواردة فی الموارد المختلفة، الظاهرة فی أن الأجیر إذا لم یأت بالعمل المستأجر علیه لا یترتب أثر علی الإجارة. و کذا ظاهر الفقهاء.
و إن کان مقتضی القواعد استحقاق الأجیر المسمی، و ضمانه لقیمة العمل کما لو تعذر تسلیم الثمن بعد ما کان مقدوراً علیه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 25
فاشتبه و صام یوم السبت. و إن کان ذلک علی وجه الشرطیة، بأن یکون متعلق الإجارة الإیصال إلی کربلاء، و لکن اشترط علیه الإیصال فی ذلک الوقت، فالإجارة صحیحة و الأجرة المعینة لازمة، لکن له خیار الفسخ من جهة تخلف الشرط، و معه یرجع إلی أجرة المثل. و لو قال: و إن لم توصلنی فی وقت کذا فالأجرة کذا، أقل مما عین أولا، فهذا أیضاً قسمان (1).
قد یکون ذلک بحیث یکون کلتا الصورتین- من الإیصال فی ذلک الوقت، و عدم الإیصال فیه- مورداً للإجارة (2)،
______________________________
ثمَّ إن عدم ترتب الأثر علی الإجارة یمکن أن یکون علی نحو البطلان، و أن یکون علی نحو الصحة لکن لا یکون لأحدهما حق المطالبة بالعوض.
و الظاهر هو الثانی کما عبر به المصنف (ره). و الظاهر أنه هو مراد الأصحاب و المستفاد من النصوص، کما یظهر ذلک من کلماتهم فی ما لو اشترط نقص الأجرة لو جاء بالعمل المستأجر علیه فی غیر الوقت المعین له بالإجارة. فإن الإجارة لو کانت باطلة کان الشرط کذلک، فلا یستحق الأجیر الأجرة ناقصة، مع بنائهم علی صحة الشرط، فانتظر ما یأتی فی ذیل المسألة.
(1) الظاهر من الفرض الاختصاص بالقسم الثانی و لا یجی‌ء فیه القسم الأول، و إنما یجی‌ء فی الإجارة علی المردد بین الایصالین، کما صرح بذلک غیر واحد.
(2) بنحو لو صح اقتضی اشتغال ذمته بأحدهما تخییراً، بخلاف الصورة الآتیة، فإن عقد الإجارة إنما یقتضی اشتغال الذمة بالإیصال فی الوقت تعییناً، فیجب فعله تعییناً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 26
فیرجع إلی قوله. آجرتک بأجرة کذا، إن أوصلتک فی الوقت الفلانی، و بأجرة کذا إن لم أوصلک فی ذلک الوقت. و هذا باطل للجهالة، نظیر ما ذکر فی المسألة السابقة من البطلان إن قال: إن عملت فی هذا الیوم فلک درهمان .. و قد یکون مورد الإجارة هو الإیصال فی ذلک الوقت، و یشترط علیه أن ینقص من الأجرة (1) کذا علی فرض عدم الإیصال. و الظاهر الصحة فی هذه الصورة (2)، لعموم
______________________________
«المؤمنون عند شروطهم» «1»
و غیره، مضافاً إلی صحیحة محمد الحلبی
(3).
(1) یعنی: بنحو شرط النتیجة، أو أن یتملک منها بنحو شرط الفعل.
(2) و عن المحقق الکرکی و جماعة: البطلان، طرحاً منهم للصحیح، أو حملًا له علی الجعالة، لمخالفته للقواعد من أجل التعلیق و الجهالة و الإبهام.
و أنه کالبیع بثمنین. لکن الجمیع کما تری: إذ الأخیر مبنی علی حمله علی الصورة الأولی. و ما قبله لا دلیل علی قدحه فی صحة الشرط، بل المحقق بناؤهم فی غیر مورد علی عدم قدحه، فلاحظ. و حمل الصحیح علی الجعالة بعید جداً، لأن الجعالة تقتضی إحداث الداعی إلی العمل بتوسط بذل الجعل، و ظاهر الصحیح أن العمل غیر مرغوب فیه للباذل، فلا وجه للحث علی فعله و الترغیب فیه.
(3)
قال: «کنت قاعداً إلی قاضی، و عنده أبو جعفر علیه السلام جالس، فجاء رجلان، فقال أحدهما: إنی تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل لی متاعاً إلی بعض المعادن، فاشترطت علیه أن یدخلنی المعدن یوم کذا و کذا، لأنها سوق و أخاف أن تفوتنی فإن احتبست عن ذلک حططت
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 27
و لو قال: إن لم توصلنی فلا أجرة لک، فان کان علی وجه الشرطیة، بأن یکون متعلق الإجارة هو الإیصال الکذائی فقط، و اشترط علیه عدم الأجرة علی تقدیر المخالفة، صح (1)، و یکون الشرط المذکور مؤکداً لمقتضی العقد. و إن کان علی وجه القیدیة، بأن جعل کلتا الصورتین مورداً للإجارة، إلا أن فی الصورة الثانیة بلا أجرة، یکون باطلا. و لعل هذه الصورة مراد المشهور (2)
______________________________
من الکری لکل یوم احتبسته کذا و کذا، و أنه حبسنی عن ذلک الیوم کذا و کذا یوماً. فقال القاضی: هذا شرط فاسد وفّه کراه. فلما قام الرجل أقبل إلیّ أبو جعفر (ع) فقال: شرطه هذا جائز ما لم یحط بجمیع کراه» «1».
(1) کما ذکره الشهید فی اللمعة، حاملا للفرض علی هذا القسم لا غیر. نعم قد یأبی الصحة الصحیح المتقدم. اللهم إلا أن یحمل علی صورة کون الزمان الخاص مأخوذاً قیداً علی نحو تعدد المطلوب، إذ حینئذ یکون فوات القید موجباً للخیار، لا عدم وقوع العمل المستأجر علیه، کی لا یستحق الأجرة و یکون الشرط مؤکداً لمقتضی العقد کما هو المفروض فی المتن، و عرفت أنه الأصل فی القیود.
(2) المظنون قویاً: أن مورد کلام المشهور هنا و فی المسألة السابقة- أعنی: ما لو اشترط نقص الأجرة- هو خصوص صورة الشرط فی ضمن عقد الإجارة الوارد علی الإیصال فی الوقت المعین، فلا یشمل صورة وقوع الإجارة علی المردد. و وجه تفصیلهم بالبناء علی الصحة فی الأولی و البطلان فی الثانیة: هو الصحیح المذکور لا غیر. و لا بأس بالعمل به
______________________________
(1) الوسائل باب: 13 من أبواب أحکام الإجارة: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 28
القائلین بالبطلان (1) دون الأولی، حیث قالوا: و لو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله لم یجز.

(مسألة 13): إذا استأجر منه دابة لزیارة النصف من شعبان مثلًا- و لکن لم یشترط علی المؤجر ذلک و لم یکن علی وجه العنوانیة أیضاً، و اتفق أنه لم یوصله، لم یکن له خیار الفسخ، و علیه تمام المسمی من الأجرة. و إن لم یوصله إلی کربلاء أصلًا سقط من المسمی بحساب ما بقی و استحق بمقدار ما مضی. و الفرق بین هذه المسألة و ما مرّ فی المسألة السابقة:
أن الإیصال هنا غرض وداع و فیما مر قید أو شرط.
______________________________
بعد اعتباره فی نفسه، و اعتماد الأصحاب علیه. و من ذلک یظهر ضعف ما فی المتن من کون مراد القائلین بالبطلان صورة وقوع الإجارة علی الأمرین، فإنه بعید، و موجب للتفکیک بین مورد البطلان- فی کلامهم- و مورد الصحة، لأنها فی خصوص صورة وقوع الإجارة علی الإیصال فی الوقت المعین، و جعل نقص الأجرة علی تقدیر عدمه من قبیل الشرط، فان هذا التفکیک بعید. و أبعد من ذلک ما فی الروضة من جعل مورد الصحة و البطلان معاً صورة وقوع الإجارة علی الأمرین علی نحو التردید. فان ذلک أیضاً بعید عن مذاقهم من اعتبار التعیین فی الإجارة، و إن تقدم القول بالصحة من جماعة فی المسألة الحادیة عشرة، فلاحظ.
(1) بل عن بعض: أنه لا خلاف فیه إلا من أبی علی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 29

فصل الإجارة من العقود اللازمة (1)، لا تنفسخ إلا بالتقایل أو شرط الخیار لأحدهما أو کلیهما إذا اختار الفسخ. نعم الإجارة المعاطاتیة جائزة (2)، یجوز لکل منهما الفسخ، ما لم تلزم بتصرفهما، أو تصرف أحدهما فیما انتقل إلیه.

(مسألة 1): یجوز بیع العین المستأجرة قبل تمام مدة الإجارة، و لا تنفسخ الإجارة به (3)، فتنتقل إلی المشتری مسلوبة المنفعة مدة الإجارة، نعم للمشتری مع جهله بالإجارة خیار فسخ البیع (4)، لأن نقص المنفعة عیب (5)، و لکن فصل
______________________________
(1) بلا خلاف، بل علیه الإجماع محکی. و یشهد له غیر واحد من النصوص «1». مضافاً إلی عمومات اللزوم.
(2) بناء علی تمامیة الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة إلا بملزمات مخصوصة مذکورة فی محلها.
(3) بلا خلاف و لا إشکال. و یشهد له جملة من النصوص «2».
(4) کما صرح به جمع کثیر، بل عن الغنیة: الإجماع علیه.
(5) لأن مبنی المعاوضات علی التسلیم و الانتفاع، و هو متعذر بالإجارة.
______________________________
(1) الوسائل باب: 7، 15 من أبواب الإجارة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 24 من أبواب الإجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 30
لیس کسائر العیوب مما یکون المشتری معه مخیراً بین الرد و الأرش، فلیس له أن لا یفسخ و یطالب بالأرش، فإن العیب الموجب للأرش ما کان نقصاً فی الشی‌ء فی حد نفسه، مثل العمی و العرج و کونه مقطوع الید أو نحو ذلک، لا مثل المقام الذی العین فی حد نفسها لا عیب فیها. و أما لو علم المشتری أنها مستأجرة و مع ذلک أقدم علی الشراء، فلیس له الفسخ أیضاً. نعم لو اعتقد کون مدة الإجارة کذا مقداراً، فبان أنها أزید، له الخیار أیضاً (1). و لو فسخ المستأجر الإجارة رجعت المنفعة فی بقیة المدة إلی البائع، لا إلی المشتری (2).
______________________________
أو لأن من الشرائط الارتکازیة کون العین مستتبعة للمنفعة، فإذا فات الشرط المذکور کان له خیار تخلف الشرط. و بالجملة: نقص المنفعة خلاف الأصل المعول علیه عند العقلاء، کأصالة الصحة، فیکون الخیار من قبیل خیار الرؤیة.
(1) لفوات الزیادة علیه من دون إقدام.
(2) هذا لا یخلو من نظر، لأنه خلاف مقتضی تبعیة المنفعة للعین.
و مجرد کون مقتضی الفسخ رجوع کل من العوضین إلی حاله قبل العقد غیر کاف فی ذلک، لأن المنفعة إنما کانت ملکاً للبائع قبل العقد، لأنها تابعة للعین فیملکها مالک العین، فاذا تبدل المالک للعین کان مقتضی التبعیة رجوعها إلی المشتری. و کأنه لما ذکرنا احتمل فی التذکرة- علی ما حکی- رجوع المنفعة إلی المشتری و بذلک یظهر الفرق بین المسألة و بین ما إذا آجر العین علی شخص، ثمَّ المستأجر آجرها ثانیاً علی ثالث، ثمَّ باع المالک العین ففسخت الإجارة الثانیة، فإن فسخها یوجب رجوع المنفعة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 31
نعم لو اعتقد البائع و المشتری بقاء مدة الإجارة، و أن العین مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا، و تبین أن المدة منقضیة، فهل منفعة تلک المدة للبائع، حیث أنه کأنه شرط کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا (1)، أو للمشتری، لأنها تابعة للعین ما لم تفرز بالنقل إلی الغیر، أو بالاستثناء، و المفروض عدمها؟
وجهان. و الأقوی: الثانی. نعم لو شرطا کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا بعد اعتقاد بقاء المدة، کان لما ذکر وجه (2).
ثمَّ بناء علی ما هو الأقوی من رجوع المنفعة فی الصورة السابقة إلی المشتری، فهل للبائع الخیار أولا؟. وجهان لا یخلو أولهما
______________________________
إلی المستأجر الأول، لأنه ملکها بالعقد لا بالتبعیة.
و بالجملة: رجوع کل من العوضین إلی محله السابق بالفسخ، لیس لأن الفسخ یقتضی ذلک، بل لأن الفسخ یبطل العقد، فیرجع کل من العوضین إلی ما یقتضیه السبب السابق. ففی المقام یرجع إلی ما تقتضیه التبعیة إذا تحقق الفسخ، و التبعیة إنما تقتضی الرجوع إلی ملک مالک العین، و هو المشتری لا المؤجر.
(1) مجرد الاعتقاد لا یقتضی ذلک کما لا یخفی.
(2) فی بعض الحواشی: «لکنه غیر موجه، إذ الشرط فی المقام بمنزلة التوصیف لا الاستثناء فلا أثر له» یعنی: فی جعل المنفعة للبائع.
بل محض الاستثناء أیضاً بمنزلة التوصیف لا یقتضی ثبوت المنفعة للبائع، و إنما الذی یقتضی ذلک إنشاء کونها للبائع، لکنه لا یتیسر ذلک مع اعتقاد أنها للمستأجر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 32
من قوة (1)، خصوصاً إذا أوجب ذلک له الغبن.
هذا إذا بیعت العین المستأجرة علی غیر المستأجر. أما لو بیعت علیه: ففی انفساخ الإجارة وجهان (2). أقواهما:
العدم (3). و یتفرع علی ذلک أمور:
منها: اجتماع الثمن و الأجرة علیه حینئذ.
و منها: بقاء ملکه للمنفعة فی مدة تلک الإجارة لو فسخ البیع بأحد أسبابه، بخلاف ما لو قیل بانفساخ الإجارة.
و منها: إرث الزوجة من المنفعة فی تلک المدة (4)، لو مات الزوج المستأجر بعد شرائه لتلک العین، و إن کانت مما لا ترث الزوجة منه، بخلاف ما لو قیل بالانفساخ بمجرد البیع (5).
______________________________
(1) لما عرفت من أن الخیار فی المقام من قبیل خیار الرؤیة، و لا فرق فیه بین المشتری و البائع. و قد استظهر شیخنا الأعظم فی مکاسبه الاتفاق علی عدم الفرق فی خیار الرؤیة بین البائع و المشتری.
(2) بل قولان.
(3) کما هو المشهور. و عن الإرشاد: الانفساخ، لأن أثر الإجارة الانتفاع بمال الغیر و هذا لا یبقی بعد البیع، و لأنه یلزم اجتماع العلتین علی معلول واحد، لأن المنفعة حینئذ تکون مملوکة بالإجارة و التبعیة. و ضعفه بالتأمل ظاهر.
(4) لأنها مملوکة أصالة بالإجارة.
(5) فإن المنافع تکون مملوکة للموروث بالتبعیة للعین، فاذا کانت الزوجة لا ترث من العین لا ترث مما هو تابع لها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 33
و منها: رجوع المشتری بالأجرة لو تلف العین بعد قبضها و قبل انقضاء مدة الإجارة، فإن تعذر استیفاء المنفعة یکشف عن بطلان الإجارة و یوجب الرجوع بالعوض، و إن کان تلف العین علیه.

(مسألة 2): لو وقع البیع و الإجارة فی زمان واحد کما لو باع العین مالکها علی شخص و آجرها وکیله علی شخص آخر، و اتفق وقوعهما فی زمان واحد- فهل یصحان معاً و یملکها المشتری مسلوبة المنفعة کما لو سبقت الإجارة، أو یبطلان معاً للتزاحم فی ملکیة المنفعة، أو یبطلان معاً بالنسبة إلی تملیک المنفعة فیصح البیع علی أنها مسلوبة المنفعة تلک المدة فتبقی المنفعة علی ملک البائع؟ وجوه. أقواها: الأول، لعدم التزاحم، فإن البائع لا یملّک المنفعة و إنما یملّک العین (1) و ملکیة العین توجب ملکیة المنفعة للتبعیة، و هی متأخرة عن الإجارة.

(مسألة 3): لا تبطل الإجارة بموت المؤجر و لا بموت المستأجر علی الأقوی (2). نعم فی إجارة العین الموقوفة، إذا آجر البطن السابق تبطل بموته بعد الانتقال إلی
______________________________
(1) بالتشدید، یعنی: أن البائع إنما یبیع العین و لا یملّک المشتری المنفعة، بل یملّکه العین، و المنفعة یملکها المشتری بالتبعیة. و الملکیة بالتبعیة إنما تکون حیث لا یکون مقتض لملکیة أخری، فإذا آجر الوکیل فقد ملک المستأجر المنفعة بعقد الإجارة، المانع من تأثیر التبعیة.
(2) کما هو المشهور بین المتأخرین. و فی المسالک: نسبته إلیهم أجمع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 34
البطن اللاحق، لأن الملکیة محدودة. و مثله ما لو کانت المنفعة موصی بها للمؤجر ما دام حیاً. بخلاف ما إذا کان المؤجر هو
______________________________
و المشهور بین القدماء أنها تبطل بالموت مطلقاً. و قیل: لا تبطل بموت المؤجر، و تبطل بموت المستأجر، و نسب إلی أکثر أصحابنا. و قد یستدل للبطلان
بموثق إبراهیم بن محمد الهمدانی: «قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام و سألته: عن امرأة آجرت ضیعتها عشر سنین، علی أن تعطی الإجارة (الأجرة خ ل) فی کل سنة عند انقضائها، لا یقدم لها شی‌ء من الإجارة (الأجرة خ ل) ما لم یمض الوقت، فماتت قبل ثلاث سنین أو بعدها، هل یجب علی ورثتها إنفاذ الأجرة إلی الوقت أم تکون الإجارة منتقضة (منقضیة خ ل) بموت المرأة؟ فقال علیه السلام: إن کان لها وقت مسمی لم یبلغ فماتت فلورثتها تلک الإجارة، فان لم تبلغ ذلک الوقت و بلغت ثلثة أو نصفه أو شیئاً منه، فتعطی ورثتها بقدر ما بلغت من ذلک الوقت إن شاء اللّٰه» «1».
بناء علی أن الظاهر أن المراد من قوله علیه السلام:
«فلورثتها تلک الإجارة»
: أن الإجارة لا تبطل من أصلها، بل من حین الموت، بقرینة ما بعده مما هو ظاهر فی توزیع الأجرة، بنسبة زمان الحیاة إلی مجموع المدة.
و فی مجمع البرهان: ادعی صراحتها فی الدلالة علی عدم بطلانها بموت المؤجر. و کأنه استند فی ذلک إلی ظاهر قوله (ع):
«فلورثتها تلک الإجارة»
فی أن الإجارة صحیحة. و حمل ما بعده علی أن الورثة یستحقون الأجرة، علی حسب التوقیت الصادر فی عقد الإجارة. و لکنه کما تری و إن وافقه علیه جماعة، فإنه غیر ظاهر، بل الظاهر ما ذکرنا و إن کان لا یخلو من خفاء.
______________________________
(1) الوسائل باب: 25 من أبواب الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 35
المتولی للوقف و آجر لمصلحة البطون إلی مدة، فإنها لا تبطل بموته، و لا بموت البطن الموجود حال الإجارة. و کذا تبطل إذا آجر نفسه للعمل بنفسه (1) من خدمة أو غیرها، فإنه إذا مات لا یبقی محل للإجارة. و کذا إذا مات المستأجر الذی هو محل للعمل من خدمة أو عمل آخر متعلق به بنفسه. و لو جعل العمل فی ذمته لا تبطل الإجارة بموته، بل یستوفی من ترکته. و کذا بالنسبة إلی المستأجر إذا لم یکن محلا للعمل، بل کان مالکا له علی المؤجر، کما إذا آجره للخدمة من غیر تقیید بکونها له، فإنه إذا مات تنتقل إلی وارثه، فهم یملکون علیه ذلک العمل. و إذا آجر الدار و اشترط علی المستأجر سکناه بنفسه لا تبطل بموته (2)، و یکون للمؤجر خیار الفسخ.
نعم إذا اعتبر سکناه علی وجه القیدیة تبطل بموته.

(مسألة 4): إذا آجر الولی أو الوصی الصبی المولی علیه مدة تزید علی زمان بلوغه و رشده، بطلت فی المتیقن
______________________________
(1) فی بعض الحواشی: «انه یختص البطلان بما إذا کان متعلق الإجارة هو منفعة نفسه، و لو کان المتعلق هو الخدمة و نحوها کلیاً، و شرط المباشرة بنفسه فللمستأجر الخیار» و فیه: ما عرفت من أن شرط المباشرة راجع إلی تقیید المنفعة، و عرفت أن التقیید فی الکلیات علی نحو وحدة المطلوب، فلا مجال للخیار. و کذا الحکم فی الفرض الآخر. اللهم إلا أن تکون العبارة المؤدیة إلی التقیید ظاهرة فی کونه علی نحو تعدد المطلوب.
(2) قد عرفت أن الشرط فی المقام راجع الی القید، و أن التقیید فی المقام علی نحو وحدة المطلوب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 36
بلوغه فیه، بمعنی: أنها موقوفة علی إجازته، و صحت واقعاً و ظاهراً بالنسبة إلی المتیقن صغره، و ظاهراً بالنسبة إلی المحتمل فاذا بلغ له أن یفسخ علی الأقوی، أی: لا یجیز، خلافاً لبعضهم (1) فحکم بلزومها علیه لوقوعها من أهلها فی محلها، فی وقت لم یعلم لها مناف. و هو کما تری. نعم لو اقتضت المصلحة- اللازمة المراعاة- إجارته مدة زائدة علی زمان البلوغ، بحیث تکون إجارته أقل من تلک المدة خلاف مصلحته تکون لازمة لیس له فسخها بعد بلوغه. و کذا الکلام فی إجارة أملاکه.

(مسألة 5): إذا آجرت امرأة نفسها للخدمة مدة معینة، فتزوجت قبل انقضائها، لم تبطل الإجارة، و إن کانت الخدمة منافیة لاستمتاع الزوج (2).
______________________________
(1) حکی ذلک عن الخلاف، معللا له بما ذکر. و ردّه فی الجواهر بالمنع. لکن مقتضی ولایته علی الطفل فی جمیع ماله الولایة علیه من ماله و نفسه، صحة ما ذکر، إذ لا ریب فی أن للإنسان السلطنة علی منافعه المستقبلة، فتکون لولیه السلطنة علیها. کما أن الحکم فی أمواله کذلک.
و الفرق بینهما غیر ظاهر. فالأقوی حینئذ عدم جواز فسخه و نفوذ تصرف الولی.
اللهم إلا أن یستشکل فی ثبوت إطلاق لدلیل الولایة یقتضی ذلک فی نفسه. و أما ماله: فإطلاق قوله تعالی (وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ* ..) «1». کافٍ فی إثبات نفوذ التصرف.
(2) لأن حق الاستمتاع یختص بغیر صورة المزاحمة للواجب المجعول
______________________________
(1) الانعام: 152.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 37

(مسألة 6): إذا آجر عبده أو أمته للخدمة ثمَّ أعتقه (1) لا تبطل الإجارة بالعتق، و لیس له الرجوع علی مولاه بعوض تلک الخدمة فی بقیة المدة (2)، لأنه کان مالکا لمنافعه أبداً و قد استوفاها بالنسبة إلی تلک المدة. فدعوی: أنه فوّت علی العبد ما کان له حال حریته، کما تری. نعم یبقی الکلام فی نفقته فی بقیة المدة إن لم یکن شرط کونها علی المستأجر.
و فی المسألة وجوه:
أحدها: کونها علی المولی (3) لأنه حیث استوفی بالإجارة منافعه فکأنه باق علی ملکه (4).
______________________________
بالإجارة السابقة، و لا مجال لدعوی العکس، فیقال: الإجارة باطلة لعدم القدرة علی التسلیم، لأن التحقیق فی العلل الشرعیة، التی یکون بعضها مزاحماً للآخر، الترجیح بالسبق و اللحوق، فیکون الأثر للسابق دون اللاحق. و من ذلک یظهر أنه لو نذر أن یزور الحسین علیه السلام یوم عرفة فاستطاع، کان النذر مقدماً علی الاستطاعة، و لو استطاع ثمَّ نذر کانت الاستطاعة مقدمة علی النذر.
(1) صح العتق قولًا واحداً، لعموم أدلته، کما فی الجواهر.
و کذا ذکر فی صحة الإجارة، و عن إیضاح النافع: أنه ربما قیل بالبطلان.
و فی الجواهر: ان الظاهر أن القول بذلک لبعض الشافعیة.
(2) حکی جواز الرجوع عن الشافعی فی القدیم. و عن الشیخ و الحلی حکایته قولا، و لم یعلم أنه لأصحابنا.
(3) حکی ذلک عن القواعد. و فی الجواهر: ضعفه واضح، ضرورة أن المقتضی لها الملک، و قد زال.
(4) هذا التنزیل غیر ظاهر الوجه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 38
الثانی: أنه فی کسبه إن أمکن له الاکتساب لنفسه فی غیر زمان الخدمة (1) و ان لم یمکن فمن بیت المال (2) و إن لم یکن فعلی المسلمین (3) کفایة (4).
الثالث: أنه إن لم یمکن اکتسابه فی غیر زمان الخدمة ففی کسبه و إن کان منافیا للخدمة (5).
الرابع: أنه من کسبه و یتعلق مقدار ما یفوت منه من الخدمة بذمته.
الخامس: أنه من بیت المال من الأول.
و لا یبعد قوة الوجه الأول.
______________________________
(1) الظاهر أن هذه الصورة خارجة عن محل الکلام و الخلاف، و علی هذا یرجع الثانی إلی الخامس.
(2) لکن فی کون نفقته من مصارف بیت المال إشکال، فإن بیت مال الخراج یصرف فی المصالح العامة. اللهم إلا أن یکون ترک الإنفاق علیه مهانة عامة للمسلمین.
(3) المقدار اللازم علی المسلمین حفظه عن الهلاک، أما النفقة المتعارفة فلا دلیل علی وجوبها علی أحد.
(4) فان لم یمکن ففی کسبه أو غیره، مقتصراً علی مقدار الضرورة، نظیر أکل مال غیره عند المخمصة.
(5) و فیه: أنه تصرف فی مال الغیر من دون مسوغ ظاهر. مع أنه لا فرق بین کسبه و سائر أموال المستأجر و غیره. و ما فی الجواهر:
من أن النفقة مقدمة علی کل واجب. فیه: أن ذلک یتم لو کان الواجب علیه الخدمة فی ذمته، و لیس هو مقتضی الإجارة، لأنها واقعة علی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 39

(مسألة 7): إذا وجد المستأجر فی العین المستأجرة عیباً سابقاً علی العقد و کان جاهلا به، فان کان مما تنقص به المنفعة فلا إشکال فی ثبوت الخیار له بین الفسخ و الإبقاء (1) و الظاهر عدم جواز مطالبته الأرش فله الفسخ أو الرضا بها مجانا (2). نعم لو کان العیب مثل خراب بعض بیوت الدار
______________________________
منافعه لا علی ذمته، و منافعه بالإجارة مال للمستأجر کسائر أمواله، فإذا جاز له التصرف فی کسبه جاز له التصرف فی مال المستأجر غیر الخدمة، و هو کما تری.
(1) قد نفی الخلاف فیه غیر واحد، و تأتی فی هذه المسألة الإشارة إلی وجهه، و أنه إما من قبیل خیار تخلف الوصف، أو هو مقتضی حدیث لا ضرر
«1». (2) حکی علیه اتفاق الأصحاب إلی زمان الشهید، فتردد فیه فی اللمعة، و تبعه غیره فیه. و عن جامع المقاصد: أن الأصح ثبوته. و هو فی محله لو کان الناقص جزءاً ملحوظا بالإجارة مقابلا به جزءاً من الأجرة فإنه یکون من قبیل الخراب لبعض البیوت. أما إذا لم یکن کذلک، بل کان من قبیل الوصف الموجب لنقص المالیة،- کبطء السیر فی الدابة- فلا وجه له ظاهر. و کونه منشأ لنقص المالیة غیر کاف فی لزوم إرجاع بعض الأجرة کما لا یخفی. و ثبوت الأرش فی العیب فی المبیع لدلیل یخصه، لا یصحح البناء علیه فی المقام بعد کونه خلاف القاعدة. بل فی الفرض الأول إنما الثابت التقسیط، کما عبر به فی المتن فی خراب بعض بیوت الدار، لا الأرش المصطلح الذی هو تدارک لنقص المالیة و لو بمال أجنبی
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 16 من أبواب الخیار فی کتاب البیع، و باب: 5 من کتاب الشفعة، و باب: 7، 12 من کتاب احیاء الموات.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 40
فالظاهر تقسیط الأجرة (1)، لأنه یکون حینئذ من قبیل تبعض الصفقة (2) و لو کان العیب مما لا تنقص معه المنفعة کما إذا تبین کون الدابة مقطوعة الاذن أو الذنب، فربما یستشکل فی ثبوت الخیار معه (3). لکن الأقوی ثبوته إذا کان مما یختلف به الرغبات و تتفاوت به الأجرة. و کذا له عن الأجرة، مع کون المعاملة باقیة علی حالها بلا تبعض فیها. فدعوی:
عدم جواز مطالبة الأرش- کما فی المتن- فی محله.
______________________________
(1) لما عرفت، و إن کان إطلاق قولهم: عدم ثبوت الأرش و لو مع فوات بعض المنفعة، یقتضی عدمه فی المقام، إلا أنه منزل علی الصورة السابقة.
(2) و حینئذ یکون له الخیار فی الباقی، کما فی سائر موارد تبعض الصفقة.
(3) و إن کان یقتضیه إطلاق کلامهم، بل عن غیر واحد التصریح به، و استدل له: بأن الصبر علی المعیب ضرر. و هو- کما تری- ممنوع علی إطلاقه.
و بالجملة: إن کان دلیل الخیار فی المقام هو: «لا ضرر.»،
فیقتضی اختصاصه بصورة الضرر. و ان کان هو دلیل خیار العیب فی المبیع، فلو بنی علی التعدی عن البیع فإنما هو فیما لو کان العوض معیباً، و العوض فی الإجارة المنفعة و الأجرة، لا العین. مع أن تصور العیب بالمعنی المعتبر فی عیب المبیع بالنسبة إلی المنافع غیر ظاهر، إذ لیس لها خلقة أصلیة یکون النقص عنها عیبا. و کذا لو کان دلیل خیار تخلف الوصف، من جهة اعتماد المستأجر علی أصالة الصحة، فإنه أیضاً یختص بالاعواض، و لا یجری فی غیرها، إذ لا ریب فی أنه لا خیار للأجیر لو استؤجر علی خیاطة ثوب، و تبین بعد الإجارة أنه معیب. و کذا لو استؤجر علی حمل مناع فتبین أنه معیب. و بالجملة: دلیل الخیار فی المقام
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 41
الخیار إذا حدث فیها عیب بعد العقد و قبل القبض (1)، بل بعد القبض أیضاً، و ان کان استوفی بعض المنفعة و مضی بعض المدة (2). هذا إذا کانت العین شخصیة. و أما إذا
______________________________
أما حدیث لا ضرر، أو دلیل خیار تخلف الشرط، و کلاهما غیر مطرد.
و لأجل ذلک یتعین التفصیل المذکور فی المتن.
(1) إما لقاعدة التلف قبل القبض الحاکمة بأنه من مال الناقل، فیکون العقد کأنه وقع علی الفاقد. و فیه: أنه لو تمَّ ذلک فی تلف وصف المبیع، فالتعدی إلی المقام یحتاج الی دلیل. و إما لان مبنی المعاوضة علی التسلیم و التسلم للعوضین علی ما هما علیه، فکما یثبت الخیار بتعذر تسلیم العین، کذلک یثبت الخیار بتعذر تسلیمها علی ما هی علیه من الوصف و لو لأجل تلف الوصف. و إما لأجل أن تلف الوصف یکشف عن تلفه و انتفائه فی نفسه، کما فی تلف العین المستأجرة و لو بعد العقد و القبض، کما یأتی فی الفصل اللاحق. و لأجله تصح دعوی ثبوت الخیار فی ما لو حدث العیب بعد القبض. لأن الإقدام کان علی الانتفاع بالعین و هی علی الوصف الخاص لا مطلقا، فالتخلف یستوجب الخیار.
(2) کما فی محکی التذکرة، و اختاره فی الجواهر و غیرها. لأن تسلیم المنفعة تدریجی بتدرج زمانها، فاذا حدث العیب فقد حدث قبل تسلیم المعیب، و قد عرفت ثبوت الخیار حینئذ. هذا مضافاً الی الوجه الماضی فی صورة حدوث العیب قبل القبض و بعد العقد من أن التلف حینئذ کاشف عن عدم المنفعة الصحیحة.
لکن الوجه الأول قد ینافیه بناؤهم علی عدم الخیار لو غصبت العین بعد القبض. و الوجه الأخیر ینافیه بناؤهم علی الانفساخ من حین التلف، فیما لو تلفت العین المستأجرة بعد القبض، کما سیأتی فی الفصل الآتی. فتأمل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 42
کانت کلیة و کان الفرد المقبوض معیبا، فلیس له فسخ العقد (1) بل له مطالبة البدل. نعم لو تعذر البدل کان له الخیار فی أصل العقد (2).

(مسألة 8): إذا وجد المؤجر عیباً سابقاً فی الأجرة و لم یکن عالماً به کان له فسخ العقد، و له الرضا به. و هل له مطالبة الأرش معه؟ لا یبعد ذلک، بل ربما یدعی عدم الخلاف فیه (3). لکن هذا إذا لم تکن الأجرة منفعة عین، و إلا فلا أرش فیه (4) مثل ما مرّ فی المسألة السابقة من کون العین المستأجرة معیبا (5). هذا إذا کانت الأجرة عیناً شخصیة.
______________________________
(1) کما صرح به غیر واحد من دون خلاف فیه، لعدم المقتضی للخیار فی العقد.
(2) لتعذر تسلیم العوض الذی علیه مبنی المعاوضة، و لذا یستتبع الخیار
(3) بل هو المصرح به فی کلام جماعة، بل فی مفتاح الکرامة و غیره: لا أجد فیه خلافاً. فان تمَّ إجماع علیه- کما استظهره غیر واحد- فهو الحجة. و إلا ففیه إشکال، لاختصاص دلیله بالبیع فالتعدی إلی المقام و غیره من سائر المعاوضات غیر ظاهر، و الأصل ینفیه، و إن حکی عن المحقق القول به فی عوض الخلع. و فی القواعد: القول به فیه، و فی عوض الهلة و مال الکتابة. و عن المسالک: القول به فی المهر. و فی محکی الروضة: القول به فی الصلح علی وجه قوی. إلا أن ثبوت الإجماع بهذا المقدار علی ثبوته کلیاً فی المعاوضات ممنوع جداً. و لذا جزم بعدمه بعض فی بعضها. لکن کان المناسب عدم الفرق فیها لأنها جمیعا من وادٍ واحد.
(4) کما نص علی ذلک فی الجواهر.
(5) لما مرّ أیضاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 43
و أما إذا کانت کلیة، فله مطالبة البدل لا فسخ أصل العقد، إلا مع تعذر البدل علی حذو ما مرّ فی المسألة السابقة.

(مسألة 9): إذا أفلس المستأجر بالأجرة، کان للمؤجر الخیار بین الفسخ و استرداد العین، و بین الضرب مع الغرماء (1)، نظیر ما إذا أفلس المشتری بالثمن، حیث ان للبائع الخیار إذا وجد عین ماله.

(مسألة 10): إذا تبین غبن المؤجر أو المستأجر فله الخیار، إذا لم یکن عالما به حال العقد (2) إلا إذا اشترطا سقوطه فی ضمن العقد.

(مسألة 11): لیس فی الإجارة خیار المجلس و لا خیار الحیوان، بل و لا خیار التأخیر علی الوجه المذکور فی
______________________________
(1) بلا خلاف، کما عن غیر واحد. و صرح به جماعة من القدماء و المتأخرین، إلحاقا للإجارة بالبیع الثابت فیه بالإجماع و النصوص
«1». و بعضها و إن لم یکن مختصاً بالبیع إلا أنه ظاهر فی العین
«2»، فإلحاق المنافع بها یحتاج إلی تنقیح المناط، کما هو ظاهرهم، و إن کان المحکی عن بعض: تکلف إدراج المنفعة فی بعض تلک النصوص.
(2) بناء علی استفادة الخیار فی البیع من عموم نفی الضرر، فإنه کما یشمل البیع یشمل الإجارة و غیرها من العقود المالیة. أما إذا کان المستند الإجماع، فثبوته فی الإجارة غیر ظاهر، فان کثیراً من الأصحاب أهمل ذکره فی المقام.
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من أبواب أحکام الحجر.
(2) الوسائل باب: 13 من أبواب أحکام المضاربة: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 44
البیع (1)، و یجری فیها خیار الشرط حتی للأجنبی، و خیار العیب، و الغبن کما ذکرتا، بل یجری فیها سائر الخیارات کخیار الاشتراط، و تبعض الصفقة، و تعذر التسلیم، و التفلیس و التدلیس، و الشرکة، و ما یفسد لیومه، و خیار شرط رد العوض، نظیر شرط رد الثمن فی البیع (2).

(مسألة 12): إذا آجر عبده أو داره مثلا ثمَّ باعه من المستأجر لم تبطل الإجارة، فیکون للمشتری منفعة العبد مثلا، من جهة الإجارة قبل انقضاء مدتها، لا من جهة تبعیة العین. و لو فسخت الإجارة رجعت الی البائع (3). و لو مات بعد القبض رجع المشتری المستأجر علی البائع، بما یقابل بقیة المدة من الأجرة، و إن کان تلف العین علیه. و اللّٰه العالم.

فصل یملک المستأجر المنفعة فی إجارة الأعیان، و العمل فی الإجارة علی الأعمال بنفس العقد، من غیر توقف علی شی‌ء کما هو مقتضی سببیة العقود. کما أن المؤجر یملک الأجرة
______________________________
(1) لاختصاص أدلة الثلاثة المذکورة بالبیع، و عموم أدلة ما عداها لها، و لا بد من ملاحظة تلک الأدلة.
(2) نص علی ذلک کله فی الجواهر، متمسکا بعموم أدلتها.
(3) عرفت إشکاله.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 45
ملکیة متزلزلة به کذلک. و لکن لا یستحق المؤجر مطالبة الأجرة إلا بتسلیم العین أو العمل (1)، کما لا یستحق المستأجر مطالبتهما الا بتسلیم الأجرة، کما هو مقتضی المعاوضة. و تستقر ملکیة الأجرة باستیفاء المنفعة أو العمل أو ما بحکمه. فأصل الملکیة للطرفین موقوف علی تمامیة العقد. و جواز المطالبة موقوف علی التسلیم، و استقرار ملکیة الأجرة موقوف علی استیفاء المنفعة أو إتمام العمل أو ما بحکمهما. فلو حصل مانع عن الاستیفاء أو عن العمل تنفسخ الإجارة، کما سیأتی تفصیله.

(مسألة 1): لو استأجر داراً- مثلًا- و تسلمها، و مضت مدة الإجارة استقرت الأجرة علیه، سواء سکنها أو لم یسکنها باختیاره (2). و کذا إذا استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع إلی مکان کذا، و مضی زمان یمکن له ذلک، وجب علیه الأجرة و استقرت و إن لم یرکب أو لم یحمل، بشرط أن یکون مقدراً بالزمان المتصل بالعقد. و أما إذا عینا وقتاً فبعد مضی ذلک الوقت. هذا إذا کانت الإجارة واقعة
______________________________
(1) لأن مبنی المعاوضات علی التسلیم و التسلم، فلکل من المتعاوضین الامتناع من التسلیم فی ظرف امتناع صاحبه، کما أن لکل منهما المطالبة فی ظرف صدور التسلیم منه، و لا یجوز للآخر الامتناع عنه حینئذ، فلو تعذر جاز له الفسخ.
(2) لتحقق التسلیم من المؤجر، الذی عرفت أنه موجب لاستقرار ملکیة الأجرة. و هذا مما لا إشکال فیه و لا خلاف، و یشهد له غیر واحد من النصوص.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 46
علی عین معینة شخصیة فی وقت معین. و أما إن وقعت علی کلی و عیّن فی فرد و تسلمه، فالأقوی أنه کذلک (1) مع تعیین الوقت و انقضائه. نعم مع عدم تعیین الوقت فالظاهر عدم استقرار الأجرة المسماة (2)، و بقاء الإجارة، و إن کان ضامناً لأجرة المثل لتلک المدة، من جهة تفویته المنفعة علی المؤجر.

(مسألة 2): إذا بذل المؤجر العین المستأجرة للمستأجر و لم یتسلم حتی انقضت المدة، استقرت علیه الأجرة (3).
______________________________
(1) لأن تسلیم الفرد تسلیم الکلی، فیتحقق التسلیم الذی هو شرط استقرار الأجرة. و نسب الی الشیخ: العدم، لکون المدفوع غیر موضوع الإجارة. لکنه ضعیف کما عرفت، و إن احتمل فی عبارة الشرائع.
(2) کما هو ظاهر محکی المهذب البارع، و إیضاح النافع. و احتملاه فی عبارة الشرائع، و وجهه- علی ما قیل-: ان جمیع الأزمنة صالح للاستیفاء، و لا تتعین فی زمان القبض، و ضعفه ظاهر، لأن زمان القبض فرد من زمان الإجارة، فالقبض فیه قبض فیه، فلا فرق بین هذه الصورة و ما قبلها، کما صرح به فی المسالک و غیرها. نعم لو کان الموجب لاستقرار الأجرة فی الصورة الأولی تفویت المستأجر للمنفعة فهو غیر حاصل فی هذه الصورة، لأن فوات الموسع إنما یکون بفواته فی جمیع الأزمنة، و لا یکفی فیه فواته فی بعضها. لکنه لیس ذلک هو الوجه، بل الوجه حصول التسلیم، و هو حاصل فی المقام کما عرفت.
(3) کما صرح به فی الجواهر، حاکیاً نفی الخلاف فیه عن کل من تعرض له. و فی المسالک: «و فی حکم التسلیم ما لو بذل العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدة، أو مضت مدة یمکن فیها الاستیفاء». و نحوه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 47
و کذا إذا استأجره لیخیط له ثوباً معیناً- مثلا- فی وقت معین، و امتنع من دفع الثوب الیه حتی مضی ذلک الوقت، فإنه یجب علیه دفع الأجرة (1)، سواء اشتغل فی ذلک الوقت- مع امتناع المستأجر من دفع الثوب الیه- بشغل آخر لنفسه أو لغیره، أو جلس فارغاً (2).

(مسألة 3): إذا استأجره لقلع ضرسه و مضت المدة التی یمکن إیقاع ذلک فیها (3)، و کان المؤجر باذلا نفسه، استقرت الأجرة (4)، سواء کان المؤجر حراً أو عبداً بإذن مولاه. و احتمال الفرق بینهما بالاستقرار فی الثانی دون الأول لأن منافع الحر لا تضمن إلا بالاستیفاء، لا وجه له، لأن
______________________________
فی القواعد، و عن غیرهما. و یقتضیه عموم اللزوم، لعدم الدلیل علی اعتبار أکثر من ذلک فی استقرار العقد و لزومه.
(1) لما سبق.
(2) لاطراد المناط فی استقرار الأجرة فی جمیع الصور، و هو البذل الذی یتحقق به التسلیم.
(3) تفترق هذه المسألة عن المسألة السابقة: بأن المفروض فی السابقة انقضاء تمام المدة، و فی هذه المسألة انقضاء زمان یمکن فیه العمل، و إن لم یمض تمام المدة. و لذلک لم یقع الخلاف فی المسألة السابقة فی لزوم الأجرة، من جهة صدق التفویت فیها، بخلاف هذه.
(4) هذا الحکم ربما ینافی ما تقدم منه (ره) فی آخر المسألة الأولی من عدم استقرار الأجرة مع عدم تعیین الوقت، مع أن بذل العین أولی بصدق التسلیم فیه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 48
منافعه بعد العقد علیها صارت مالا للمستحق، فاذا بذلها و لم یقبل کان تلفها منه (1) مع أنا لا نسلم أن منافعه لا تضمن.
______________________________
(1) الفرق المذکور ذکره فی جامع المقاصد و غیره، من جهة أن الحر لا یکون تحت الید، فلا تکون منافعه تحت الید بمجرد بذل نفسه، فلا یتحقق تسلیمها إلا باستیفائها. و فیه: ما عرفت من أن التسلیم الذی یتحقق به استقرار الأجرة، و یکون التلف من المستأجر، یتحقق بمجرد التخلیة، بحت لا یکون مانع من استیفاء المنفعة إلا من قبل المستأجر.
و بهذا المعنی یتحقق بمجرد بذل الأجیر نفسه للعمل، کما یتحقق ببذل العین المستأجرة. بل الظاهر أنه لا فرق بین العبد و الحر إلا بالحریة و الرقیة بالإضافة إلی نفسهما. و أما بالإضافة إلی منافعهما فهو: أن منافع العبد مملوکة لمالکه، و منافع الحر غیر مملوکة. و أما من حیث إمکان إثبات الید علی العین، أو علی المنافع تبعاً للعین فیهما فهما سواء. و عدم ضمان الحر بمجرد الید، لعدم ملکیة نفسه إجماعاً لا یقتضی ذلک. کما أن عدم ضمان منافعه بالید علیه، لعدم کونها مملوکة له أیضاً، لا یوجب الفرق بینهما فی ما نحن فیه. مع أن استقرار الأجرة فی إجارة العبد، بمجرد بذل مولاه له، لم یکن من جهة إثبات الید علیه، لیفرق بینه و بین الحر، بأن الحر لا یمکن أن یکون تحت الید، بخلاف العبد، بل إنما کان من جهة تحقق التسلیم الحاصل بالبذل، و إن لم یکن العبد تحت الید.
فلِمَ لا یلتزم بذلک بالنسبة إلی الحر؟!.
هذا و قد یحکی عن شیخنا الأعظم المحقق الأنصاری (ره): الفرق بین کون الإجارة علی عمل جزئی معین و علی عمل کلی، فتستقر فی الأول بالبذل دون الثانی، لأن تسلیم الأول یکون بتسلیم العامل نفسه، و تسلیم الثانی إنما یکون بتسلیم فرده، و هو لا یکون إلا بإیجاده فی الخارج.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 49
إلا بالاستیفاء، بل تضمن بالتفویت أیضاً إذا صدق ذلک (1)، کما إذا حبسه و کان کسوباً، فإنه یصدق فی العرف: أنه فوت علیه کذا مقدار. هذا و لو استأجره لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت الأجرة، لانفساخ الإجارة حینئذ (2).

(مسألة 4): إذا تلفت العین المستأجرة قبل قبض المستأجر،
______________________________
لکن عرفت فیما سبق الاشکال فیه، و أن تسلیم الجزئی إذا کان یکفی فی حصوله تسلیم العامل فلِمَ لا یکون تسلیم الفرد الذی به یتحقق تسلیم الکلی کذلک؟!.
و بالجملة: الفرق بین تسلیم الجزئی الذی وقعت علیه الإجارة، و بین تسلیم الجزئی الذی هو مصداق لما وقعت علیه بأنه یکفی فی الأول تسلیم العامل، و لا یکفی فی الثانی، غیر ظاهر.
(1) هذا قد یدعی عدم معقولیته، لأن الضمان إن کان تدارکا للخسارة فالحبس إنما یقتضی فوات فائدة لا الوقوع فی خسارة. و إن کان اشتغال الذمة بالبدل، فمنافع الحر- کنفس الحر- لیس لها أثر فی نظر الشارع کی یمکن تعقل البدلیة عنها، لعدم کونها مملوکة للحر، و لا هی معنونة بعنوان مثل کونها صدقة أو نحوها، کی یمکن اعتبار البدلیة للمضمون به، کما فی إتلاف الوقف أو العین الزکویة، فإن العین فی المقامین غیر مملوکة لمالک علی التحقیق، لکن معنونة بعنوان کونها وقفاً أو زکاة، فیمکن قیام البدل مقامها فی حفظ العنوان المذکور، و فی المقام منافع الحر کنفس الحر لیست کذلک، فلا معنی لاعتبار البدلیة لشی‌ء عنها. مضافاً الی أن مقتضی الجمود علی قاعدة الإتلاف- التی هی دلیل الضمان- الاختصاص بما کان مالًا للغیر. فتأمل.
(2) لصیرورة المنفعة محرمة، فیمتنع أکل المال بإزائها، لأنه أکل بالباطل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 50
بطلت الإجارة (1). و کذا إذا تلفت عقیب قبضها بلا فصل. و أما إذا تلفت بعد استیفاء منفعتها فی بعض المدة، فتبطل بالنسبة إلی بقیة المدة، فیرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة، إن نصفاً فنصف، و إن ثلثاً فثلث، مع تساوی الاجزاء بحسب الأوقات، و مع التفاوت تلاحظ النسبة.

(مسألة 5): إذا حصل الفسخ فی أثناء المدة بأحد
______________________________
(1) بلا خلاف نعلمه، کما فی محکی التذکرة. و نحوه فی الجواهر.
و قد یستدل علی ذلک: بأن مبنی عقود المعاوضة علی المعاوضة الاعتباریة و الخارجیة التی هی تبدیل سلطنة بسلطنة، فتعذره یقتضی انتفاءها. و أشکل علیه فی الجواهر: بأن ذلک خلاف ما ذکروه فی مسألة تلف المبیع قبل القبض من أنه خلاف الأصل، ثبت بدلیل خاص بالبیع، و لا وجه للتعدی إلی غیره. اللهم إلا أن یکون التعدی إلی المقام دلیل علی فهم ذلک من الدلیل.
هذا و التحقیق أن الوجه فی البطلان: ما سیأتی من أن اعتبار المنفعة إنما یصح فی ظرف وجود العین فعلا، فمع التلف قبل القبض لا منفعة حتی یصح اعتبار الإجارة، و علیه فبطلان الإجارة من أصلها- کما نسب إلی العلامة (ره)- لا من حین التلف کما هو ظاهر المشهور هنا، بل المتسالم علیه فی تلف المبیع قبل القبض، لأن طرف المعاوضة فی البیع العین، و هی حاصلة وقت البیع، بخلاف الإجارة، فإن وجود العین فی زمان غیر کاف فی اعتبار المنفعة فی الأزمنة اللاحقة، فإذا تلفت العین فی زمان کشف ذلک عن عدم المنفعة، فلا تنعقد الإجارة من أصلها، و إن کان ظاهر المشهور کون البطلان من حین التلف، کالبطلان فی البیع. و سیأتی ذلک فی المسألة السابعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 51
أسبابه، تثبت الأجرة المسماة بالنسبة إلی ما مضی، و یرجع منها بالنسبة إلی ما بقی- کما ذکرنا فی البطلان- علی المشهور (1) و یحتمل قریباً أن یرجع تمام المسمی، و یکون للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی، لأن المفروض أنه یفسخ العقد الواقع أولا، و مقتضی الفسخ عود کل عوض إلی مالکه. بل یحتمل
______________________________
(1) فإنه ذکر فی الشرائع: أنه لو تجدد فسخ، صح فیما مضی و بطل فی الباقی. و لم یتعرض فی الجواهر و المسالک و غیرهما- فی شرح العبارة المذکورة- لشبهة أو إشکال. و کذا ذکر فی الإرشاد، فیما لو انهدم المسکن ففسخ: أنه یرجع بنسبة المتخلف و لم یتعرض فی مجمع البرهان للإشکال فیه. و کذا ذکره فی الحدائق من دون نقل خلاف أو إشکال.
و لم أقف علی من تعرض لخلاف فیه. بل یظهر من کلماتهم أنه من المسلمات. و قد ادعی بعض الأعیان: ظهور اتفاقهم علیه.
و عن بعض توجیهه: بعدم تعقل الفسخ فیما مضی، لانعدامه، فلا معنی لانتقاله بالفسخ إلی المؤجر. و فیه: أن الانتقال من الاعتبارات الصالحة للتعلق بالمعدوم، کالموجود. مع أنه منقوض بإجارة العین فضولا، فإن المنفعة قبل الإجارة ملک لمالک العین، و بعد الإجارة ملک للمستأجر.
نعم قد یشکل ذلک من جهة أن الفسخ إنما یکون من حینه، لا من حین حدوث العقد. و فیه: أنه مسلم، لکن بالإضافة إلی تمام مضمون العقد، فلا یجوز الفسخ بالنسبة إلی بعضه دون بعض، و فی الإجارة المنافع التدریجیة بحسب تدرج الزمان، أبعاض موضوع واحد لا یجوز التفکیک بینها فیه، فاذا وقع الفسخ وقع بالنسبة إلی الجمیع. و لا مجال للمقایسة بالتلف فی أثناء المدة، فإن البطلان فی ذلک من أول الأمر، نظیر تبعض الصفقة. و یشهد لما ذکرنا ما هو المعروف المدعی علیه الإجماع: أنه لا یجوز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 52
أن یکون الأمر کذلک فی صورة البطلان أیضاً، لکنه بعید (1).

(مسألة 6): إذا تلف بعض العین المستأجرة، تبطل بنسبته، و یجی‌ء خیار تبعض الصفقة.

(مسألة 7): ظاهر کلمات العلماء: أن الأجرة من حین العقد مملوکة للمؤجر بتمامها، و بالتلف- قبل القبض أو بعده أو فی أثناء المدة- ترجع إلی المستأجر کلا أو بعضاً من حین البطلان، کما هو الحال عندهم فی تلف المبیع قبل القبض لا أن یکون کاشفاً عن عدم ملکیتها من الأول. و هو مشکل لأن مع التلف ینکشف عدم کون المؤجر مالکا للمنفعة إلی
______________________________
التبعیض فی الرد إذا ظهر عیب فی بعض المبیع، کما لو باعه ثوباً و خاتماً فتبین عیب فی الثوب. و یشیر الیه ما ذکروه من وجوب مطابقة القبول مع الإیجاب، فلو قبل فی بعض المبیع لم یصح العقد. لکن الظاهر بناؤهم علی جواز التبعیض فی ما لو کان بعض المبیع حیواناً، فإنه یثبت فیه خیار الحیوان، و یجوز رد الحیوان دون البعض الآخر. بل المشهور جواز الإقالة فی بعض المبیع دون بعض، و لم ینقل الخلاف فی ذلک إلا من ابن المتوج، علی ما حکاه عنه الشهید.
و الإنصاف: أن المرتکزات العرفیة لا تساعد علی التبعیض فی المقامین و إطلاقات مشروعیة الإقالة و الفسخ فی مورده لا یصلح لإثبات قابلیة المحل و مع الشک فی القابلیة یرجع إلی أصالة عدم ترتب الأثر. و هذا بخلاف مسألتنا، فإن الارتکاز العرفی یساعد علی التبعیض، و لعله هو الوجه فی التسالم و الاتفاق ظاهرا علیه. فلاحظ.
(1) سیأتی وجهه فی المسألة التاسعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 53
تمام المدة، فلم ینتقل ما یقابل المتخلف من الأول الیه. و فرق واضح بین تلف المبیع قبل القبض، و تلف العین هنا، لأن المبیع حین بیعه کان مالا موجوداً قوبل بالعوض، و أما المنفعة فی المقام فلم تکن موجودة حین العقد، و لا فی علم اللّٰه، إلا بمقدار بقاء العین. و علی هذا فاذا تصرف فی الأجرة، یکون تصرفه بالنسبة إلی ما یقابل المتخلف فضولیاً. و من هذا یظهر:
أن وجه البطلان فی صورة التلف کلا أو بعضاً انکشاف عدم الملکیة للمعوض.

(مسألة 8): إذا آجر دابة کلیة و دفع فرداً منها فتلف، لا تنفسخ الإجارة، بل ینفسخ الوفاء (1)، فعلیه أن یدفع فرداً آخر.

(مسألة 9): إذا آجره داراً فانهدمت، فان خرجت عن الانتفاع بالمرة بطلت، فان کان قبل القبض أو بعده قبل أن یسکن فیها أصلا رجعت الأجرة بتمامها، و إلا فبالنسبة، و یحتمل تمامها فی هذه الصورة أیضاً، و یضمن أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی. لکنه بعید (2). و إن أمکن الانتفاع بها
______________________________
(1) لکون المدفوع لیس فرداً لموضوع الإجارة.
(2) بلا خلاف فی ذلک و لا إشکال، کما فی الجواهر. و کأنه لانحلال العقد إلی عقود متعددة، بتعدد مراتب المنفعة فی الأزمنة التدریجیة و لا تلازم بینها فی الصحة و البطلان، و إن کانت متلازمة فی الفسخ، نظیر موارد تبعض الصفقة، بل المقام منه. و یستفاد ذلک- هنا- من النصوص الواردة فی الموارد المتفرقة، الوارد بعضها فیمن استأجر دابة إلی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 54
مع ذلک، کان للمستأجر الخیار بین الإبقاء و الفسخ (1).
و إذا فسخ کان حکم الأجرة ما ذکرنا. و یقوی هنا رجوع تمام المسمی مطلقاً، و دفع أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی، لان هذا مقتضی فسخ العقد کما مر سابقاً. و إن انهدم بعض بیوتها بقیت الإجارة بالنسبة إلی البقیة (2)، و کان للمستأجر خیار تبعض الصفقة. و لو بادر المؤجر إلی تعمیرها، بحیث لم یفت الانتفاع أصلا، لیس للمستأجر الفسخ حینئذ علی الأقوی، خلافاً للثانیین (3).
______________________________
مسافة فأعیت
«1»، و بعضها فیمن استأجر أجیراً لیحفر له بئراً فأعیی
«2» و فیمن استأجر أجیراً لیحج فمات
«3». و بالجملة: المقام من البطلان فی البعض من أول الأمر، کما هو باب تبعض الصفقة، لا من باب البطلان الطارئ بالفسخ، فلیسا هما من باب واحد. ثمَّ إنه تقدم من المصنف (ره) فی المسألة الرابعة: الجزم بالبطلان فی البعض دون البعض.
(1) هذا الخیار من قبیل خیار الرؤیة، لتخلف الوصف.
(2) یعنی: و بطلت بالنسبة إلی ما انهدم.
(3) یعنی: المحقق و الشهید الثانیین، فقد اختار الأول فی الجامع، و الثانی فی المسالک: أن للمستأجر الفسخ و إن لم یفت الانتفاع أصلا، لثبوت الخیار بالانهدام، فیستصحب، إذ لم یدل دلیل علی سقوطه بالإعادة.
و فی الجواهر: «قد یناقش فیه بمنع ما یدل علی ثبوته بالانهدام، من حیث کونه انهداماً، و إن لم یفت به شی‌ء من المنفعة علی وجه تنقطع به
______________________________
(1) الوسائل باب: 12 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 35 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1، 2.
(3) الوسائل باب: 15 من أبواب نیابة الحج.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 55

(مسألة 10): إذا امتنع المؤجر من تسلیم العین المستأجرة یجبر علیه، و إن لم یمکن إجباره کان للمستأجر فسخ الإجارة و الرجوع بالأجرة (1)، و له الإبقاء و مطالبة عوض المنفعة الفائتة. و کذا إن أخذها منه بعد التسلیم، بلا فصل أو فی أثناء المدة (2). و مع الفسخ فی الأثناء یرجع بما یقابل
______________________________
أصالة اللزوم، اللهم إلا أن یستبعد الفرض، و هو خروج عن محل الفرض».
أقول: أبعاض العین المستأجرة: منه ما یکون انهدامه موجباً لفوات المنفعة حین الانهدام، و منه ما لا یکون کذلک، لاختصاص الانتفاع به بغیر زمان الانهدام، کما إذا انهدم درج السطح أو السرداب فی أیام الشتاء فإنه لا یوجب نقصاً فی المنفعة. أما القسم الثانی: فلا ینبغی التأمل فی عدم اقتضائه البطلان. و أما القسم الأول: فإن کان فوات المنفعة بنحو یعتد به، فلا ینبغی التأمل فی البطلان فیه، لانتفاء المعاوضة بالنسبة إلیه، لانتفاء موضوعها. و إن کان بنحو لا یعتد به، فالظاهر عدم اقتضائه البطلان و لا الخیار. و مما ذکرنا یظهر جریان ما ذکر فی انهدام الکل، و تجی‌ء فیه الأحکام. فاذا انهدم الدکان فی أثناء اللیل فإعادة قبل الصبح لم یقتض شیئاً. و لعله أشار بعض الأعاظم فی حاشیته إلی ما ذکرنا. فراجع.
(1) کما حکی عن جماعة، و اختاره فی الشرائع، لأن مبنی المعاوضات علی التسلیم، فمع تعذره یثبت الخیار. و عن الشیخ و العلامة فی التذکرة:
انفساخ الإجارة، تنزیلا لذلک منزلة التلف قبل القبض. و هو کما تری، إذ التلف یکشف عن انتفاء المنفعة، و لا موجب لهذا التنزیل.
(2) لأن المنفعة لما کانت تدریجیة فأخذ العین بعد القبض یوجب عدم تحقق القبض بالنسبة إلی المنفعة اللاحقة، و لذا نسب الخیار المذکور إلی جماعة: لکن فی جامع المقاصد و عن المسالک: لزوم العقد لتحقق
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 56
التخلف من الأجرة. و یحتمل قویاً رجوع تمام الأجرة و دفع أجرة المثل لما مضی (1)- کما مر نظیره سابقاً- لأن مقتضی فسخ العقد عود تمام کل من العوضین إلی مالکهما الأول.
لکن هذا الاحتمال خلاف فتوی المشهور.

(مسألة 11): إذا منعه ظالم عن الانتفاع بالعین قبل القبض تخیر بین الفسخ (2) و الرجوع بالأجرة (3)، و بین الرجوع علی الظالم بعوض ما فات. و یحتمل قویاً تعین الثانی (4) و إن کان منع الظالم أو غصبه بعد القبض یتعین الوجه الثانی (5)
______________________________
التسلیم المعتبر فی اللزوم بالتسلیم قبل الأخذ. و هو غیر بعید، لأن القبض المعتبر ارتکازاً عند العرف یراد به قبض العین، و إن کان لا یخلو من خفاء.
(1) کما تقدم منه (ره)، و تقدم تقریبه.
(2) لما سبق فی منع المؤجر.
(3) علی المالک المؤجر. و فی جامع المقاصد و عن غیره: احتمال جواز الرجوع إلی المؤجر بأجرة المثل، لأنها مضمونة علیه. لکن دفعه فی المسالک: بأن ضمان المؤجر ضمان المعاوضة، بمعنی: الرجوع إلی المسمی بعد الفسخ أو الانفساخ لا ضمان ید، کما هو ظاهر.
(4) لکن الأقوی خلافه، لما عرفت من أن تعذر التسلیم الذی علیه تبتنی المعاوضة موجب للخیار، من دون فرق بین أن یکون لمنع المؤجر، أو لمنع الظالم، أو لغیر ذلک.
(5) بلا خلاف کما قبل. و ما تقدم فی أخذ المؤجر بعد التسلیم غیر آت هنا کما قیل. لکن الفرق لا یخلو من خفاء، فان منع الظالم قبل القبض إذا کان قادحاً فی حصول التسلیم الذی تبتنی علیه المعاوضة، کان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 57
فلیس له الفسخ حینئذ، سواء کان بعد القبض فی ابتداء المدة أم فی أثنائها. ثمَّ لو أعاد الظالم العین المستأجرة فی أثناء المدة إلی المستأجر فالخیار باق (1)، لکن لیس له الفسخ إلا فی الجمیع. و ربما یحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلی ما مضی من المدة فی ید الغاصب (2)، و الرجوع بقسطه من المسمی و استیفاء باقی المنفعة. و هو ضعیف، للزوم التبعیض فی العقد، و إن کان یشکل الفرق بینه و بین ما ذکر من مذهب المشهور من إبقاء العقد فیما مضی و فسخه فیما بقی، إذ إشکال تبعیض العقد مشترک بینهما.

(مسألة 12): لو حدث للمستأجر عذر فی الاستیفاء کما لو استأجر دابة لتحمله إلی بلد، فمرض المستأجر و لم یقدر- فالظاهر البطلان.
______________________________
مانعاً کذلک بعد القبض بالإضافة إلی المنفعة اللاحقة.
(1) قطعاً، کما فی جامع المقاصد، لفوات المعقود علیه و هو مجموع المنفعة، و لأنه قد ثبت له الخیار بالغصب و الأصل بقاؤه، لکن الأصل لا یعارض عموم لزوم العقود. فالعمدة الوجه الأول.
(2) قال فی القواعد: «فیه نظر». و فی جامع المقاصد: «ینشأ من أن فوات المنفعة- و هی المعوض- یقتضی الرجوع إلی العوض، و هو الأجرة المسماة، و الفوات فی هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضیة، فاستحق الفسخ فیها. و من أن ذلک مقتض لتبعض الصفقة، و هو خلاف مقتضی العقد، فاما أن یفسخ فی الجمیع أو یمضی فی الجمیع .. إلی أن قال: و هو الأصح».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 58
إن اشترط المباشرة (1) علی وجه القیدیة (2). و کذا لو حصل له عذر آخر. و یحتمل عدم البطلان (3). نعم لو کان هناک عذر عام بطلت قطعاً (4)، لعدم قابلیة العین للاستیفاء حینئذ (5).

(مسألة 13): التلف السماوی للعین المستأجرة أو لمحل العمل موجب للبطلان، و منه إتلاف الحیوانات. و إتلاف
______________________________
(1) لتعذر المنفعة المشروطة، و مع عدم المنفعة لا مجال لصحة الإجارة.
و لا یکفی فی الصحة مجرد قابلیة العین للمنفعة فی نفسها، کما لا یخفی بعد التأمل.
(2) بأن تؤخذ المباشرة قیداً علی نحو وحدة المطلوب. أما إذا کان أخذها علی نحو تعدد المطلوب، کان لصاحب الشرط الخیار، نظیر ما لو باعه شیئاً موصوفاً فتعذر الوصف، فالمستأجر یکون له الخیار بین الفسخ و الرضا بذات المقید.
(3) قال فی القواعد: «و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء- کما لو استأجر جملا للحج فتنقطع السابلة- فالأقرب تخیر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء». و فیه: ما عرفت. مع أن الوجه فی تخیر المؤجر لا یخلو من خفاء: إذ لا خلل فی مقصده.
(4) لکن فی القواعد: «لو استأجر داراً للسکنی، فحدث خوف عام یمنع من السکنی فی ذلک البلد ففی تخیر المستأجر نظر». و فی جامع المقاصد: «فی ثبوت التخییر قوة». و فیه: ما عرفت من عدم المنفعة التی هی شرط صحة الإجارة، و قد تقدم: أن فی حاق الإجارة المعاوضة علی المنفعة، و لا مجال لتحقق المعاوضة مع عدم المنفعة خارجاً.
(5) عبارة التعلیل لا تخلو من مسامحة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 59
المستأجر بمنزلة القبض (1). و إتلاف المؤجر موجب للتخییر بین ضمانه و الفسخ (2). و إتلاف الأجنبی موجب لضمانه (3).
و العذر العام بمنزلة التلف. و أما العذر الخاص بالمستأجر- کما إذا استأجر دابة لرکوبه بنفسه فمرض و لم یقدر علی المسافرة أو رجلا لقلع سنه فزال ألمه، أو نحو ذلک- ففیه إشکال.
و لا یبعد أن یقال: إنه یوجب البطلان إذا کان بحیث لو کان قبل العقد لم یصح معه العقد (4).

(مسألة 14): إذا آجرت الزوجة نفسها بدون إذن الزوج فیما ینافی حق الاستمتاع وقفت علی إجازة الزوج، بخلاف ما إذا لم یکن منافیاً، فإنها صحیحة. و إذا اتفق إرادة الزوج للاستمتاع کشف عن فسادها.
______________________________
(1) لا یخلو من إشکال، لأن اعتبار المنفعة عند العقلاء تابع لوجود العین خارجاً، و لا یکفی فیه الوجود الفرضی و لو کان ذمیاً. و منه یظهر الاشکال فیما بعده، و إن کان یظهر من الجواهر و غیرها التسالم علیه.
(2) أما الضمان: فلأن إتلاف العین إتلاف للمنفعة، و هو موجب لضمانها. و أما الفسخ: فلتخلف المقصود، و هو الانتفاع الخاص بالعین.
و یظهر من کلام غیر واحد: المفروغیة عن ثبوت الخیار لذلک.
(3) الموجب للفسخ فی إتلاف المؤجر موجود هنا أیضاً، فالفرق بینهما فی ذلک غیر ظاهر.
(4) بأن یکون موضوع المعاوضة خصوص انتفاع شخص المستأجر، أما إذا کان التقیید علی نحو تعدد المطلوب یکون المقام من باب تخلف الوصف، کما عرفت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 60

(مسألة 15): قد ذکر سابقاً: ان کلًا من المؤجر و المستأجر یملک ما انتقل إلیه بالإجارة بنفس العقد، و لکن لا یجب تسلیم أحدهما إلا بتسلیم الآخر. و تسلیم المنفعة بتسلیم العین. و تسلیم الأجرة باقباضها إلا إذا کانت منفعة أیضاً، فبتسلیم العین التی تستوفی منها. و لا یجب علی واحد منهما الابتداء بالتسلیم. و لو تعاسرا أجبرهما الحاکم. و لو کان أحدهما باذلا دون الآخر و لم یمکن جبره کان للأول الحبس. إلی أن یسلم الآخر. هذا کله إذا لم یشترط فی العقد تأجیل التسلیم فی أحدهما، و إلا کان هو المتبع.
هذا و أما تسلیم العمل: فان کان مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزیارة و نحوها فبإتمامه، فقبله لا یستحق المؤجر المطالبة و بعده لا یجوز للمستأجر المماطلة، إلا أن یکون هناک شرط أو عادة فی تقدیم الأجرة، فیتبع، و إلا فلا یستحق حتی لو لم یمکن له العمل إلا بعد أخذ الأجرة، کما فی الحج الاستئجاری إذا کان المؤجر معسراً. و کذا فی مثل بناء جدار داره أو حفر بئر فی داره أو نحو ذلک (1)، فإن إتمام العمل تسلیم، و لا یحتاج إلی شی‌ء آخر. و أما فی مثل الثوب الذی أعطاه
______________________________
(1) لا یظهر الفرق بین بناء الجدار و حفر البئر و خیاطة الثوب، فی أن کل واحد منها له أثر خارجی، لا یکون تسلیم الأثر إلا بتسلیم المحل و لعل المراد: صورة ما إذا کانت الدار التی فیها الجدار و البئر فی ید المالک، فحینئذ لا ریب فی حصول التسلیم بمجرد تمام العمل. و لعله ظاهر العبارة الآتیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 61
لیخیطه، أو الکتاب الذی یکتبه، أو نحو ذلک مما کان العمل فی شی‌ء بید المؤجر: فهل یکفی إتمامه فی التسلیم، فبمجرد الإتمام یستحق المطالبة، أولا إلا بعد تسلیم مورد العمل، فقبل أن یسلم الثوب- مثلا- لا یستحق مطالبة الأجرة؟ قولان، أقواهما: الأول (1)، لأن المستأجر علیه نفس العمل، و المفروض
______________________________
(1) کما اختاره فی الجواهر، تبعاً لما فی الشرائع و ظاهر غیرها، للوجه المذکور فی المتن. و الثانی: ظاهر القواعد، و حکی عن جملة أخری، و اختاره بعض الأعاظم فی حاشیته فقال: «بل الثانی، و ضابط ذلک هو:
أنه لما کانت مالیة العمل باعتبار نفس صدوره من العامل- کالعبادات مثلا و حفر البئر و بناء الجدار و حمل المتاع و نحوه من مکان إلی آخر- فالفراغ عن العمل تسلیمه. و إن کان الأثر المتولد منه هو مناط مالیته- کالخیاطة و القصارة و الصیاغة و نحو ذلک- فذلک الأثر یملک تبعاً لتملک العمل، و یتوقف تسلیم ما آجر نفسه له علی تسلیمه بتسلیم مورده علی الأقوی. و لو تلف قبل ذلک بعد الفراغ عن العمل المستأجر له- کالخیاطة مثلا- کان بالنسبة إلی متعلق الإجارة من التلف قبل القبض الموجب لانفساخها. و لو أتلفه المؤجر أو أجنبی یتخیر المالک فی فسخ الإجارة. فیستوفی قیمة الثوب غیر مخیط ممن أتلفه، أو إمضائها فیستوفی قیمته مخیطاً، و یدفع الی العامل قیمة الخیاطة. و یثبت للعامل حق حبس العین بعد إتمام العمل الی ان یستوفی أجرته».
أقول: قوله فی الحاشیة المذکورة: «کالعبادات» لا یخلو من نظر، فإن مالیة الأفعال المذکورة إنما هو بلحاظ ما یترتب علیها من الآثار، لا بلحاظها فی نفسها، و لا سیما فی مثل بناء الجدار، فان الفرق بینه و بین خیاطة الثوب فی غایة الخفاء. فإن الصفة الحادثة فی الثوب من الخیاطة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 62
.....
______________________________
بعینها الصفة الحادثة فی الجدار من البناء. و هی فی المقامین منشأ الرغبة فی العمل، التی هی الموجب لاعتبار المالیة فیهما.
و ربما یحتمل أن یکون وجه الفرق بین الأمثلة المذکورة: أن الأثر المترتب علی العمل فی القسم الأول لیس له وجود خارجی، فإن نقل المتاع من مکان إلی آخر، إنما یترتب علیه إضافة الظرفیة إلی المکان الثانی، و لیس هناک وجود زائد علی وجود الظرف و المظروف، و نحوه بناء الجدار، و حفر البئر، إذ لا یترتب علی الأول إلا اتصال الحجارة بالطین، و لا علی الثانی إلا فصل التراب عن موضعه. و کذا أمثالها مما لا یترتب علی الأعمال فیها إلا الإضافات الخاصة، بخلاف مثل صبغ الثوب، فان اللون موجود خارجی زائد علی موضوعه.
و فیه: أن ذلک جار بعینه فی مثل الخیاطة و الصیاغة، فإن المترتب علیه لیس إلا الهیئة الخاصة، الحاصلة من تقارب الأجزاء أو تواصلها.
مع أن کون الأمور المذکورة لیست موجودات خارجیة و أنها إضافات خارجیة لا یستوجب الفرق بینها و بین مثل السواد و البیاض فی الحکم المذکور، فان العرف لا یفرق بینهما فی جمیع الأحکام، فان کان مثل السواد و البیاض مملوکاً فهی أیضاً مملوکة، و إن کان مثلها مناط المالیة فهی أیضاً کذلک.
و إن کان مثلها مما تصح الإجارة علیه فهی أیضاً کذلک، و إن کان تسلیم العمل بتسلیمها فهی أیضاً کذلک، فالفرق بینهما غیر ظاهر.
قوله- فی الحاشیة-: «تبعاً لتملک»: لا إشکال فی أن الأثر یملک تبعاً للعمل، لأنه متولد منه، إلا أن هذا المقدار لا یستوجب کون الأثر موضوعاً للمعاوضة المأخوذة فی حاق الإجارة، لمباینته للعمل الذی هو تمام موضوعها، و حینئذ لا یکون عقد الإجارة موجباً لتسلیمه فی ظرف تسلم الأجرة. هذا مضافاً الی أن تملک الأثر بالتبعیة لا یتوقف علی کون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 63
أنه قد حصل، لا الصفة الحادثة فی الثوب- مثلا- و هی المخیطة (1)، حتی یقال: إنها فی الثوب و تسلیمها بتسلیمه.
و علی ما ذکرنا: فلو تلف الثوب- مثلا- بعد تمام الخیاطة فی ید المؤجر بلا ضمان یستحق أجرة العمل، بخلافه علی القول الآخر (2). و لو تلف مع ضمانه أو أتلفه، وجب علیه قیمته
______________________________
مالیة العمل بلحاظ ترتبه، فإنه لو کانت مالیة العمل بلحاظ نفسه، و کان یترتب علیه أثر عینی خارجی أیضاً یکون مملوکاً لمالک. فالضابط- علی هذا- ینبغی أن یکون هکذا: یعنی: أن العمل المستأجر علیه قسمان:
الأول: ما لا یکون له أثر فی موضوع. و الآخر: ما یکون له أثر عینی فی موضوع. فالأول: لا إشکال فی حصول تسلیمه بإتمامه، و استحقاق الأجرة به. و الثانی: فیه القولان المذکوران.
قوله- فی الحاشیة-: «یتخیر المالک»: یعنی: لا تبطل الإجارة بالتلف المذکور، لأن التالف لما کان مضموناً لم یکن من التلف قبل القبض، بل من قبیل تخلف الوصف قبل القبض، الموجب للخیار.
(1) لأنها عین، و الإجارة انما تکون علی المنفعة التی تنطبق علی العمل لا علی العین.
(2) فإنه لا یستحق الأجر، لبطلان الإجارة بالتلف قبل القبض.
لکن هذا مبنی علی التعدی من البیع إلی الإجارة، و هو غیر ظاهر کما تقدم فی المسألة السابعة، و تعرضنا له فی شرح المسألة الرابعة. إلا أن یقال:
إذا کان وجوب التسلیم مشروطاً بإمکانه، فمع التلف لا یجب التسلیم، و إذا کان الشی‌ء لا یجب تسلیمه أبداً لا یصح اعتبار الملکیة له. لکن ذلک غیر البطلان. أو أن مقصودهم من أن التلف موجب للبطلان: أنه لا یجب معه التسلیم.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 64
مع وصف المخیطیة لا قیمته قبلها، و له الأجرة المسماة.
بخلافه علی القول الآخر، فإنه لا یستحق الأجرة و علیه قیمته غیر مخیط. و أما احتمال عدم استحقاقه الأجرة مع ضمانه القیمة مع الوصف. فبعید، و إن کان له وجه (1). و کذا یتفرع علی ما ذکر: أنه لا یجوز حبس العین بعد إتمام العمل إلی أن یستوفی الأجرة (2)، فإنها بیده أمانة، إذ لیست هی و لا الصفة التی فیها مورداً للمعاوضة، فلو حبسها ضمن، بخلافه علی القول الآخر.
______________________________
(1) یمکن أن یکون الوجه فیه ما أشرنا إلیه، من عدم بطلان الإجارة بالتلف، غایة الأمر أنه لا یستحق الأجیر المطالبة بالأجرة، و لا یجب علی المستأجر تسلیمها، إذ علی هذا تکون الصفة ملکاً للمستأجر، فیضمنها الأجیر للمستأجر، و لا تجوز له المطالبة بالأجرة. نعم بناء علی أن التلف قبل القبض موجب للبطلان فی الإجارة کالبیع یکون التلف موجباً لرجوع العمل ملکاً للعامل، فیتبعه أثره، و لا موجب لضمان العامل، لأنه له لا لغیره. لکن یشکل هذا الوجه: بأن الصفة إذا کانت مضمونة للمستأجر فقد سلمت إلیه بدفع البدل، فیجب علیه دفع الأجرة لحصول التسلیم من طرفه، و لا فرق فی ذلک بین القول بکون الضمان معاوضة، و کونه تدارک خسارة، لأن تدارک الخسارة أیضاً نوع من التسلیم، فیجب معه التسلیم من الطرف الآخر. و إن شئت قلت: الأصل وجوب التسلیم الا ما خرج، و المتیقن منه صورة عدم التسلیم من الطرف الآخر من کل وجه. فلاحظ.
(2) کما جزم به فی القواعد. و فی الجواهر: أنه مناف لما سبق منه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 65

(مسألة 16): إذا تبین بطلان الإجارة رجعت الأجرة إلی المستأجر، و استحق المؤجر أجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة (1)، أو فاتت تحت یده (2) إذا کان جاهلا بالبطلان، خصوصاً مع علم المستأجر (3).
و أما إذا کان عالماً فیشکل ضمان المستأجر، خصوصاً إذا کان جاهلا، لأنه بتسلیمه العین الیه قد هتک حرمة ماله، خصوصاً إذا کان البطلان من جهة جعل الأجرة ما لا یتمول شرعاً أو عرفا، أو إذا کان أجرة بلا عوض. و دعوی: أن إقدامه و إذنه فی الاستیفاء إنما هو بعنوان الإجارة، و المفروض عدم تحققها، فإذنه مقید بما لم یتحقق. مدفوعة: بأنه إن کان المراد کونه مقیداً بالتحقق شرعاً فممنوع، إذ مع فرض العلم بعدم
______________________________
من عدم استحقاق الأجرة بإتمام العمل.
(1) العمدة فی دلیله الإجماع. و الاستدلال له بما دل علی احترام مال المسلم
«1» أو قاعدة الضرر
«2»، غیر ظاهر، کما حرر ذلک فی قاعدة: (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده). مضافاً إلی ما یستفاد من صحیح أبی ولاد المشهور
«3»، فإنه تضمن ضمان الانتفاعات المستوفاة.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 65
(2) دلیله غیر ظاهر، و الإجماع المدعی علیه فی التذکرة لا مجال للرکون الیه، لنقل الخلاف من جماعة، کما حرر ذلک فی محله.
(3) فإنه فی هذه الحال یکون آثماً عاصیاً، فأولی أن یؤخذ بأشق الأحوال.
______________________________
(1) الوسائل باب: 152 من أبواب أحکام العشرة حدیث: 12 و باب: 3 من أبواب مکان المصلی حدیث: 1، 3.
(2) تقدمت الإشارة إلی مستند القاعدة من النصوص فی صفحة: 39.
(3) الوسائل باب: 17 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 66
الصحة شرعاً لا یعقل قصد تحققه إلا علی وجه التشریع المعلوم عدمه (1). و إن کان المراد تقیده بتحققها الإنشائی فهو حاصل. و من هنا یظهر حال الأجرة أیضاً، فإنها لو تلفت فی ید المؤجر یضمن عوضها، إلا إذا کان المستأجر عالماً ببطلان الإجارة و مع ذلک دفعها إلیه. نعم إذا کانت موجودة له أن یستردها. هذا و کذا فی الإجارة علی الأعمال، إذا کانت باطلة یستحق العامل أجرة المثل لعمله، دون المسماة إذا کان جاهلًا بالبطلان. و أما إذا کان عالماً فیکون هو المتبرع بعمله، سواء کان بأمر من المستأجر أولا، فیجب علیه رد الأجرة المسماة أو عوضها، و لا یستحق أجرة المثل. و إذا کان المستأجر أیضاً عالماً فلیس له مطالبة الأجرة مع تلفها، و لو مع عدم العمل من المؤجر.

(مسألة 17): یجوز إجارة المشاع، کما یجوز بیعه و صلحه و هبته، و لکن لا یجوز تسلیمه إلا بإذن الشریک إذا کان مشترکا. نعم إذا کان المستأجر جاهلا بکونه مشترکا کان له خیار الفسخ للشرکة، و ذلک کما إذا آجره داره فتبین أن
______________________________
(1) هذا غیر ظاهر، بل المرتکز فی ذهن المتعاملین فی أمثال المقام قصد المعاملة الشرعیة بالسبب الخاص، فالتشریع یکون فی السبب، و الدفع یکون مقیداً بملکیة المدفوع الیه شرعاً، و إن کان لأجل التشریع فی سببها.
و هکذا الکلام فی الأجرة و إجارة العامل، فان الدفع فی جمیع ذلک إنما کان بعنوان استحقاق المدفوع الیه، لا بعنوان کونه غیر مستحق له، بل مستحق للدافع و العامل، و التبرع الخارج عن عموم الضمان مختص بالأخیر لا غیر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 67
نصفها للغیر، و لم یجز ذلک الغیر، فان له خیار الشرکة، بل و خیار التبعض. و لو آجره نصف الدار مشاعاً، و کان المستأجر معتقداً أن تمام الدار له فیکون شریکا معه فی منفعتها، فتبین أن النصف الآخر مال الغیر فالشرکة مع ذلک الغیر، ففی ثبوت الخیار له حینئذ وجهان (1). لا یبعد ذلک إذا کان فی الشرکة مع ذلک الغیر منقصة له.

(مسألة 18): لا بأس باستئجار اثنین داراً علی الإشاعة، ثمَّ یقتسمان مساکنها بالتراضی أو بالقرعة (2).
______________________________
(1) أقواهما عدمه، لأن الموجب للخیار تخلف المقصود العقدی و کون الشریک زیداً أو عمراً لا دخل له فی ذلک.
(2) هذا من قبیل قسمة المنافع، و قد صرح جماعة- منهم العلامة فی القواعد- بعدم وجوب الإجابة إلیها، و لو وقعت الإجابة جاز الفسخ حتی لو تصرف أحدهما علی طبق القسمة. نعم لو تصرفا معاً علی طبق القسمة لم یجز الرجوع إلا بالتراضی، و کأنه لعدم الدلیل علی عموم الإجابة إلیها، بل عدم الدلیل أیضاً علی صحتها من حیث أنها قسمة، لاختصاص أدلة مشروعیتها بقسمة الأعیان، و لا تشمل المنافع. نعم لو وقع الصلح بینهم علی القسمة کان لازماً، عملًا بعموم دلیله.
اللهم إلا أن یتمسک بعموم الوفاء بالعقود، فإنها نوع منها، و حینئذ یجب البناء علی لزومها، و لا یصح الرجوع عنها. نعم لا تجب الإجابة إلیها لعدم الدلیل علیه، و لکونه خلاف قاعدة السلطنة. و أما التفکیک بین تصرفهما و تصرف أحدهما، فیجوز الرجوع فی الثانی دون الأول، فغیر ظاهر الوجه، لأنها إن کانت جائزة بعد تصرف أحدهما فقط فلتکن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 68
و کذا یجوز استئجار اثنین دابة للرکوب علی التناوب، ثمَّ یتفقان علی قرار بینهما بالتعیین، بفرسخ فرسخ، أو غیر ذلک و إذا اختلفا فی المبتدئ یرجعان إلی القرعة. و کذا یجوز استئجار اثنین دابة- مثلا- لا علی وجه الإشاعة. بل نوباً معینة بالمدة أو بالفراسخ. و کذا یجوز إجارة اثنین نفسهما علی عمل معین علی وجه الشرکة، کحمل شی‌ء معین لا یمکن إلا بالمتعدد.

(مسألة 19): لا یشترط اتصال مدة الإجارة بالعقد علی الأقوی، فیجوز أن یؤجره داره شهراً متأخراً عن العقد بشهر أو سنة، سواء کانت مستأجرة فی ذلک الشهر الفاصل أم لا. و دعوی البطلان (1) من جهة عدم القدرة علی التسلیم کما تری، إذ التسلیم لازم فی زمان الاستحقاق لا قبله. هذا و لو آجره داره شهراً و أطلق، انصرف الاتصال بالعقد.
نعم لو لم یکن انصراف بطل (2).
______________________________
جائزة بعد تصرفهما. و کأنه لذلک تنظر فی الجواهر فی الجملة فیما ذکره الجماعة.
(1) حکی عن الشیخ و أبی الصلاح، و علل بما فی المتن. و ظاهر محکی کلام الأول: أن الوجه فیه عدم الدلیل علی الصحة. و هو کما تری، فان عموم الوفاء بالعقود کاف فی الدلالة علیها.
(2) للإبهام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 69

فصل العین المستأجرة فی ید المستأجر أمانة، فلا یضمن تلفها أو تعیبها إلا بالتعدی أو التفریط (1). و لو شرط المؤجر
______________________________
(1) إجماعاً بقسمیه علیه، کما فی الجواهر. و یستفاد من النصوص الواردة فی ضمان المستأجر إذا تعدی، فان مفهومها یقتضی عدم الضمان مع عدمه، کصحاح علی بن جعفر
، و الحلبی
، و أبی ولاد
«1»، و غیرها و
فی صحیح محمد بن قیس: «قال أمیر المؤمنین (ع): و لا یغرم الرجل إذا استأجر الدابة ما لم یکرهها أو یبغها غائلة» «2».
و بالجملة: الحکم المذکور لا إشکال فیه. و أما ما دل علی عدم ضمان الأمین
«3» ففی شموله للمقام إشکال، لأن الظاهر منه الأمین علی الحفظ، و هو غیر ما نحن فیه.
و أما
صحیح الحلبی: «عن رجل استأجر أجیراً، فأقعده علی متاعه.
فسرق. قال (ع): مؤتمن» «4»
فیحتمل أن یکون المراد منه المؤتمن علی الحفظ، فلا مجال للاستدلال به علی المقام. نعم
فی صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «صاحبا الودیعة و البضاعة مؤتمنان .. و قال:
لیس علی مستعیر عاریة ضمان، و صاحب العاریة و الودیعة مؤتمن» «5»
، و دلالته علی عدم ضمان المؤتمن علی المال ظاهرة. و یعضدها ما دل علی عدم
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 6، 3، 1.
(2) الوسائل باب: 32 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
(3) الوسائل باب: 4 من أبواب أحکام الودیعة.
(4) الوسائل باب: 4 من أبواب أحکام الودیعة حدیث: 4.
(5) الوسائل باب: 1 من أبواب أحکام العاریة حدیث: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 70
علیه ضمانها بدونهما فالمشهور (1) عدم الصحة (2). لکن
______________________________
ضمان الأجیر
«1»، و المستأجر
«2»، و المرتهن
«3»، و المستعیر
«4»، و العامل
«5»، و نحوهم من المؤتمنین. فیمکن استفادة قاعدة عدم ضمان الأمین بالمعنی الأعم، و یخرج به عن عموم:
(علی الید ما أخذت حتی تؤدی) «6»
، بناء علی عمومه للأمانة کما هو الظاهر. و علی هذا فعدم ضمان المستأجر کما یستفاد من الأدلة الخاصة، یستفاد من القاعدة المذکورة.
(1) فی مفتاح الکرامة عن المرتضی: الصحة. بل ظاهر کلامه المحکی: أنه إجماع. و عن الأردبیلی و الکفایة: موافقته. و فی الریاض:
أنه أظهر.
(2) لما دل علی عدم ضمان الأمین، فیکون شرط الضمان مخالفاً للکتاب «7». و دعوی أن عدم ضمانه لعدم المقتضی، فلا یکون الشرط حینئذ مخالفاً للکتاب، لاختصاص المخالف بما کان علی خلاف الحکم الاقتضائی لا مطلقاً. مندفعة: بأن عموم (علی الید ..) بعد ما کان شاملا لید الأمین، ظاهر فی وجود مقتضی الضمان فی یده، فعدم ضمانه لا بد أن یکون لمقتضی العدم. مع أن الشک فی کونه من باب التزاحم. فیکون
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة.
(2) الوسائل باب: 32 من أبواب أحکام الإجارة.
(3) الوسائل باب: 5 من أبواب أحکام الرهن.
(4) الوسائل باب: 1 من أبواب أحکام العاریة.
(5) الوسائل باب: 30 من أبواب أحکام الإجارة.
(6) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب أحکام الغصب حدیث: 4، و باب: 12 من أبواب الودیعة حدیث: 12 و کنز العمال الجزء: 5 حدیث: 5197.
(7) لقوله تعالی (مٰا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ) التوبة: 91.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 71
.....
______________________________
عدم الضمان اقتضائیاً، و کونه من باب التخصیص کاف فی عدم جواز الرجوع إلی عموم:
«المؤمنون عند شروطهم» «1»
، لکون الشبهة حینئذ مصداقیة. و أصالة عدم المخالفة للکتاب موقوفة علی استصحاب العدم الأزلی اللهم إلا أن یقال: المرتکز عند العقلاء کون خروج ید الأمین من باب التخصیص، فیکون عدم الضمان لعدم المقتضی، لا من باب التزاحم، و حینئذ یشکل البناء علی فساد الشرط، لأجل کونه مخالفاً للکتاب.
اللهم إلا أن یوجه الفساد بأنه من باب شرط النتیجة- کما أشار إلی ذلک فی الجواهر هنا- فان التحقیق بطلان شرط النتیجة، إذ النتائج لا تقبل أن تکون مضافة إلی مالک، فلا تکون شرطاً، إذ التحقیق أن الشرط مملوک للمشروط له، فاذا امتنع أن تکون مملوکة امتنع أن تشترط ملکیتها. نعم إذا کانت فی العهدة جاز أن تکون مملوکة، لکنها حینئذ تخرج عن کونها شرط نتیجة، بل تکون من قبیل شرط الفعل، و لیس هو محل الکلام. مثلا إذا قال: بعتک داری و لک علی أن أملکک فرسی، کان من شرط الفعل، و لا إشکال فی جوازه. و إذا قال: و لک علی ملکیة فرسی، و قصد المعنی الأول، کان أیضاً من شرط الفعل و کان صحیحاً.
و إذا قصد أن له ملکیة الفرس من دون أن تکون فی عهدة المشروط علیه، کان من شرط النتیجة، و کان مورداً للإشکال المذکور، من أن النتائج إذا لم تکن فی العهدة لا تصلح لأن تکون طرفاً لإضافة الملکیة. و کذلک سائر الأعیان التی لا وجود لها فی الخارج، إذا لم تکن فی العهدة لا تکون مملوکة أیضاً.
هذا مضافاً: إلی أن مفاد صیغة الشرط مجرد جعل التملیک بین المشروط له و الشرط، لا جعل الشرط المملوک، فإن الصیغة لا تتکفله،
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 72
الأقوی صحته. و أولی بالصحة إذا اشترط علیه أداء مقدار
______________________________
فاذا لم یکن مجعولا لم یکن ثابتاً، فلا یکون شرط النتیجة موجباً لتحقق النتیجة، و لا یصح حینئذ ترتیب الأثر علیها. و لیس المراد من بطلان شرط النتیجة إلا هذا المعنی، أعنی: عدم ترتب النتیجة علیه.
ثمَّ إن الإشکالین المذکورین فی شرط النتیجة، إنما یمنعان عنه إذا کان مفاد الشرط فی العقد تملیک الشرط للمشروط له، کما هو الظاهر، و یقتضیه مناسبته بباب شرط الفعل، و باب الإقرار، و نحوهما. أما لو کان مفاده مجرد الالتزام للمشروط له بالشرط، فمرجعه إلی إنشاء شرط النتیجة فی ضمن العقد، و لا بأس به عملا بعموم نفوذ الشرط، إلا إذا کان مفهومه لا ینشأ إلا بسبب خاص، فان عموم الشرط حینئذ لا یصلح لتشریع صحة إنشائه بدون ذلک السبب، لأنه یکون مخالفاً للکتاب، فیدخل فی الشرط الباطل.
ثمَّ إن ما ورد فی النصوص من شرط النتیجة، کشرط الضمان فی العاریة، و شرط الضمان فی المسألة الآتیة، لا بد إما أن یحمل علی شرط الفعل بأن یکون المقصود من شرط الضمان شرط تدارک خسارة التالف، کما سیأتی فی کلام المصنف، و إما أن یکون المقصود إنشاء النتیجة نفسها فی ضمن العقد، من دون قصد تملیک للمشروط له. و مثل ذلک ما ورد فی الاستعمال العرفی، فإنه لا بد أن یحمل علی أحد الأمرین، و یختلف ذلک باختلاف القرائن المکتنفة فی المقام، فقد تقتضی الأول، و قد تقتضی الثانی.
و أما نذر النتیجة، فالکلام فیه أظهر، لاشتمال صیغة النذر علی اللام الدالة علی الملک. و حمل اللام علی أنها لام الصلة، و الظرف مستقر متعلق بقوله: التزمت، یعنی: التزمت للّٰه تعالی، خلاف الظاهر جداً. و قد تعرضنا لذلک فی أوائل مباحث الزکاة من هذا الشرح.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 73
مخصوص من ماله علی تقدیر التلف أو التعیب (1)، لا بعنوان الضمان (2). و الظاهر عدم الفرق فی عدم الضمان مع عدم الأمرین- بین أن یکون التلف فی أثناء المدة أو بعدها إذا لم یحصل منه منع للمؤجر عن عین ماله إذا طلبها، بل خلی بینه و بینها و لم یتصرف بعد ذلک فیها. ثمَّ هذا إذا کانت الإجارة صحیحة.
و أما إذا کانت باطلة ففی ضمانها وجهان. أقواهما: العدم (3)
______________________________
(1) لعدم المانع المذکور، بل علیه حمل القول بصحة شرط الضمان.
(2) کما صرح بذلک فی الجواهر، و الظاهر أنه المشهور، عملًا بالاستصحاب. و عن الإسکافی و الطوسی: إطلاق الضمان بعد المدة.
و یقتضیه عموم «علی الید ..»، المقتصر فی الخروج عنه علی ما فی المدة لدلیله، و الاستصحاب لا یعارض العام. نعم إذا کان ظاهر ترک المطالبة الائتمان. دخل فی عموم نفی الضمان.
(3) کما هو المشهور، لقاعدة: (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده)، المجمع علیها. و قد استدل بها علی ذلک فی المقام فی محکی التذکرة و غیرها.
و دعوی: اختصاص القاعدة فیما هو مصب العقد، و هو فی الإجارة منفعة العین. فیها أن ذلک خلاف مقتضی استدلالهم بها علی عدم الضمان.
مع أن استدلالهم علیها بالاقدام علی الاذن المجانی، المانع من عموم
«علی الید ما أخذت ..»
مطرد فی المقامین. مضافاً إلی أن الإجارة أیضاً موضوعها العین کما عرفت فی أول الکتاب، فإنه یصح أن یقول: آجرت العین، و لا یصح أن یقول: آجرت المنفعة، فالعین موضوع للإجارة.
و کذلک یقال: أعرت العین.
ثمَّ إنه لو بنی علی عدم شمول عکس القاعدة، کفی فی نفی الضمان ما دل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 74
خصوصاً إذا کان المؤجر عالماً بالبطلان حین الإقباض، دون المستأجر.

(مسألة 1): العین التی للمستأجر بید المؤجر الذی آجر نفسه لعمل فیها- کالثوب آجر نفسه لیخیطه- أمانة، فلا یضمن تلفها أو نقصها إلا بالتعدی أو التفریط (1)، أو
______________________________
علی عدم ضمان المستأمن
«1»، فإن موضوع عدم الضمان هو الأمین العرفی، و هو حاصل فی الإجارة الصحیحة و الفاسدة بنحو واحد. و دعوی: أن الاستیمان مبنی علی الإجارة، فإذا تبین فسادها فقد تبین انتفاؤه. یدفعها:
أن ظاهر نصوص عدم الضمان مع الاستیمان عموم الحکم لصورة التلف المؤدی إلی فساد العقد من أول الأمر، فتدل تلک النصوص علی نفی الضمان مع الاستیمان، و لو کان فی العقد الفاسد. فلاحظ تلک النصوص العامة و الخاصة فی مواردها، فإنها تدل علی ما ذکرنا من أن الاستیمان المبنی علی العقد موضوع لعدم الضمان، و إن تبین بطلان العقد کما أشرنا الی ذلک فی (نهج الفقاهة). هذا و لم یحک الخلاف فی المقام إلا عن الأردبیلی و صاحب الریاض، و الذی عثرت علیه من کلام الأول فی مسألة عدم ضمان المستأجر هو:
عدم الضمان فی الإجارة الفاسدة، مستدلا علیه بالأصل و القاعدة المتقدمة.
نعم فی الریاض. فی مسألة ثبوت أجرة المثل فی کل موضع تبطل فیه الإجارة، اختار الضمان حاکیاً نسبته الی المفهوم من کلمات الأصحاب، مستدلا علیه بعموم «علی الید ..»، و استشکل فیه إذا کان المؤجر عالماً بالفساد، للشبهة المتقدمة.
(1) بلا خلاف فیه، کما اعترف به غیر واحد نعم فی الشرائع:
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 4 من أبواب أحکام الودیعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 75
اشتراط ضمانها علی حذو ما مرّ فی العین المستأجرة (1). و لو تلفت أو أتلفها المؤجر أو الأجنبی، قبل العمل أو فی الأثناء بطلت الإجارة، و رجعت الأجرة بتمامها أو بعضها إلی المستأجر بل لو أتلفها مالکها المستأجر کذلک أیضاً (2). نعم لو کانت الإجارة واقعة علی منفعة المؤجر، بأن یملک منفعته الخیاطی فی یوم کذا، یکون إتلافه لمتعلق العمل بمنزلة استیفائه، لأنه بإتلافه إیاه فوت علی نفسه المنفعة. ففرق بین أن یکون العمل فی ذمته، أو أن یکون منفعة الکذائیة للمستأجر، ففی
______________________________
نسبته إلی الأصح، و ظاهره وقوع الخلاف فیه. و فی المسالک: وجود القول بالضمان. و عن المرتضی: الإجماع. لکن فی الجواهر- تبعاً لمفتاح الکرامة- أن الخلاف فی الضمان مع التهمة، لا مع العلم بعدم التفریط و التعدی.
و کیف کان، فیدل علیه ما عرفت من النصوص الدالة علی عدم ضمان المستأمن، فإن المقام منه.
(1) کما هو المشهور کما قیل. و یشهد له
خبر موسی بن بکیر: «عن رجل استأجر سفینة من ملاح فحملها طعاماً و اشترط علیه إن نقص الطعام فعلیه. قال (ع): جائز. قلت: إنه ربما زاد الطعام. قال: فقال:
یدعی الملاح أنه زاد فیه شیئاً؟، قلت: لا، قال: هو لصاحب الطعام الزیادة، و علیه النقصان إذا کان قد اشترط ذلک» «1».
و قد عرفت أنه لا بد من حمله علی شرط الفعل، أو علی کون المقصود منه إنشاء الضمان فی ضمن العقد.
(2) لعدم الفرق بین صور التلف، فی أن عدم العین یوجب تعذر
______________________________
(1) الوسائل باب: 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 76
الصورة الأولی التلف قبل العمل موجب للبطلان و رجوع الأجرة إلی المستأجر و إن کان هو المتلف، و فی الصورة الثانیة إتلافه بمنزلة الاستیفاء، و حیث أنه مالک لمنفعة المؤجر و قد فوتها علی نفسه فالأجرة ثابتة علیه.

(مسألة 2): المدار فی الضمان علی قیمة یوم الأداء فی القیمیات (1)، لا یوم التلف، و لا أعلی القیم علی الأقوی.
______________________________
العمل المستأجر علیه، لارتباطه به، الموجب لکون فواته و انعدامه موجباً لانعدام المتعلق به. و من هنا یشکل الفرق بین الصورة المذکورة و الصورة الأخری، إذ أیضاً یقال فیها: إن تعذر العین یوجب تعذر المنفعة الخاصة بل یمکن کون البطلان فی الثانیة أظهر، لعدم قیام غیره مقامه فی الثانیة، بخلاف الأولی، لکنه فرق لا یوجب إلا الأولویة. و بالجملة بعد ما:
کان موضوع الإجارة متعلقاً بالعین و هی متعذرة، یکون موضوع الإجارة متعذراً فتبطل، و لا فرق بین الصورتین فی ذلک. و أما دعوی المصنف (ره) أن إتلافه بمنزلة الاستیفاء فغیر ظاهرة، و إلا کان تلفه بمنزلة حصولها، و لا یظن التزامه بذلک. و مثله دعوی کون تسلیم المؤجر نفسه للعمل موجباً لاستقرار الأجرة، فإنه إنما یسلم إذا کانت المنفعة مقدورة، و الإجارة باقیة علی صحتها، و قد عرفت خلافه.
(1) کما هو أحد الأقوال فی المسألة. و العمدة فیه البناء علی بقاء العین فی الذمة إلی زمان الأداء، فتعتبر القیمة حینئذ، و قیل قیمة زمان المخالفة، اعتماداً علی
صحیح أبی ولاد «1»، المشتمل علی قوله: «أ رأیت لو نفق البغل أو عطب أ لیس کان یلزمنی؟!، قال (ع): قیمة بغل یوم خالفته»
، بناء علی أن قوله (ع):
«یوم خالفته»
، إما مضاف إلیه
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 77
.....
______________________________
القیمة. المضافة إلی البغل، أو قید للاختصاص الحاصل من إضافة القیمة إلی البغل. و فیه: أن الأول غیر معهود فی الاستعمال و لا یمکن ارتکابه. و الثانی غیر معقول، لأن الاختصاص ملحوظ معنی حرفیاً لا اسمیاً، و لا یمکن التعلق به. بل الظاهر کونه قیداً لعامل الجملة الجوابیة المقدر، أعنی قوله: «یلزمک» و کما أن القیمة فاعله، کذلک الظرف قیده.
و التقدیر- بعد ملاحظة الشرط فی السؤال-: یلزمک یوم المخالفة قیمة بغل لو نفق أو عطب البغل، فیدل علی أن الانتقال إلی القیمة یوم التلف.
و لأجل أن الوجه فی ضمان القیمة تدارک الخسارة المالیة فی العین، یتعین البناء علی قیمة یوم التلف، لأن ثبوت القیمة المذکورة تدارک لمالیة العین الفائتة حینئذ. و من هنا حکی عن الأکثر: أن الاعتبار بقیمة یوم التلف.
و یعضده بعض النصوص الأخر: مثل ما ورد فی المعتق حصته من عبد.
أنه یقوم قیمته یوم أعتق أو یوم حرر
«1». و کأن المصنف (ره) جعل المتعلق به الظرف. الفعل المقدر و هو:
یلزمک، من دون أن یقدره معلقاً علی شرط التلف، فتکون الروایة عنده مجملة من هذه الجهة، فیتعین الرجوع فی تعیین القیمة إلی القواعد. و لما کان الأظهر عنده: أن العین بنفسها باقیة بعد التلف فی الذمة. و ان کانت قیمیة، تعین أن تکون القیمة بلحاظ زمان الأداء، لأنه زمان التدارک.
و ما ذکره (ره) من بقاء العین فی الذمة و إن کان فی محله، لکن جعل الفعل المقدر المتعلق به الظرف مطلقاً لا معلقاً علی التلف خلاف الظاهر. و قد عرفت أنه إذا أخذ معلقاً علی التلف، فالإطلاق المقامی لدلیل ثبوت القیمة یقتضی الحمل علی المرتکزات العقلائیة، و هی تقتضی أن تکون بلحاظ زمان التلف، لأنه به یکون التدارک، و إلا کان تدارکاً بالأکثر أو بالأقل، و هو خلاف المرتکز جداً.
______________________________
(1) الوسائل باب: 18 من أبواب کتاب العتق حدیث: 3، 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 78

(مسألة 3): إذا أتلف الثوب بعد الخیاطة ضمن قیمته مخیطاً (1)، و استحق الأجرة المسماة. و کذا لو حمل متاعاً إلی مکان معین ثمَّ تلف مضموناً أو أتلفه، فإنه یضمن قیمته فی ذلک المکان، لا أن یکون المالک مخیراً بین تضمینه غیر مخیط بلا أجرة، أو مخیطاً مع الأجرة (2). و کذا لا أن یکون فی المتاع مخیراً بین قیمته غیر محمول فی مکانه الأول بلا أجرة، أو فی ذلک المکان مع الأجرة، کما قد یقال.

(مسألة 4): إذا أفسد الأجیر للخیاطة أو القصارة أو التفصیل الثوب ضمن. و کذا الحجام إذا جنی فی حجامته (3) أو الختان فی ختانه. و کذا الکحال أو البیطار. و کل من آجر نفسه لعمل فی مال المستأجر إذا أفسده یکون ضامناً إذا تجاوز عن الحد المأذون فیه، و إن کان بغیر قصده، لعموم «من أتلف ..» و
______________________________
للصحیح (4) عن أبی عبد اللّٰه (ع):
(1) کما تقدم فی المسألة العاشرة من الفصل السابق.
(2) قد تقدم منه أنه علی القول الثانی یکون من التلف قبل القبض، الموجب لبطلان الإجارة، فلا یستحق الأجرة، و یضمن قیمة العین غیر موصوفة. و قد تقدم فی بعض الحواشی القول بالتخییر بین الأمرین المذکورین.
و ذکرنا هناک وجهه، و أن الضمان یجعل التلف من قبیل تلف الوصف، و هو خصوصیة الصفة، لا تلف العین التی هی قوام المعاوضة، الموجب للبطلان إذا کان قبل القبض، و تلف الوصف قبل القبض یوجب الخیار:
(3) استفاض نقل الإجماع صریحاً و ظاهراً علیه فی محکی جماعة.
(4) یرید به صحیح الحلبی
«1».
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 19.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 79
«فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه، فقال، (ع): کل عامل أعطیته أجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن».
بل ظاهر المشهور ضمانه و إن لم یتجاوز عن الحد المأذون فیه (1)، و لکنه مشکل (2). فلو مات الولد بسبب الختان، مع کون الختّان حاذقاً، من غیر أن یتعدی عن محل القطع، بأن کان أصل الختان مضراً به، فی ضمانه إشکال.

(مسألة 5): الطبیب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن (3)
______________________________
(1) لإطلاقهم القول بضمان الأجیر.
(2) بل فی محکی التحریر: نفی الضمان. و عن الکفایة: أنه غیر بعید.
و مال إلیه فی الجواهر. و جزم به بعض المحققین، للاذن الرافعة للضمان إجماعاً، و الصحیح المذکور و نحوه ظاهر فی صورة عدم وجود العمل المستأجر علیه. و دعوی: أن الاذن مشروطة بالسلامة، فلا تشمل صورة التلف، ممنوعة، بل هو خلاف المفروض. نعم لا یبعد کون السلامة من قبیل الداعی، الذی لا یقدح تخلفه فی حصول الاذن. هذا إذا کان الفساد من لوازم الفعل المأذون فیه- و لو فی خصوص المورد- واقعاً، و إن جهلت الملازمة. أما إذا لم یکن من لوازمه، فحصل من باب الاتفاق، فالبناء علی الضمان فی محله، لأنه غیر مأذون فیه لا بالأصالة و لا بالتبعیة.
(3) کما هو المعروف. و یشهد له
خبر السکونی: «من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه، و إلا فهو ضامن» «1».
مضافاً الی عموم قاعدة: «من أتلف.»، و الصحیح المتقدم، و نحوه. و عن الحلی:
______________________________
(1) الوسائل باب: 24 من أبواب موجبات الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 80
و إن کان حاذقاً. و أما إذا لم یکن مباشراً بل کان آمراً، ففی ضمانه إشکال (1)، إلا أن یکون سبباً و کان أقوی من المباشر و أشکل منه إذا کان واصفاً للدواء، من دون أن یکون آمراً کأن یقول: إن دواءک کذا و کذا. بل الأقوی فیه عدم الضمان و إن قال: الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی، فلا ینبغی الإشکال فی عدم ضمانه، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فیه. و کذا لو قال: لو کنت مریضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلانی.

(مسألة 6): إذا تبرأ الطبیب من الضمان، و قبل المریض أو ولیه، و لم یقصر فی الاجتهاد و الاحتیاط برأ
______________________________
عدم الضمان، للاذن. و فیه: أن الاذن کان فی العلاج، لا فی الإفساد.
(1) المحکی عن بعض: نفی الریب فی الضمان، لإطلاق الإجماع المحکی علی ضمان الطبیب، و لخبر السکونی المتقدم، و لأنه المتلف لأنه السبب، و هو هنا أقوی من المباشر. و الجمیع کما تری، لمنع الإجماع. و الخبر ظاهر فی المباشر، بقرینة اقترانه بالبیطار، لا أقل من عدم عمومه للآمر. و قوة السبب بنحو یستند الیه التلف عرفاً غیر ظاهر. و أما قاعدة الغرور فلیس بناؤهم علی العمل بها فی أمثال المقام ظاهراً، علی أن فی صدقه مع جهل الغار تأملًا، و لا سیما مع قیام السیرة علی عدم التضمین بمجرد ذلک.
و لأجل ما ذکر کان عدم الضمان مختار جماعة من المحققین إذا کان واصفاً غیر آمر، منهم صاحب الجواهر، بل و إذا کان آمراً أیضاً، و إن کان فی الجواهر مال الی الضمان، بناء علی قوة السبب بالنسبة إلی المباشر فی مثله، الذی عرفت منعه، و لا سیما و کون الأمر إرشادیاً، فهو بمنزلة الوصف
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 81
علی الأقوی (1).

(مسألة 7): إذا عثر الحمال فسقط ما کان علی رأسه أو ظهره- مثلا- ضمن (2)، لقاعدة الإتلاف.
______________________________
(1) کما هو المشهور، بل لا یعرف الخلاف فیه إلا من الحلی و بعض آخر، لعدم جواز الاسقاط قبل الثبوت، و حملًا للخبر المتقدم علی البراءة بعد الجنایة. و فیه أن الحمل المذکور خلاف ظاهر الخبر، فلا مجال لرفع الید عنه بعد حجیته و اعتماد الأصحاب علیه. مع أن ما ذکر لا یتم لو کانت البراءة شرطاً فی عقد الإجارة، لأنه لیس من الاسقاط قبل الثبوت، بل هو من شرط السقوط کما فی شرط سقوط الخیار. اللهم إلا أن یقال:
إنه من شرط النتیجة. لکن عرفت قریباً الکلام فیه، و أنه لا بأس به إذا کان المقصود إنشاء النتیجة فی ضمن العقد.
(2) کما نص علیه فی الجواهر، لما ذکر، و
للصحیح: «فی رجل حمل متاعاً علی رأسه، فأصاب إنساناً فمات أو انکسر منه. قال (ع):
هو ضامن» «1».
لکن فی شموله للفرض تأمل. فالعمدة قاعدة الإتلاف.
و دعوی أنه من التلف غیر ظاهرة، لاستناده الیه و إن کان عن غیر قصد، کما لو عثر فرجع علی إناء غیره فکسره. و منه یظهر ما عن کشف اللثام من عدم الضمان إلا مع التفریط، أو کونه عاریة مضمونة. نعم إذا کانت سلسلة أسباب، بعضها اختیاری و بعضها غیر اختیاری، نسب الفعل إلی الفاعل المختار، کما لو عمد إلی نائم فنخسه، فانقلب علی إناء ثالث فکسره، نسب الکسر إلی الناخس. أما لو کانت کلها غیر اختیاریة نسب الفعل إلی المباشر، کما لو انقلب النائم علی نائم آخر، فانقلب الثانی علی
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب موجبات الضمان حدیث: 1، و باب: 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 11.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 82

(مسألة 8): إذا قال للخیاط مثلا: إن کان هذا یکفینی قمیصاً فاقطعه، فلم یکف، ضمن فی وجه (1).
و مثله لو قال: هل یکفی قمیصاً؟ فقال: نعم. فقال: اقطعه فلم یکفه (2). و ربما یفرق بینهما فیحکم بالضمان فی الأول دون الثانی (3)، بدعوی عدم الاذن فی الأول دون الثانی.
و فیه: أن فی الأول أیضاً الإذن حاصل (4). و ربما یقال بعدم الضمان فیهما، للاذن فیهما. و فیه: أنه مقید بالکفایة، إلا أن یقال أنه مقید باعتقاد الکفایة، و هو حاصل (5). و الأولی الفرق بین الموارد و الأشخاص بحسب صدق الغرور و عدمه، أو
______________________________
إناء فکسره، نسب الفعل إلی الثانی. و لو کانت کلها اختیاریة، کما لو ضرب زید عمراً. فغصب عمرو و کسر إناء بکر، نسب الکسر إلی عمرو.
و من ذلک تعرف أن الاختیار لیس شرطاً فی صحة النسبة، إلا إذا کان موجوداً فی سلسلة العلل، فإنه یستند الفعل إلی السبب الاختیاری لا غیر.
(1) کما فی القواعد و غیرها. و اختاره فی الجواهر، لعدم الاذن فی القطع فیکون النقص موجباً لضمان فاعله.
(2) کأن وجه الضمان فیه قاعدة الغرور، و إلا فالنقص الصادر من الخیاط کان بإذن المالک.
(3) کما فی القواعد و غیرها. و اختاره فی الجواهر.
(4) فیه منع، لأن الإذن الحاصلة کانت مشروطة بالکفایة، و المفروض عدمها.
(5) بل غیر مقید و إنما هو مطلق، و إن کان عن داعی اعتقاد الکفایة، لکن تخلف الداعی لا یقدح فی حصول الاذن، کما فی غیره.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 83
تقید الاذن و عدمه، و الأحوط مراعاة الاحتیاط.

(مسألة 9): إذا آجر عبده لعمل فأفسد، ففی کون الضمان علیه (1)، أو علی العبد یتبع به بعد عتقه (2)، أو فی کسبه إذا کان من غیر تفریط و فی ذمته یتبع به بعد العتق إذا کان بتفریط (3)، أو فی کسبه مطلقاً (4)، وجوه و أقوال.
______________________________
(1) کما عن النهایة و فی الروض و غیره، و کأنه
للحسن: «قضی أمیر المؤمنین (ع) فی رجل، کان له غلام استأجره منه صائغ أو غیره قال (ع): إن کان ضیع شیئاً أو أبق منه فموالیه ضامنون» «1»
، بعد حمل الصحیح الآتی علی المثال، بأن یکون ذکر الکسب من باب تمثیل ما یکون مع الضمان.
(2) کما عن الحلی و جامع المقاصد، عملا منهم بالقواعد، لأن العبد هو المتلف.
(3) هذا التفصیل منسوب إلی المسالک، حملا للصحیح علی ذلک، کما تقتضیه القاعدة، لأن إذنه فی العمل المترتب علیه التلف بلا تفریط بمنزلة إسقاط حقه من کسبه، فیجب علی العبد الکسب لتفریغ ذمته.
بخلاف صورة التفریط فإنه لا إذن له فی العمل حینئذ، فحقه فی کسب العبد بحاله، و هو مانع عن تصرف العبد فیه، و لا وجه لضمان المولی حینئذ لعدم کونه متلفاً. و فیه: أن مجرد الاذن فی العمل لا یکفی فی تسویغ تصرفه فی کسب العبد، الذی هو ماله فی غیر مورد الاذن، فالعمل بإطلاق النصوص متعین.
(4) کما فی القواعد تبعاً للشرائع. و تبعهما جماعة،
للصحیح: «و فی رجل استأجر مملوکا فیستهلک مالا کثیراً، قال (ع): لیس علی مولاه
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2، و باب: 12 من أبواب موجبات الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 84
أقواها: الأخیر، للنص الصحیح (1). هذا فی غیر الجنایة علی نفس أو طرف، و إلا فیتعلق برقبته، و للمولی فداؤه بأقل الأمرین من الأرش و القیمة.

(مسألة 10): إذا آجر دابة لحمل متاع، فعثرت، و تلف أو نقص، لا ضمان علی صاحبها، إلا إذا کان هو السبب بنخس أو ضرب.

(مسألة 11): إذا استأجر سفینة أو دابة لحمل متاع فنقص أو سرق، لم یضمن صاحبها. نعم لو اشترط علیه الضمان صح، لعموم دلیل الشرط، و للنص (2).

(مسألة 12): إذا حمل الدابة المستأجرة أزید من المشترط أو المقدار المتعارف مع الإطلاق، ضمن تلفها أو عوارها (3). و الظاهر ثبوت أجرة المثل لا المسمی مع عدم
______________________________
شی‌ء، و لیس لهم أن یبیعوه، و لکنه یستسعی، فان عجز فلیس علی مولاه شی‌ء، و لا علی العبد» «1»
، فیقید به إطلاق الحسن السابق، فیحمل علی کون ضمان المولی فی خصوص الکسب.
(1) الذی لا یعارضه الحسن، لوجوب حمل المطلق علی المقید.
(2) تقدم فی المسألة الأولی.
(3) إجماعاً نصاً «2» و فتوی، و المشهور أنه یضمن تمامها. و عن الإرشاد: أنه یضمن نصفها، لأن الحمل بعضه مأذون فیه و بعضه غیر
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
(2) لم نعثر علی نص وارد فی هذا الموضوع خاصة فی مظان النصوص من کتب الحدیث و الفقه، و لعل المراد به ما ورد فی نظائره من موارد التعدی عن مقتضی الشرط أو الإطلاق، فراجع الوسائل باب: 16 و 17 و 32 من أبواب أحکام الإجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 85
التلف، لأن العقد لم یقع علی هذا المقدار من الحمل. نعم لو لم یکن ذلک علی وجه التقیید، ثبت علیه المسماة و أجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة (1).

(مسألة 13): إذا اکتری دابة، فسار علیها زیادة عن المشترط، ضمن. و الظاهر ثبوت الأجرة المسماة بالنسبة إلی المقدار المشترط، و أجرة المثل بالنسبة إلی الزائد.

(مسألة 14): یجوز لمن استأجر دابة للرکوب أو الحمل أن یضربها إذا وقفت علی المتعارف، أو یکبحها باللجام أو نحو ذلک علی المتعارف، إلا مع منع المالک من ذلک (2)، أو کونه معها و کان المتعارف سوقه هو. و لو تعدی عن
______________________________
مأذون فیه. و فیه: أن الموجب للضمان العدوان، الحاصل بحمل ما لم یأذن به المالک.
(1) حکی فی المسألة ثلاثة أقوال: الأول: ثبوت أجرة مثل المجموع.
حکی عن الأردبیلی. و الثانی: أجرة مثل الزائد مع المسمی. حکی عن المشهور. و الثالث: ثبوت المسمی مع أجرة الزیادة بحساب المسمی. حکی عن المقنعة. و الأخیر غیر ظاهر. و الأولان محمولان علی التفصیل المذکور فی المتن فیرتفع الخلاف. یظهر ذلک من دلیلهما. نعم لازم ما اختاره فی المسألة السادسة من الفصل الآتی: وجوب المسمی و أجرة المثل للمجموع.
أما الأولی: فبالإجارة، لعدم الموجب لفسادها. و أما الثانیة: فلاستیفاء المنفعة غیر المأذون فیها. و سیأتی هناک التعرض لذلک.
(2) هذا إذا لم یکن قد اشترط فی العقد، و لو لأجل التعارف المنزل علیه العقد، و إلا کان منع المالک بلا حق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 86
المتعارف أو مع منعه ضمن نقصها أو تلفها. أما فی صورة الجواز ففی ضمانه مع عدم التعدی إشکال. بل الأقوی: العدم، لأنه مأذون فیه (1).

(مسألة 15): إذا استؤجر لحفظ متاع، فسرق، لم یضمن (2)، إلا مع التقصیر فی الحفظ و لو لغلبة النوم علیه (3) أو مع اشتراط الضمان. و هل یستحق الأجرة مع السرقة؟
الظاهر: لا (4)، لعدم حصول العمل المستأجر علیه، إلا أن یکون متعلق الإجارة الجلوس عنده، و کان الغرض هو الحفظ لا أن یکون هو المستأجر علیه.
______________________________
(1) کما تقدم فی المسألة الرابعة.
(2) لأنه أمین، فیدل علی عدم ضمانه ما دل علی عدم ضمان الأمین نعم یظهر من خبر إسحاق الآتی
الضمان. لکن لم یعرف العمل به إلا من ابن إدریس، فلا مجال للاعتماد علیه، و یتعین حمله علی صورة شرط الضمان بمعنی شرط التدارک، فیکون من شرط الفعل، أو من شرط النتیجة بناء علی جوازه، و قد تقدم الکلام فی ذلک فی أوائل فصل: (أن العین المستأجرة أمانة)، فراجع. و فی الجواهر: عارضه
بالصحیح: «عن رجل استأجر أجیراً فأقعده علی متاعه فسرق. قال (ع): هو مؤتمن» «1»
لکن فی ظهوره فی کونه أجیراً علی الحفظ غیر واضح، و إن لم یکن بعیداً.
(3) لا یخلو من نظر، لأن غلبة النوم لیست من التقصیر. نعم ربما کان منه.
(4) کما مال إلیه فی الجواهر، معللا له بما ذکر، بل ینبغی أن
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 87

(مسألة 16): صاحب الحمام لا یضمن الثیاب (1)، إلا إذا أودع و فرط أو تعدی، و حینئذ یشکل صحة اشتراط الضمان أیضاً، لأنه أمین محض (2)، فإنه إنما أخذ الأجرة علی الحمام و لم یأخذ علی الثیاب (3). نعم لو استؤجر مع ذلک
______________________________
لا یکون محلا للإشکال.
(1) بلا خلاف و لا إشکال کما فی الجواهر، و یشهد له
خبر إسحاق ابن عمار عن جعفر عن أبیه (ع): «أن علیاً (ع) کان یقول: لا ضمان علی صاحب الحمام فیما ذهب من الثیاب، لأنه إنما أخذ الجعل علی الحمام، و لم یأخذ علی الثیاب» «1»
، و نحوه خبر أبی البختری
«2». و
فی خبر غیاث بن إبراهیم: «إن أمیر المؤمنین (ع) أتی بصاحب حمام وضعت عنده الثیاب فضاعت، فلم یضمنّه، و قال (ع): إنما هو أمین» «3»
و ظاهر الأخیر أن صاحب الحمام من أفراد الأمین دائماً، مع أنه قد لا یکون کذلک کما هو الغالب، فان الداخل إلی الحمام یضع ثیابه فی المسلخ وثوقاً منه بعدم الدواعی إلی سرقة ثیابه، لجهات دینیة أو أخلاقیة أو خارجیة، من دون إئتمان أحد معین علیها. و لذلک ذکر فی المتن قسمین کما یفهم من الاستثناء.
(2) و قد یظهر منهم فی الودعی الاتفاق علی عدم صحة اشتراط الضمان علیه کما تقدم، و لو لا ذلک کان الحکم کما فی غیره من الأمناء، و قد تقدم من المصنف (ره) الجواز فیه.
(3) هذا مضمون الخبر السابق.
______________________________
(1) الوسائل باب: 28 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
(2) الوسائل باب: 28 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 28 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 88
للحفظ أیضاً، ضمن مع التعدی أو التفریط، و مع اشتراط الضمان أیضاً، لأنه حینئذ یأخذ الأجرة علی الثیاب أیضاً، فلا یکون أمیناً محضاً (1).

فصل یکفی فی صحة الإجارة کون المؤجر مالکا للمنفعة، أو وکیلا عن المالک لها، أو ولیاً علیه، و إن کانت العین للغیر کما إذا کانت مملوکة بالوصیة أو بالصلح أو بالإجارة، فیجوز للمستأجر أن یؤجرها من المؤجر أو من غیره، لکن فی جواز تسلیمه العین إلی المستأجر الثانی بدون إذن المؤجر إشکال (2)
______________________________
(1) إذ المراد من الأمین المحض: المأذون فی الاستیلاء علی العین بقصد الحفظ. و فی المقام یکون الاذن فی الاستیلاء علی العین بقصد الأجرة فی مقابل الحفظ.
(2) عن النهایة و السرائر و القواعد و غیرها: المنع، لأنها أمانة لم بأذن له المالک فی تسلیمها إلی غیره. و فیه: أن الائتمان للأول إنما کان من مقتضیات عقد الإجارة، لأن استیفاء المنفعة یتوقف علیه، فاذا کان مقتضی عقد الإجارة تملک المنفعة مطلقاً، من دون شرط الاستیفاء مباشرة من المستأجر، اقتضی أیضاً ائتمانه کذلک، فله أن یستأمن غیره علی العین کما استأمنه المؤجر علیها، فیکون المستأجر الثانی مستوفیاً للمنفعة و أمیناً علی العین کالمستأجر الأول. و هکذا الحال فی المستأجر الثالث.
و منه یظهر: أنه لو لم یکن عقد الإجارة مقتضیاً للائتمان المذکور- کالمستأجر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 89
فلو استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع مدة معینة، فأجرها
______________________________
لموضع معین من سفینة أو سیارة- لم یکن له حق فی تسلم العین، و لا حق تسلیمها من المستأجر منه. هذا مضافاً إلی ظاهر النصوص الواردة فی إجارة الأرض و غیرها بمساوئ الأجرة أو بالأقل
«1»، حیث صرحت بالجواز من دون تعرض فیها لشبهة عدم جواز التسلیم. و حملها علی صورة عدم الحاجة فی استیفاء المنفعة إلی تسلیم العین، کما تری، فإنه کالمقطوع بخلافه فی جمیعها. و نحوها
صحیح ابن جعفر (ع) «فی رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت، فما علیه؟ قال (ع): إن کان اشترط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها، و إن لم یسم فلیس علیه شی‌ء» «2».
و ما فی الجواهر من حمله علی کون الدفع إلی الغیر کان علی نحو تکون أمانة عند الدافع، لکونها فی یده و إن کان الغیر راکباً لها، بعید. و لأجل ما ذکرنا ذهب المشهور إلی الجواز کما حکی.
و عن ابن الجنید: التفصیل، فیجوز تسلیمها إلی أمین دون غیره. و کأن وجهه: أن المستأجر الأول مؤتمن علی العین بلا شرط المباشرة، فله أن یأتمن غیره علیها. و لا بأس به. و قد یشهد له
مصحح الصفار: «فی رجل دفع ثوباً إلی القصار لیقصره، فدفعه القصار إلی قصار غیره لیقصره فضاع الثوب هل یجب علی القصار أن یرده إذا دفعه إلی غیره، و إن کان القصار مأموناً؟. فوقع (ع): هو ضامن له إلا أن یکون ثقة مأموناً إن شاء اللّٰه» «3».
و نحوه مکاتبة محمد بن علی بن محبوب
«4»، بناء علی أن
______________________________
(1) الوسائل باب: 20، 21، 22 من أبواب أحکام الإجارة و سیأتی التعرض لها فی المسألة الآتیة.
(2) الوسائل باب: 16 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
(3) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 18.
(4) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة ملحق حدیث: 18.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 90
فی تلک المدة أو فی بعضها من آخر یجوز، و لکن لا یسلمها الیه، بل یکون هو معها، و إن رکبها ذلک الآخر أو حمّلها متاعه، فجواز الإجارة لا یلازم تسلیم العین بیده (1)، فان سلمها بدون إذن المالک ضمن. هذا إذا کانت الإجارة الأولی مطلقة. و أما إذا کانت مقیدة، کأن استأجر الدابة لرکوبه نفسه، فلا یجوز إجارتها من آخر (2). کما أنه إذا اشترط المؤجر عدم إجارتها من غیره، أو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه لنفسه، کذلک أیضاً أی: لا یجوز إجارتها من الغیر.
نعم لو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه، و لم یشترط کونها لنفسه جاز أیضاً إجارتها من الغیر، بشرط أن یکون هو المباشر للاستیفاء لذلک الغیر. ثمَّ لو خالف و آجر فی هذه الصور:
ففی الصورة الاولی- و هی ما إذا استأجر الدابة لرکوبه نفسه- بطلت، لعدم کونه مالکا إلا رکوبه نفسه، فیکون المستأجر الثانی ضامناً لاجرة المثل للمالک إن استوفی المنفعة (3)، و فی
______________________________
المراد بالقصار المأمون هو القصار الثانی، بقرینة مناسبة الحکم و الموضوع.
نعم مورده عین المستأجر، لا عین المؤجر.
(1) لکن فی هذه الصورة لا یجب علی المؤجر تسلیم العین أیضاً، إذ لیس حینئذ من لوازم الإجارة الأولی التسلیم. و الکلام لا بد أن یکون فی غیر هذه الصورة کما أشرنا إلیه.
(2) یأتی وجهه.
(3) قد یشکل: بأنه إذا ملک المستأجر منفعة رکوب نفسه، امتنع أن تکون منفعة رکوب غیره مملوکة للمالک، بناء علی امتناع ملک المنفعتین
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 91
الصورة الثانیة و الثالثة فی بطلان الإجارة و عدمه وجهان، مبنیان علی أن التصرف المخالف للشرط باطل لکونه مفوتا لحق الشرط (1)، أولا، بل حرام و موجب للخیار. و کذا
______________________________
المتضادتین لمالک واحد أو لمالکین، لامتناع القدرة علی المتضادتین فی عرض واحد. و علیه یکون للمالک المسمی علی المستأجر، عملا بالإجارة الصحیحة فیکون للمالک الأمران: المسمی علی المستأجر، و أجرة المثل علی المستوفی الثانی. و علی القول الآخر لیس له إلا الأول. و سیجی‌ء الکلام فی ذلک ثمَّ إنه بناء علی ما ذکره المصنف، إذا دفع المستوفی أجرة المثل إلی المالک فان کان مغروراً من قبل المستأجر الأول، فهل یرجع إلیه أولا؟ وجهان مذکوران فی مبحث قاعدة الغرور.
(1) فان الظاهر من شرط فعل: جعل حق للمشروط له علی المشروط علیه، کما أشرنا إلی ذلک، و لأجله قلنا بامتناع شرط النتیجة، فقاعدة السلطنة فی الحق مانعة من نفوذ التصرف المنافی له، فیبطل، لعدم صدوره من السلطان. و دعوی: أن مفاد الشرط مجرد الالتزام بالمضمون، خلاف الظاهر. و لأجل ذلک جاز للمشروط له المطالبة، و جاز له الاسقاط، کما أشرنا إلی ذلک سابقا. فراجع. نعم یختص ذلک بالشرط الاصطلاحی، و هو الفعل الأجنبی عن موضوع العقد، مثل:
شرط أن لا یؤجرها. و لا یجری فی شرط الاستیفاء، لأنه من قبیل القید الذی یکون تخلفه موجباً للخیار إذا کان علی نحو تعدد المطلوب. لکن فی المقام لما کان القید مانعاً عن عموم الاذن، لاستیفاء غیر المستأجر للمنفعة یکون حراماً، فلا تصح الإجارة علیه، فالبطلان یکون من جهة حرمة المنفعة، لا لنفی السلطنة علی الإجارة. و علی هذا لو آجرها المستأجر فاستوفی المستأجر الثانی المنفعة، یثبت الخیار فی الصورة الثالثة، و لا یثبت فی الصورة الثانیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 92
فی الصورة الرابعة (1) إذا لم یستوف هو، بل سلمها إلی ذلک الغیر.

(مسألة 1): یجوز للمستأجر مع عدم اشتراط المباشرة و ما بمعناها أن یؤجر العین المستأجرة بأقل مما استأجر، و بالمساوی له مطلقاً (2) أیّ شی‌ء کانت، بل بأکثر منه أیضاً إذا أحدث فیها حدثاً (3)، أو کانت الأجرة من غیر جنس الأجرة السابقة (4)، بل مع عدم الشرطین أیضاً فیما عدا البیت و الدار و الدکان و الأجیر (5).
______________________________
(1) فی هذه الصورة یجری حکم الصورة الثالثة الذی ذکرناه فی الحاشیة السابقة، من ثبوت الخیار إذا کان الثالث قد استوفی المنفعة بنفسه و لو آجرها الثانی علی الثالث بشرط استیفائه- یعنی: الثالث- بنفسه بطل الشرط، و فی بطلان الإجارة الخلاف المعروف فی أن بطلان الشرط یقتضی بطلان العقد أولا. و التحقیق هو الثانی.
(2) بلا خلاف ظاهر، و لا إشکال، لاختصاص أدلة المنع بغیره و النصوص الخاصة و العامة تقتضی الصحة. و عن مجمع البرهان: أنه لا خلاف فیه و فی المساوی.
(3) بلا إشکال أیضاً، لاتفاق النص و الفتوی علیه. و عن جماعة:
دعوی الإجماع علی الجواز فیه.
(4) کما عن جماعة کثیرة التصریح به، لأن الظاهر من الأکثر:
الأکثر فی الجنس، لا الأکثر فی القیمة و المالیة، لا أقل من عدم الظهور فی العموم بنحو یقید به إطلاق دلیل الصحة.
(5) کما نسب إلی جماعة، لعمومات الصحة، و اختصاص نصوص المنع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 93
و أما فیها: فإشکال (1)، فلا یترک الاحتیاط بترک إجارتها
______________________________
بالمذکورات، فالتعدی إلی غیرها من الأعیان المستأجرة- کما نسب إلی السیدین و الشیخین و الصدوق و غیرهم- فی غیر محله، و لا سیما مع تصریح النصوص بالفرق، مثل
خبر أبی الربیع: «إن الأرض لیست مثل الأجیر و لا مثل البیت، إن فضل الأجیر و البیت حرام» «1»
و نحوه غیره.
(1) بل المنع مذهب جماعة،
لحسنة أبی الربیع عن أبی عبد اللّٰه (ع): «سألته عن الرجل یتقبل الأرض من الدهاقین، ثمَّ یؤاجرها بأکثر مما یتقبلها، و یقوم فیها بحظ السلطان، فقال (ع) لا بأس به، إن الأرض لیست مثل الأجیر و لا مثل البیت، إن فضل الأجیر و البیت حرام» «2»
و
فی حسنة أبی المعزی: قال (ع)- فی الجواب عن السؤال المذکور-: «لا بأس إن هذا لیس کالحانوت و لا الأجیر، إن فضل الحانوت و الأجیر حرام» «3».
و بمضمون الأول خبر إبراهیم بن میمون
«4»، و
مصحح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «لو أن رجلا استأجر داراً بعشرة دراهم، فسکن ثلثیها و آجر ثلثها بعشرة دراهم، لم یکن به بأس، و لا یؤاجرها بأکثر مما استأجرها به، إلا أن یحدث فیها شیئاً» «5»
و ذهب جماعة إلی الجواز فیها، و عن التذکرة و المختلف و جامع المقاصد و غیرها: الاستدلال علیه بحسنة أبی المعزی المتقدمة. لکن دلالتها غیر ظاهرة، بل عرفت دلالتها علی المنع. و کأن وجه إشکال المصنف: ما ورد فی جواز ذلک فی الأرض، بناء علی التعدی من مورده. لکنه ضعیف.
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 4.
(4) الوسائل باب: 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 5.
(5) الوسائل باب: 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 94
بالأکثر. بل الأحوط إلحاق الرحی (1) و السفینة (2) بها أیضا فی ذلک. و الأقوی جواز ذلک مع عدم الشرطین فی الأرض علی کراهة (3)،
______________________________
(1) کما عن بعض،
للخبر: «إنی لأکره أن استأجر رحی وحدها ثمَّ أوجرها بأکثر مما استأجرتها به، إلا أن أحدث فیها حدثاً، أو أغرم فیها غرما» «1»
و دلالته قاصرة، و إن کان سنده غیر قاصر.
(2) و استدل علی المنع فیها
بالخبر أیضاً: «لا بأس أن یستأجر الرجل الدار و الأرض و السفینة، ثمَّ یؤجرها بأکثر مما استأجرها به إذا أصلح فیها شیئاً» «2».
لکن ذکر الأرض فی سیاق التی لا منع فیها- کما سیأتی- قرینة علی إرادة ما هو أعم من الحرمة و الکراهة من البأس المفهوم. لکن الاشکال المذکور مبنی علی القول بالجواز فی الأرض، و سیأتی.
(3) لتصریح النصوص فیها بالجواز، کما عرفت بعضها، فیحمل ما ظاهره المنع علی الکراهة کما هو مذهب جماعة. لکن الروایات الدالة علی الجواز مطلقة، و هی روایتا أبی المعزی و إبراهیم بن میمون، و یقیدهما
خبر الحلبی «قلت لأبی عبد اللّٰه (ع): أتقبل الأرض بالثلث أو الربع فأقبلها بالنصف، قال (ع) لا بأس: به. قلت: فأتقبلها بألف درهم و أقبلها بألفین، قال (ع): لا یجوز. قلت: لم؟ قال: لأن هذا مضمون و ذلک غیر مضمون» «3»
و نحوه مصحح إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه (ع)
«4»، و مصححه عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه (ع)
«5». لکن ذکر فیه
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
(4) الوسائل باب: 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
(5) الوسائل باب: 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 6،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 95
و إن کان الأحوط الترک فیها أیضاً (1). بل الأحوط الترک فی مطلق الأعیان إلا مع إحداث حدث فیها (2). هذا و کذا لا یجوز أن یؤجر بعض أحد الأربعة المذکورة بأزید من الأجرة (3)، کما إذا استأجر داراً بعشرة دنانیر و سکن بعضها و آجر البعض الآخر بأزید من العشرة، فإنه لا یجوز بدون
______________________________
أن الذهب و الفضة مصمتان، و لعله من غلط النساخ. و یحتمل أن یکون المراد أن الذهب و الفضة لا یزیدان و لا ینقصان.
و کیف کان، فهذه الروایات مانعة عن الأجرة الزائدة إذا کانت مضمونة فی الذمة، أو أنها لا تقبل الزیادة و النقیصة، فتحمل المطلقات علیها و تقید بها، و لیس لهذه المقیدات معارض کی تسقط عن الحجیة.
و أما ما فی روایة إسماعیل بن الفضل
«1»: من المنع من الإجارة بالأکثر مع اختلاف الجنس إلا إذا غرم شیئاً أو أحدث حدثا، فالظاهر أنه مما لا عامل به علی ظاهره، و لعله محمول علی الکراهة.
(1) بل المنع مذهب بعض، و یشهد له
روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه (ع): «قال: إذا تقبلت أرضاً بذهب أو فضة، فلا تقبلها بأکثر مما تقبلتها به، لأن الذهب و الفضة مصمتان» «2».
(2) کما عن جماعة کثیرة، منهم السیدان و الشیخان، و دلیلهم غیر ظاهر إلا التعدی عن مورد النصوص إلی غیره. و هو کما تری.
(3) کما صرح به فی الشرائع و غیرها،
لخبر أبی الربیع المروی عن الفقیه: «لو أن رجلا استأجر داراً بعشرة دراهم فسکن ثلثیها و آجر
______________________________
(1) الوسائل باب: 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
(2) الوسائل باب: 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 96
إحداث حدث. و أما لو آجر بأقل من العشرة فلا إشکال.
و الأقوی الجواز بالعشرة أیضاً (1) و إن کان الأحوط ترکه.

(مسألة 2): إذا تقبل عملا من غیر اشتراط المباشرة و لا مع الانصراف إلیها، یجوز أن یوکله الی عبده أو صانعه أو أجنبی، و لکن الأحوط عدم تسلیم متعلق العمل کالثوب و نحوه إلی غیره من دون إذن المالک، و إلا ضمن (2). و جواز الإیکال لا یستلزم جواز الدفع کما مر نظیره فی العین المستأجرة
______________________________
ثلثها بعشرة دراهم، لم یکن به بأس، و لکن لا یؤاجرها بأکثر مما استأجرها به» «1»
و نحوه مصحح الحلبی المتقدم
«2»، بناء علی أن الضمیر فی الجملة الأخیرة راجع إلی الدار باعتبار ثلثها، و إلا فلو کان المراد منه الدار نفسها لم یکن مما نحن فیه. اللهم إلا أن یستفاد من مفهوم الشرط فی الصدر، أو من الأولویة.
(1) للخبر المتقدم، و به یضعف ما عن الشیخ من المنع حینئذ، کما قد یشعر به بعض النصوص.
(2) کما فی الشرائع و غیرها، بل قیل: لم یعثر علی مصرح بعدم الضمان عدا المختلف و المسالک، حیث ذکرا. أن عدم الضمان أولی. و الذی ینبغی أن یکون الکلام هنا هو الکلام فی العین المستأجرة. و دعوی:
الفرق بینهما بأن العین المستأجرة یکون الحق للمستأجر فی قبضها، و هنا لا حق للأجیر فی قبضها، إذ لا ریب فی أنه لا یجب علی المستأجر استیمان الأجیر. مندفعة: بأنه لیس بفارق فی المقام، لأن إطلاق الإجارة إذا اقتضی جواز عمل الأجیر الثانی، فعدم الاذن له فی القبض کعدم الاذن للأجیر الأول فیه یقتضی استقرار الأجرة، فلا فرق بین الأجیر الثانی
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
(2) راجع أول المسألة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 97
فیجوز له استئجار غیره لذلک العمل بمساوئ الأجرة التی قررها فی إجارته أو أکثر. و فی جواز استئجار الغیر بأقل من الأجرة إشکال، الا أن یحدث حدثاً أو یأتی ببعض، فلو آجر نفسه لخیاطة ثوب بدرهم یشکل استئجار غیره لها بأقل منه، إلا أن یفصله أو یخیط شیئا منه و لو قلیلا، بل یکفی أن یشتری الخیط أو الإبرة فی جواز الأقل (1). و کذا لو آجر نفسه لعمل صلاة سنة أو صوم شهر بعشرة دراهم مثلا فی صورة عدم اعتبار المباشرة، یشکل استئجار غیره بتسعة مثلا، إلا أن یأتی بصلاة واحدة أو صوم یوم واحد مثلًا.
______________________________
و الأول فی لزوم الأجرة بمنع قبضه، کما لا فرق بینهما فی عدم وجوب التسلیم الیه، و فی عدم الحق فی الایتمان له. و إن شئت قلت: الإجارة علی العمل المطلق الشامل لعمل الأجیر الثانی، تتوقف علی الاذن المطلقة الشاملة لتصرف الأجیر الثانی.
(1) فیه اشکال، لعدم شمول العمل فیه لمثله. نعم
فی روایة مجمع: «أقطعها و أشتری لها الخیوط، قال (ع): لا بأس» «1».
لکنه غیر ظاهر فی الاکتفاء بالخیوط. و الشراء و ان کان عملا إلا أنه لیس عملا فیه.
و ظاهر النصوص اعتبار ذلک،
ففی صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما (ع): «أنه سئل عن الرجل یتقبل العمل فلا یعمل فیه، و یدفعه إلی آخر فیربح فیه، قال (ع): لا، إلا أن یکون قد عمل فیه شیئاً» «2».
و نحوه غیره. و ما فی بعض الحواشی من تفسیر عبارة المتن: بأن المراد
______________________________
(1) الوسائل باب: 23 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 6.
(2) الوسائل باب: 23 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 98

(مسألة 3): إذا استؤجر لعمل فی ذمته لا بشرط المباشرة یجوز تبرع الغیر عنه (1)، و تفرغ ذمته بذلک، و یستحق الأجرة المسماة. نعم لو أتی بذلک العمل المعین غیره لا بقصد التبرع عنه، لا یستحق الأجرة المسماة (2)، و تنفسخ الإجارة حینئذ، لفوات المحل، نظیر ما مر سابقا من الإجارة علی قلع السن فزال ألمه، أو لخیاطة ثوب فسرق أو حرق.

(مسألة 4): الأجیر الخاص- و هو من آجر نفسه علی وجه یکون جمیع منافعه للمستأجر فی مدة معینة، أو علی وجه تکون منفعته الخاصة کالخیاطة مثلا له (3)، أو آجر نفسه لعمل مباشرة مدة معینة أو کان اعتبار المباشرة أو کونها فی تلک المدة أو کلیهما علی وجه الشرطیة لا القیدیة- (4)
______________________________
منها دفع ما اشتری من الأبر و الخیوط، لا یجدی فی تحقیق العمل المعتبر، مع أنه مراد المصنف (ره) قطعا. نعم یصدق بذلک الغرم. لکنه غیر کاف.
(1) الظاهر أنه لا إشکال فی جواز التبرع فی مثل ذلک مما کان فی الذمة، عیناً کان أو عملًا مملوکاً لغیره علیه، و یقتضیه بناء العقلاء علیه، کباب النیابة. فإنه نوع منها.
(2) لعدم انطباق ما فی الذمة علیه إلا بالقصد. و کذا الحکم فی الدین، فان المدیون إذا أعطی الدائن ما یساوی الدین لا یکون وفاء الا مع قصد الوفاء.
(3) من دون إشغال ذمته بشی‌ء، نظیر إجارة الدابة بلحاظ منفعتها الخاصة، فإنه لا اشتغال فی ذلک لذمة الدابة و لا لذمة المؤجر. و بذلک افترق الثالث عنه، فان فیه إشغال ذمته بلا تملک لمنفعته الخاصة أصلا.
(4) کما فی الثالث.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 99
لا یجوز له أن یعمل فی تلک المدة لنفسه أو لغیره بالإجارة أو الجعالة أو التبرع، عملًا ینافی حق المستأجر، إلا مع إذنه (1) و مثل تعیین المدة تعیین أول زمان العمل، بحیث لا یتوانی فیه الی الفراغ. نعم لا بأس بغیر المنافی، کما إذا عمل البناء لنفسه أو لغیره فی اللیل (2)، فإنه لا مانع منه إذا لم یکن موجبا لضعفه فی النهار. و مثل إجراء عقد أو إیقاع أو تعلیم أو تعلم فی أثناء الخیاطة و نحوها، لانصراف المنافع عن مثلها (3).
هذا و لو خالف و أتی بعمل مناف لحق المستأجر، فإن کانت الإجارة علی الوجه الأول بأن یکون جمیع منافعه للمستأجر، و عمل لنفسه فی تمام المدة أو بعضها، فللمستأجر أن یفسخ و یسترجع تمام الأجرة المسماة (4)
______________________________
(1) بلا خلاف فیه. بل لعله مجمع علیه کما فی الجواهر. و قد یشیر الیه
خبر إسحاق: «سألت أبا إبراهیم (ع) عن الرجل یستأجر الرجل بأمر معلوم، فیبعثه فی ضیعته، فیعطیه رجل آخر دراهم و یقول: اشتر بها کذا و کذا، فما ربحت بینی و بینک. فقال (ع): إذا أذن له الذی استأجره فلیس به بأس» «1»
و إن کان فی القواعد العامة کفایة، لأنه تصرف فی حق الغیر، و هو حرام.
(2) کما صرح به فی الجواهر، و کذا ما بعده، لعدم کونه تصرفاً فی حق الغیر.
(3) یعنی: لو کانت الإجارة علی النحو الأول. و عن المسالک:
احتمال المنع. و عن الروضة: فیه وجهان. لکنه ضعیف.
(4) لعدم التسلیم الذی علیه مبنی المعاوضة.
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 100
أو بعضها (1) أو یبقیها و یطالب عوض الفائت من المنفعة بعضاً أو کلًا. و کذا إن عمل للغیر تبرعاً. و لا یجوز له علی فرض عدم الفسخ مطالبة الغیر المتبرع له بالعوض (2)، سواء کان جاهلا بالحال أم عالماً، لأن المؤجر هو الذی أتلف المنفعة علیه دون ذلک الغیر و إن کان ذلک الغیر آمراً له بالعمل، إلا إذا فرض علی وجه یتحقق معه صدق الغرور (3)، و الا
______________________________
(1) إذا کان عمله فی بعض المدة، لکن تقدم: أن القاعدة تقتضی عدم التبعیض فی الفسخ، فلو فسخ کان له المسمی و علیه عوض البعض المستوفی.
(2) و فی المسالک: أنه یتخیر بین مطالبته من شاء منهما، لتحقق العدوان. و هذا التعلیل- مع اختصاصه بصورة علم الغیر- غیر ظاهر، إذ الغیر لیس متصرفاً فی المنفعة المملوکة لغیره کی یکون عادیاً. و من هنا علله بعضهم بأن الغیر مستوف للمنفعة فعلیه ضمانها. بل قد یظهر من بعض اختصاصه بالرجوع الیه. و فی الجواهر: لا وجه للرجوع الیه مع الجهل، إذ لا یزید علی من عمل له العبد بدون إذن مولاه و من دون إذنه و استدعائه. و فیه: أن الحکم فی العبد لو تمَّ کان لدلیله الخاص به.
فالعمدة: أن الضمان إما أن یکون بالإتلاف أو بالید، و کلاهما غیر حاصل بالنسبة إلی المتبرع له، فإنه لیس متلفاً لمنفعة المستأجر، و لا هی تحت یده، لأن المنافع إنما تکون تحت الید بتبع العین ذات المنفعة، و الأجیر لیس تحت ید الغیر المتبرع له. و أما الضمان بالاستیفاء فلا مجال له، لأنه یتوقف علی الأمر، و المفروض عدمه.
(3) مجرد الأمر لا یوجب غرور الأجیر مع تقدم الإجارة منه لنفسه، ففرضه غیر ظاهر. و لو سلم فصدق الغرور إنما یصحح رجوع الأجیر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 101
فالمفروض أن المباشر للإتلاف هو المؤجر. و إن کان عمل للغیر بعنوان الإجارة أو الجعالة فللمستأجر أن یجیز ذلک (1) و یکون له الأجرة المسماة فی تلک الإجارة أو الجعالة (2)، کما أن له الفسخ و الرجوع إلی الأجرة المسماة، و له الإبقاء و مطالبة عوض المقدار الذی فات (3)، فیتخیر بین الأمور الثلاثة.
______________________________
و هو المغرور الی الغار، و لا یصحح رجوع المستأجر علیه، لعدم کونه مغروراً. و کان الأولی استثناء صورة کون الأمر موجباً لنسبة الإتلاف إلی الآمر، و إن کان التحقیق جواز الرجوع الی الآمر، لتحقق الاستیفاء.
(1) لأنها معاملة وقعت علی ماله من غیر السلطان، فتکون کسائر موارد الفضولی محتاجة إلی الإجازة من السلطان. و إذا کانت الإجارة علی ما فی الذمة فهی و إن لم تکن علی مال الغیر، لکنها علی ما ینافی حق الغیر، فلا بد من إجازته حینئذ. و کذا لو کان الواقع جعالة.
(2) هذا إذا کانت الإجارة الثانیة واقعة علی ما وقعت علیه الإجارة الأولی. أما مع الاختلاف- کما لو وقعت الإجارة الثانیة علی ما فی الذمة- ففی استحقاق المجیز المسمی المذکور إشکال، لعدم کونه عوضاً عن ماله، لکون المفروض کون الإجارة الأولی علی المنفعة الخاصة، و الثانیة علی ما فی الذمة بلا تعلق لها بالخارج. نعم فی الجعالة لا یکون العمل فی الذمة موضوعاً، بل العمل الخارجی المتحد مع موضوع الإجارة السابقة، فتکون الإجازة کافیة فی تملک الجعل. و لا فرق بین أن تکون الجعالة شخصیة کما لو تعلقت بعمل شخص ذلک الأجیر، أو کلیة کما إذا قال: من رد عبدی فله کذا، فإن الثانیة منحلة إلی جعالات متعددة بتعدد الأشخاص.
(3) یعنی: مطالبة الأجیر لما عرفت و فی المسالک و عن القواعد:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 102
و ان کانت الإجارة علی الوجه الثانی- و هو کون منفعته الخاصة للمستأجر- فحاله کالوجه الأول، الا إذا کان العمل الغیر علی وجه الإجارة أو الجعالة، و لم یکن من نوع العمل المستأجر علیه، کأن تکون الإجارة واقعة علی منفعة الخیاطی فأجر نفسه للغیر للکتابة، أو عمل الکتابة بعنوان الجعالة، فإنه لیس للمستأجر إجازة ذلک، لأن المفروض أنه مالک لمنفعة الخیاطی، فلیس له إجازة العقد الواقع علی الکتابة (1)،
______________________________
أنه یتخیر بین مطالبة الأجیر و المستأجر، أما الأول: فلأنه المباشر للإتلاف، و أما الثانی: فلأنه المستوفی. و هو فی محله لأن کلًا منهما سبب فی الضمان، فیعمل بمقتضاه.
(1) إذا فرضنا أن الإجارة الثانیة منافیة للإجارة الأولی، وجب البناء علی توقف صحتها علی إجازة المستأجر الأول. و لا تتوقف صحة الإجازة علی کون موضوع العقد المجاز ملکاً للمجیز، فإنه تصح اجازة المرتهن لبیع الرهن و إن لم یکن ملکاً له، و تجوز إجازة ولی الزکاة لبیع العین الزکویة و إن قلنا بأن الزکاة حق فی العین لا جزء مشاع فیها، فصحة الإجازة من المجیز لا تتوقف علی کونه مالکاً لموضوع الإجازة.
نعم انتقال العوض الیه یتوقف علی کونه مالکاً للمعوض. و علی هذا:
فإذا أجاز المستأجر الأول الإجارة الثانیة و أطلق الإجازة صحت الإجارة، و وجب علی الأجیر العمل بمقتضاها، و لیس للمستأجر الأول شی‌ء. و علیه الأجرة المسماة، و لیس له الفسخ. نعم لو لم یجز و عمل الأجیر بمقتضی الإجارة الثانیة، کان المستأجر الأول مخیراً بین الفسخ و الإمضاء، کما ذکر فی المتن.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 103
فیکون مخیراً بین الأمرین من الفسخ و استرجاع الأجرة المسماة و الإبقاء و مطالبة عوض الفائت (1).
و إن کانت علی الوجه الثالث فکالثانی، الا أنه لا فرق فیه فی عدم صحة الإجازة بین ما إذا کانت الإجارة أو الجعالة واقعة علی نوع العمل المستأجر علیه، أو علی غیره (2)، إذ لیست منفعة الخیاطة- مثلًا- مملوکة للمستأجر حتی یمکنه إجازة العقد الواقع علیها (3)، بل یملک عمل الخیاطة فی ذمة المؤجر.
و إن کانت علی الوجه الرابع- و هو کون اعتبار المباشرة أو المدة المعینة علی وجه الشرطیة لا القیدیة- ففیه وجهان: یمکن أن یقال: بصحة العمل للغیر بعنوان الإجارة
______________________________
ثمَّ إنه بناء علی ما عرفت من امتناع ملک المنفعتین المتضادتین، إذا وقعت الإجارة الثانیة علی المنفعة المضادة لما وقعت علیه الإجارة الأولی، یشکل القول بصحتها حتی مع إجازة المستأجر الأول، لأنها لیست مملوکة للأجیر، فلا یمکن أن یملک عوضها.
(1) یعنی: مطالبة الأجیر علی ما عرفت.
(2) أما إذا وقعت علی غیره فلأنه لیس مملوکاً، بل هو مناف للمملوک له، و أما إذا کانت واقعة علی نوعه، فلما ذکر فی المتن.
(3) قد عرفت أن صحة الإجازة لا تتوقف علی کون موضوع العقد المجاز ملکا للمجیز، بل یکفی کون مقتضی العقد منافیاً لحقه. و علیه لا مانع من صحة الإجازة، فیصح العقد معها، و إذا عمل بمقتضاه لا یکون للمجیز الخیار، و یلزمه دفع الأجرة التی استحقها علیه الأجیر بالإجارة الأولی. (و بالجملة): إذا وقعت الإجارة الثانیة علی ضد العمل المستأجر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 104
أو الجعالة، من غیر حاجة إلی الإجازة، و إن لم یکن جائزاً من حیث کونه مخالفة للشرط الواجب العمل، غایة ما یکون أن للمستأجر خیار تخلف الشرط. و یمکن أن یقال: بالحاجة إلی الإجازة، لأن الإجارة أو الجعالة منافیة لحق الشرط (1) فتکون باطلة بدون الإجازة (2).
______________________________
علیه، فهی غیر واقعة علی ملک المستأجر الأول، لکنها منافیة لحقه فلا تصح إلا بإذنه. و کذا إذا وقعت علی مثله الخارجی، فإنه مضاد لما فی الذمة تضاد المثلین، فلا تصح أیضاً إلا بإذنه. و کذا إذا وقعت علی مثله الذمی.
أما إذا وقعت علی نفسه، فقد وقعت علی مال المستأجر نفسه، فلا مجال للشبهة المذکورة.
و من هنا یظهر: أن الصور المتصورة فی الإجارة الثانیة خمس هی:
الإجارة علی مثل العمل المستأجر علیه أولا مع کونه ذمیاً، و علی مثله الخارجی، و علی ضده الذمی، و علی ضده الخارجی. و الجمیع مورد للإجازة، بناء علی ما ذکرنا من صحة الإجازة إذا کان العمل علی العقد الثانی منافیاً لحق المستأجر. الصورة الخامسة: أن تکون الإجارة الثانیة واقعة علی نفس العمل الذمی الذی یملکه المستأجر، فلا مجال للإشکال الذی ذکره فی المتن، و تصح الإجازة فیه، و إذا أجاز ملک الأجرة الثانیة و علیه الأجرة الأولی للأجیر، بخلاف الصور الأربع، فإن الإجازة فیها لا تستوجب رجوع الأجرة الثانیة الیه، و علیه الأجرة الأولی للأجیر.
(1) قد عرفت سابقاً: أن حق الشرط موجب لقصور سلطنة الأجیر عما ینافیه، فلو وقع المنافی کان صادراً من غیر السلطان، فیتعین القول بالبطلان بدون الإجازة.
(2) و علیه یرجع الأجیر علی المعمول له بأجرة المثل، لقاعدة:
«ما یضمن بصحیحة یضمن بفاسده». و کذا فی الوجه الثالث إذا کانت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 105

(مسألة 5): إذا آجر نفسه لعمل من غیر اعتبار المباشرة و لو مع تعیین المدة، أو من غیر تعیین المدة و لو مع اعتبار المباشرة، جاز عمله للغیر و لو علی وجه الإجارة قبل الإتیان بالمستأجر علیه، لعدم منافاته له من حیث إمکان تحصیله لا بالمباشرة أو بعد العمل للغیر، لأن المفروض عدم تعیین المباشرة أو عدم تعیین المدة. و دعوی: أن إطلاق العقد من حیث الزمان یقتضی وجوب التعجیل، ممنوعة (1). مع أن لنا أن نفرض الکلام فیما لو کانت قرینة علی عدم إرادة التعجیل.

(مسألة 6): لو استأجر دابة لحمل متاع معین شخصی أو کلی علی وجه التقیید، فحملها غیر ذلک المتاع، أو استعملها فی الرکوب، لزمه الأجرة المسماة و أجرة المثل لحمل المتاع الآخر أو للرکوب. و کذا لو استأجر عبداً للخیاطة فاستعمله فی الکتابة.
بل و کذا لو استأجر حراً لعمل معین، فی زمان معین، و حمله علی غیر ذلک العمل، مع تعمده، و غفلة ذلک الحر و اعتقاده أنه العمل المستأجر علیه (2). و دعوی: أن لیس للدابة فی زمان
______________________________
الإجارة واقعة علی غیر نوع العمل الذی ملکه علیه المستأجر الأول، کما صرح بذلک فی الجواهر.
(1) قد تقدم منه فی المسألة الخامسة من الفصل الأول: البناء علی هذا الإطلاق، و الاجتزاء به عن تعیین المدة. مع أن المذکور فی کلماتهم فی مبحث القبض: أن الإطلاق یقتضی وجوب التعجیل فی دفع الثمن و المثمن. و لا فرق بینه و بین المقام.
(2) هذا الاعتقاد لا یتوقف علیه الضمان، فان استیفاء المنفعة یوجب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 106
واحد منفعتان متضادتان، و کذا لیس للعبد فی زمان واحد إلا إحدی المنفعتین من الکتابة أو الخیاطة، فکیف یستحق أجرتین؟!. مدفوعة: بأن المستأجر بتفویته علی نفسه، و استعماله فی غیر ما یستحق کأنه حصل له منفعة أخری (1).
______________________________
ضمانها حتی مع علم العامل بعدم الاستحقاق، کما یأتی فی الفصل الآتی.
(1) قال العلامة فی القواعد: «لو سلک بالدابة الأشق من الطریق ضمن، و علیه المسمی و التفاوت بین الأجرتین، و یحتمل أجرة المثل.
و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیداً». و علل احتمال أن المضمون أجرة المثل لا غیر: بأن المسمی مجعول بالعقد فی قبال المنفعة الخاصة، و قد فاتت فیفوت بفواتها. و عن جامع المقاصد: أنه الأصح. و فیه: أن فوات المنفعة لا یقتضی بطلان العقد، و قد تقدم أنه لو بذل الأجیر نفسه فی المدة المعینة فلم یستعمله المستأجر استحق الأجرة. و کذا إذا بذل المؤجر العین المستأجرة فلم ینتفع بها المستأجر فی المدة، فإن المؤجر أیضاً یستحق الأجرة، ففوات المنفعة فی المقام من قبل المستأجر لا یقتضی بطلان العقد، کی یقتضی عدم استحقاق الأجرة المسماة.
و تفصیل الکلام فی هذه المسألة: أن المنافع المتضادة لما لم تکن مقدورة قدرة عرضیة، لامتناع اجتماع الضدین، لم تکن مملوکة ملکیة عرضیة، لأن القدرة علی المنفعة من شرائط ملکها عند العقلاء، و لا یصح اعتبار الملکیة لها عندهم إذا لم تکن مقدورة، فإذا کانت المنافع المتضادة غیر مقدور علیها أصلًا لم تکن مملوکة أصلا، و إذا کانت مقدورة قدرة بدلیة لا عرضیة کانت مملوکة ملکیة بدلیة لا عرضیة. و لذا لم یکن إشکال عندهم فی أن الغاصب لا یضمن جمیع المنافع المتضادة، و إنما یضمن واحدة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 107
.....
______________________________
منها. و هذه الملکیة تحتمل وجوهاً:
الأول: أن یکون المملوک منها خصوص الموجود دون المعدوم.
و لازمه عدم ضمان المنافع غیر المستوفاة، لأنها غیر موجودة، فلا تکون مملوکة، فلا تکون مضمونة.
الثانی: أن یکون المملوک کل واحدة منها فی ظرف عدم الأخری.
و لازمه ضمانهما معاً إذا لم تکن کل واحدة منها مستوفاة، لأن کل واحدة منهما حینئذ فی ظرف عدم الأخری.
الثالث: أن یکون المملوک الجامع بنحو لا ینطبق علیهما فی عرض واحد، بل إذا انطبق علی واحدة لم ینطبق علی الأخری، نظیر مفاد النکرة، و نظیر النصف الملحوظ فیما لو باع نصف الدار، فان النصف فی نفسه و إن کان ینطبق علی کل من النصفین فی عرض واحد، فان کلًا من نصفی الدار نصف للدار، لکن المأخوذ موضوعاً للبیع لوحظ بنحو لا ینطبق علی کل من النصفین فی عرض واحد، بل بنحو ینطبق علی أحدهما و لا ینطبق علی الآخر، و نظیره أیضاً الصاع الملحوظ فی بیع صاع من صبرة.
و علی هذا یکون تطبیقه و تعیینه بید المالک، فما عینه المالک یکون هو المملوک دون ما لم یعینه، و إن کان المستوفی غیر ما عینه المالک، و لازمه فی المقام أن یکون المضمون هو المسمی، لأنه فی مقابل المنفعة التی عینها المالک، و ما استوفاه المستأجر لما لم یکن معیناً من المالک لا یکون مملوکاً، فلا یکون مضمونا.
الرابع: أن یکون المملوک هو الذی یعینه المالک إذا لم یکن تعین خارجی، و إلا کان المتعین هو المملوک لا غیر و إن عینه المالک. و لازمه فی المقام أن یکون المضمون أجرة المثل، لأنها فی مقابل المنفعة المستوفاة المتعینة المملوکة، و عدم ضمان الأجرة المسماة لأنها فی مقابل منفعة غیر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 108
.....
______________________________
مملوکة، لأنها غیر المتعینة، و تعیین المالک لا أثر له مع التعین. و فی باب الغصب یضمن الغاصب ما استوفاه، و لا أثر لتعیین المالک.
و قد عرفت الإشکال فی الوجهین الأولین. و أما الوجه الأخیر:
فتأباه کلمات الأصحاب فی باب الغصب، و أن الغاصب إذا استوفی منفعة و کان غیرها أعلی قیمة کان للمالک اختیار ضمان الغاصب الأعلی قیمة، فعن موضع من القواعد: «و لو تعددت المنافع- کالعبد الخیاط الحائک- لزمه أجرة أعلاها، و لا تجب أجرة الکل». و عن موضع آخر أنه قال:
«و لو انتفع بالأزید، ضمن الأزید، و إن انتفع بالأنقص ضمن أجرة المطلق». و عن الروضة: «لو تعددت المنافع فإن أمکن فعلها جملة أو فعل أکثر من واحدة وجب أجرة ما أمکن، و إلا- کالحیاکة و الخیاطة و الکتابة- فأعلاها أجرة. و لو کانت الواحدة أعلی منفردة عن منافع متعددة یمکن جمعها ضمن الأعلی». لکن الظاهر أن مورد کلامه صورة عدم الانتفاع بمنفعة معینة. نعم عن المسالک: «إن استعملها فی الأعلی ضمنها، و إن استعملها فی الوسطی أو الدنیا أو لم یستعملها، ففی ضمان أجرة متوسطة أو الأعلی، وجهان»: فهذه الکلمات و نحوها- کما تری- صریحة فی عدم ضمان المنفعة المستوفاة، و ضمان غیر المستوفاة، و هو فی بادئ النظر غریب، فإنه لا اشکال و لا خلاف فی ضمان المنافع المستوفاة، فکیف ساغ البناء علی عدم ضمانها و ضمان غیر المستوفاة؟! و التحقیق أن یقال فی المقام: إن المنافع المتضادة و إن کانت متباینة، لکنها مشترکة فی جهة الانتفاع، فاذا اختلفت مرتبة الانتفاع بالشدة و الضعف و الزیادة و النقیصة، فالإجارة علی إحداها بعینها قد لوحظ فیها القید بنحو تعدد المطلوب، فاذا استوفی المستأجر المساوی المباین لها کان للمالک المؤجر الخیار. فإذا استأجر الدابة لیحمل علیها کیساً فیه مقدار
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 109
.....
______________________________
معین من الحنطة، فحملها کیساً آخر مثله لم یستحق أجرة أخری، و إنما له الخیار بفوات القید. و إذا حملها کیساً آخر فیه حنطة ضعف المقدار المعین فی الإجارة، فنصفه مستحق الإجارة، و علیه أجرة النصف الآخر و إذا حملها کیساً آخر فیه من الحنطة نصف المقدار المعین فی الإجارة، لم یکن علیه غیر المسمی، کأنه استوفی نصف حقه. نعم ربما یکون للمؤجر الخیار لفوات القید أیضاً.
و بالجملة: الذی یساعده الارتکاز العرفی أن المتباینات ملحوظة فی المقام و فی باب الضمان مع تفاوت القیمة من قبیل الأقل و الأکثر. و القیود و الخصوصیات الموجبة للتباین ملحوظة عندهم بنحو تعدد المطلوب، فیکون الأقوی فی المقام ما ذکره فی القواعد من لزوم المسمی و التفاوت. و لم أقف عاجلًا علی من وافق المصنف فی وجوب الأمرین: المسمی و أجرة المثل و إن کان له فی نفسه وجه، لکنه خلاف المرتکز العرفی و مذاق الفقهاء فی باب الضمانات. فلاحظ. و کذا الحکم فی ضمان الغاصب.
و مما ذکرنا یظهر أن المحتملات فی حکم المسألة أربعة: الأول: لزوم المسمی فقط، و یقتضیه الوجه الثالث من وجوه کیفیة ملک المنافع المتضادة الثانی: لزوم أجرة المثل فقط. و مبناه بطلان العقد، إما لفوات المنفعة کما ذکر فی التعلیل، أو لعدم ملکیة المنفعة غیر الموجودة کما یقتضیه الوجه الرابع من الوجوه السابقة، أو لصحیح أبی ولاد الآتی
. الثالث:
لزوم المسمی و أجرة المثل معاً، کما هو مختار المصنف (ره)، و یقتضیه البناء علی ملکیة المنافع المتضادة فی عرض واحد. الرابع: أعلی القیمتین إن کانت إحدی المنفعتین أعلی قیمة، و المسمی فقط إن لم یکن کذلک.
و یقتضیه ما ذکرناه من أن المرتکز العرفی جعل القیود الموجبة للتباین ملحوظة بنحو تعدد المطلوب، و تکون الزیادة فی المنفعة المستوفاة من قبیل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 110
.....
______________________________
الزیادة فی المنفعة المسماة، و یکون المقام نظیر ما لو استأجر الدابة و اشترط علیه المالک أن یکون الحمل مقداراً معیناً لا أزید، فحملها أکثر منه و أزید، فإنه یستحق المسمی و أجرة الزائد لا غیر، و یکون له الخیار فی الفسخ و الرجوع إلی أجرة المثل.
نعم قد ینافی ذلک فی باب الغصب ظاهر ما ورد من النصوص الواردة فی الموارد المتفرقة، المتضمنة لضمان الغاصب أجرة ما استوفاه مطلقا، و إن کان للعین المغصوبة منفعة أعلی، و منها صحیح أبی ولاد
«1» المشهور الذی قد اکتری بغلًا من الکوفة إلی قصر ابن هبیرة ذاهباً و جائیاً لطلب غریم له، فلما صار قرب قنطرة الکوفة أخبر أن غریمه توجه إلی النیل، فتوجه نحو النیل، فلما أتی النیل خبر أنّ صاحبه توجه إلی بغداد فتوجه الی بغداد، ثمَّ رجع إلی الکوفة. بل هو وارد فیما نحن فیه من استیفاء المستأجر منفعة مضادة للمنفعة المقصودة له بالإجارة، و الامام (ع) ضمنه کری البغل من الکوفة إلی النیل، و من النیل إلی بغداد، و من بغداد إلی الکوفة، و لم یضمنه الأجرة المسماة، و لم یجعل للمالک الاختیار لأیّ منفعة شاء.
لکن الظاهر أن الوجه فیه ما ذکرناه من أن الملحوظ للمکاری قطع المسافة فتکون نسبة المنفعة المستوفاة إلی المسماة نسبة الأکثر إلی الأقل، لا لأجل بطلان العقد الواقع، و لا لأن التعین الخارجی دخیل فی الملکیة. و کذلک حال النصوص الأخری فإنها أیضاً منزلة علی ما ذکرنا، و یکون المراد من النصوص هو المراد من تعبیر الفقهاء: أنه یضمن الأعلی. یعنون به:
أنه یضمن المستوفی مع التفاوت. کما أنه لا یبعد أن یکون عدم تعرض النصوص- کالصحیح و غیره- لضمان المنافع غیر المستوفاة التی هی أعلی قیمة لأنها منفعة غیر محتسبة و لا منتظرة من العین، و حینئذ لا یدل الصحیح
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 111
.....
______________________________
علی عدم ضمانها مطلقاً. و إن کان هذا المعنی لا یرتبط بما نحن فیه.
و المتحصل مما ذکرناه: أن ما ذکره فی القواعد من الاحتمال الأول هو الذی یقتضیه المذاق العرفی. لکن البناء علیه و رفع الید عن الاحتمال الثالث، الموافق لأصل البراءة. لا یخلو من شبهة و إشکال، و إن کان هو الأظهر. و قد جزم به فی موضع آخر من القواعد. قال: «و ان زرع الأضرّ من المعین فللمالک المسمی و أرش النقصان». و عن التحریر أنه قال: له المسمی و أجرة الزیادة. و هو المراد مما فی القواعد کما فی مفتاح الکرامة، و حکی فیه عن المبسوط: التخییر بین ذلک و بین أجرة المثل.
و قال: «إنه أشبه بالصواب، ثمَّ قال: و هو خیرة التذکرة، و کذا الشرائع و التحریر و الإرشاد فی باب المزارعة، قالوا: لو زرع ما هو الأضر کان للمالک أجرة المثل أو المسمی مع الأرش، و الذی یقتضیه التدبر فی ملاحظة الکتب الثلاثة: أن ذلک فیما لو استأجرها للزراعة أو زارع علیها، و لیست مسوقة للمزارعة خاصة .. إلی أن قال: و إن هذه العبارة خاصة بالإجارة». و یؤید ذلک ما ذکره فی القواعد قال: «لو عین اقتصر علیه و علی ما یساویه، أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال».
و عن التذکرة: أن القول بأن له أن یزرع ما عینه، و ما ضرره کضرره أو أدون و لا یتعین ما عینه قول عامة أهل العلم، إلا داود و باقی الظاهریة، فإنهم قالوا: لا یجوز له زرع غیر ما عینه. حتی لو وصف الحنطة بأنها حمراء لم یجز أن یزرع البیضاء. و نسبه فی محکی الخلاف أیضاً إلی أبی حنیفة و الشافعی و عامة الفقهاء، و عن المبسوط: أنه نسبه إلی جمیع المخالفین، و عن جامع المقاصد: أن جواز العدول هو المشهور بین عامة الفقهاء، و قال أیضاً: إنه المشهور. و فی مفتاح الکرامة وجه القول بجواز العدول:
بأن الغالب المعروف المألوف أن الغرض المقصود فی الإجارة للمالک تحصیل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 112

(مسألة 7): لو آجر نفسه للخیاطة- مثلًا- فی زمان معین، فاشتغل بالکتابة للمستأجر مع علمه بأنه غیر العمل المستأجر علیه، لم یستحق شیئاً. أما الأجرة المسماة: فلتفویتها علی نفسه بترک الخیاطة، و أما أجرة المثل للکتابة- مثلًا-:
فلعدم کونها مستأجراً علیها، فیکون کالمتبرع بها. بل یمکن أن یقال بعدم استحقاقه لها و لو کان مشتبها غیر متعمد (1)، خصوصا مع جهل المستأجر بالحال.

(مسألة 8): لو أجر دابته لحمل متاع زید من مکان إلی آخر فاشتبه و حملها متاع عمرو، لم یستحق الأجرة علی زید و لا علی عمرو.

(مسألة 9): لو آجر دابته من زید- مثلا- فشردت
______________________________
الأجرة خاصة، و هی حاصلة علی التقادیر الثلاثة، فکلام أهل العلم مبنی علی الغالب المعروف.
و ما ذکره الجماعة و إن کان محلا للمنع، بل لا ینبغی الارتیاب فی خلافه، و عدم جواز التعدی عن تعیین المالک. لکن قد یفهم منه حکم المقام بطریق الأولویة. و بالجملة: إذا لاحظت کلماتهم تعرف أن الارتکاز العرفی المذکور مما لا معدل عنه عندهم «1».
(1) یفترق الحکم هنا عما کان فی المسألة السابقة: بأن العمل فی المقام مع العلم و الجهل لا یتحقق معه عنوان الاستیفاء، لأنه لم یکن بأمر من الغیر، بخلاف العمل فی المسألة السابقة، فإنه بأمر یتحقق معه عنوان الاستیفاء. و اعتقاد الأمر هنا مع الجهل لا یکفی فی صدق الاستیفاء.
______________________________
(1) قد ذکرنا فی مبحث المزارعة ماله نفع فی المقام فراجع. (منه قدس سره)
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 113
قبل التسلیم الیه أو بعده فی أثناء المدة، بطلت الإجارة (1).
و کذا لو آجر عبده فأبق. و لو غصبهما غاصب، فان کان قبل التسلیم فکذلک. و إن کان بعده یرجع المستأجر علی الغاصب بعوض المقدار الفائت من المنفعة (2). و یحتمل التخییر (3) بین الرجوع علی الغاصب و بین الفسخ فی الصورة الأولی (4) و هو ما إذا کان الغصب قبل التسلیم.

(مسألة 10): إذا آجر سفینته لحمل الخل مثلا من بلد إلی بلد، فحملها المستأجر خمراً، لم یستحق المؤجر إلا الأجرة المسماة، و لا یستحق أجرة المثل لحمل الخمر، لأن أخذ الأجرة علیه حرام، فلیست هذه المسألة مثل مسألة إجارة العبد للخیاطة، فاستعمله المستأجر فی الکتابة (5).
لا یقال: فعلی هذا إذا غصب السفینة و حملها خمراً، کان اللازم عدم استحقاق المالک أجرة المثل، لأن أجرة حمل الخمر حرام. لأنا نقول: إنما یستحق المالک أجرة المثل للمنافع
______________________________
(1) یعنی: فی باقی المدة، لفوات المنفعة و تعذرها، فتکون الإجارة واقعة علی مالا منفعة له.
(2) هذا مبنی علی تنزیل الغصب منزلة التلف، کما تقدم القول به فی امتناع المؤجر من التسلیم، کما تقدم ضعفه، فراجع المسألة العاشرة و الحادیة عشرة من الفصل الثالث.
(3) هذا هو المتعین کما عرفت.
(4) قد عرفت هناک احتماله فی الصورة الثانیة.
(5) تقدم فیها ماله نفع هنا، فراجعه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 114
الحللة الفائتة فی هذه المدة. و فی المسألة المفروضة لم یفوت علی المؤجر منفعة، لأنه أعطاه الأجرة المسماة لحمل الخل بالفرض.

(مسألة 11): لو استأجر دابة معینة من زید للرکوب إلی مکان، فاشتبه و رکب دابة أخری له، لزمه الأجرة المسماة للأولی، و أجرة المثل للثانیة، کما إذا اشتبه فرکب دابة عمرو فإنه یلزمه أجرة المثل لدابة عمرو و المسماة لدابة زید، حیث فوت منفعتها علی نفسه.

(مسألة 12): لو آجر نفسه لصوم یوم معین عن زید مثلًا، ثمَّ آجر نفسه لصوم ذلک الیوم عن عمرو، لم تصح الإجارة الثانیة (1). و لو فسخ الأولی بخیار أو إقالة قبل ذلک الیوم لم ینفع فی صحتها، بل و لو أجازها ثانیاً، بل لا بد له من تجدید العقد، لأن الإجازة کاشفة (2)، و لا یمکن
______________________________
(1) لما سبق من أن المنفعة الثانیة لما لم تکن مملوکة للأجیر- لمباینتها للأولی- لم تمکن الإجارة علیها، لعدم السلطنة له علیها، بل لا تصح و إن أجاز المستأجر الأول، لأن المانع لا ینحصر بتعلق حق الغیر کما سبق کی تصح الإجارة بإجازته، بل المانع عدم الملک لا للأجیر و لا لغیره.
نعم إذا کانت الإجارة الأولی واقعة علی منفعته الخاصة و کذلک الثانیة، و کانت الخصوصیة- أعنی: کون الصوم عن زید- ملحوظة علی نحو تعدد المطلوب، أمکن أن تکون إجازة المستأجر الأول راجعة إلی رفع الید عن الخصوصیة، و حینئذ تصح الثانیة بالإجازة، و ترجع الأجرة المذکورة فیها إلی المستأجر الأول.
(2) هذا لا یجدی فی المنع، إلا بناء علی الکشف الحقیقی. و العمدة:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 115
الکشف هنا لوجود المانع حین الإجارة، فیکون نظیر من باع شیئا ثمَّ ملک (1)، بل أشکل.

فصل لا یجوز إجارة الأرض لزرع الحنطة أو الشعیر، بما یحصل منها من الحنطة أو الشعیر، لا لما قیل: من عدم کون مال الإجارة موجوداً حینئذ، لا فی الخارج و لا فی الذمة، و من هنا یظهر عدم جواز إجارتها بما یحصل منها و لو من
______________________________
أن إضافة العوض إلی مالک بعینه من قوام المعاوضة، فإذا تبدل فقد فاتت المعاوضة الواقعة و تعذرت صحتها.
(1) لأن الصوم عن عمرو لما کان ضد الصوم عن زید، فاذا ملک المستأجر الأول الثانی، خرج الأول عن کونه مملوکاً للمؤجر، لما عرفت من أن القدرة علی المتضادین لما کانت بدلیة کانت الملکیة لها کذلک، فاذا ملک المستأجر الأول أحدهما تعییناً خرج الآخر عن الملکیة تعییناً و تخییراً، فاذا فسحت الإجارة الأولی صار الضدان مملوکین علی البدل، کحالهما قبل الإجارة، فاذن تکون الإجارة الثانیة قبل الفسخ واقعة علی منفعة غیر مملوکة.
و کأن الوجه فی کونه أشکل: أن عدم القدرة علی الضد الثانی یوجب خروجه عن صلاحیة الملک، فالمانع فیه ذاتی، بخلاف مسألة من باع ثمَّ ملک فان المانع فیه عرضی، و هو تبدل المالک من دون قصور فی ذات المملوک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 116
غیر الحنطة و الشعیر، بل عدم جوازها بما یحصل من أرض أخری أیضاً. لمنع ذلک (1)، فإنهما فی نظر العرف و اعتباره بمنزلة الموجود کنفس المنفعة، و هذا المقدار کاف فی الصحة نظیر بیع الثمار سنتین، أو مع ضم الضمیمة، فإنها لا یجعل غیر الموجود موجوداً، مع أن البیع وقع علی المجموع. بل للأخبار الخاصة (2). و أما إذا آجرها بالحنطة أو الشعیر فی الذمة
______________________________
(1) هذا المنع یتم إذا کان المقصود من الدلیل المنع العقلی. أما إذا کان المقصود المنع الشرعی من جهة الغرر، الحاصل من الشک فی الوجود أو الشک فی مقدار الموجود، فالمنع المذکور لا یرفع الغرر الحاصل.
(2) المشتمل بعضها علی النهی عن إجارة الأرض بالطعام، و علل فی بعضها بأنه غیر مضمون،
ففی موثق أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه (ع): «لا تؤجر الأرض بالحنطة و لا بالشعیر و لا بالتمر و لا بالأربعاء و لا بالنطاف، و لکن بالذهب و الفضة، لأن الذهب و الفضة مضمون و هذا لیس بمضمون» «1».
و فی آخر: بأنه یلزم إجارة الحنطة بالحنطة و الشعیر بالشعیر
«2». و
فی ثالث: «إن کان من طعامها فلا خیر فیه» «3».
و ظاهر الجمیع الاختصاص بما کان منها أو من غیرها المعین و لم یعرف المخالف فی المنع إلا ما یظهر من التبصرة و المختلف، تبعاً لما یظهر من النافع کما قیل. لکنه مخالف لظاهر النهی المذکور المعول علیه
______________________________
(1) الوسائل باب: 16 من أبواب المزارعة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 16 من أبواب المزارعة حدیث: 11.
(3) الوسائل باب: 15 من أبواب المزارعة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 117
لکن بشرط الأداء منها، ففی جوازه إشکال و الأحوط العدم (1) لما یظهر من بعض الاخبار، و إن کان یمکن حمله علی الصورة الأولی. و لو آجرها بالحنطة أو الشعیر من غیر اشتراط کونهما منها فالأقوی جوازه (2)، نعم لا یبعد کراهته. و أما إجارتها
______________________________
عند المشهور. و التعبیر
بقوله (ع): «لا خیر فیه»
لا یصلح لصرف النهی عن ظاهره، بل لعله ظاهر فی نفسه فی المنع.
(1) احتمل فی الجواهر العدم، لما یظهر من بعض النصوص فی خصوص هذا الشرط کما ذکر فی المتن. لکنه استظهر الجواز، للعمومات.
و هو غیر بعید.
(2) عملًا بالتعلیل بأنه غیر مضمون، المقتضی للجواز فی المضمون.
لکن عن بعض: المنع إذا کان من جنس ما یزرع فیها،
لصحیح الحلبی: «لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمَّ تزرعها حنطة» «1».
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 117
و یساعده بعض التعلیلات المتقدمة. لکن المشهور علی خلافه. و لأجله یشکل العمل بالصحیح، مع أن دلالته لا تخلو من خفاء. و أما دعوی: المعارضة للتعلیل بعدم الضمان، فغیر ظاهرة، لإمکان تعدد وجوه المنع.
و العمدة: أن الخبر المشتمل علی التعلیل ضعیف بالإرسال و غیره، فلا مجال للاعتماد علیه. مضافاً إلی معارضته
بخبر الهاشمی، عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «سألته عن رجل استأجر من السلطان من أرض الخراج، بدراهم مسماة أو بطعام مسمی، ثمَّ آجرها و شرط لمن یزرعها أن یقاسمه النصف أو أقل من ذلک أو أکثر، و له فی العوض بعد ذلک فضل، أ یصلح له لذلک؟ قال (ع): نعم إذا حفر لهم نهراً ..» «2»
فتأمل.
______________________________
(1) الوسائل باب: 16 من أبواب المزارعة حدیث: 3.
(2) الوسائل باب: 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 118
بغیر الحنطة و الشعیر من الحبوب، فلا إشکال فیه (1)، خصوصا إذا کان فی الذمة، مع اشتراط کونه منها أولا.

(مسألة 1): لا بأس بإجارة حصة من أرض معینة مشاعة، کما لا بأس بإجارة حصة منها علی وجه الکلی فی المعین مع مشاهدتها علی وجه یرتفع به الغرر. و أما إجارتها علی وجه الکلی فی الذمة فمحل إشکال، بل قد یقال: بعدم جوازها لعدم ارتفاع الغرر بالوصف، و لذا لا یصح السلم فیها. و فیه:
أنه یمکن وصفها علی وجه یرتفع، فلا مانع منها إذا کان کذلک.

(مسألة 2): یجوز استئجار الأرض لتعمل مسجداً،
______________________________
(1) فی خبر أبی بصیر المتقدم
ذکر التمر مع الحنطة و الشعیر، و مقتضاه المنع فیه، بل مقتضی التعلیل بعدم الضمان: اطراد المنع فی کل ما یخرج منها. و إن کان ظاهر بعض: الاختصاص بالحنطة و الشعیر.
و وجهه غیر ظاهر، لعموم التعلیل فی النص، و عموم ما ذکروه فی وجه المنع الذی أشار إلیه المصنف (ره) فی صدر المسألة، و لذا کانت عباراتهم مطلقة. قال فی القواعد فی کتاب المزارعة: «تجوز إجارة الأرض بکل ما یصلح أن یکون عوضاً فی الإجارة و إن کان طعاماً إذا لم یشترط أنه مما یخرج من الأرض». و قال فی مفتاح الکرامة: «لأنه لا یجوز اشتراط کونه مما یخرج منه، کما فی الخلاف و المبسوط و السرائر، و المختلف و التنقیح، و جامع المقاصد. و لا یصح کما فی إیضاح النافع، و الکتاب.
و یکون حراما، کما فی التذکرة ..» إلی آخر ما حکاه من عباراتهم.
و حینئذ فنفی الإشکال فی المتن غیر ظاهر، لا من حیث النص و لا من حیث الفتوی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 119
لأنه منفعة محللة (1). و هل یثبت لها آثار المسجد من حرمة التلویث و دخول الجنب و الحائض و نحو ذلک.؟ قولان.
أقواهما: العدم (2). نعم إذا کان قصده عنوان المسجدیة لا مجرد للصلاة فیه (3)، و کانت المدة طویلة کمائة سنة أو أزید لا یبعد ذلک، لصدق المسجد علیه حینئذ.
______________________________
(1) خلافاً لأبی حنیفة، لأن فعل الصلاة لا یجوز استحقاقه بعقد الإجارة، فلا تجوز الإجارة لذلک. و فیه أنه لا ملازمة بین بطلان الإجارة علی الصلاة، و بطلان إجارة المکان للصلاة، لأن الإجارة علی الصلاة تقتضی لزوم الصلاة، و إجارة المکان للصلاة لا تقتضی لزوم الصلاة. مضافاً إلی أن استحقاق الصلاة و لزومها بالإجارة لا یقتضی بطلانها، کما فی صلاة الأجیر.
(2) کما عن جامع المقاصد، لأن المسجد اسم للموقوف مؤبداً لذلک.
و عن الأردبیلی: دعوی کوی المسجد أعم من الموقوف مؤبداً و غیره کالمقام، خصوصا فی المدة الطویلة کمائة سنة. لکنه کما تری مخالف لظاهر الاتفاق علی اعتبار التأبید، کما یظهر من کلماتهم فی الصلاة. مع أن الشک فی ذلک کاف فی عدم ترتب الأحکام، للأصل. و إطلاق أدلتها یسقط عن الحجیة، إذ لیس المراد منه المعنی اللغوی ضرورة، بل المراد منه مفهوم شرعی، فمع الشک فی حصوله یرجع إلی أصالة عدم ترتب الأثر.
(3) لا إشکال فی أن عنوان المسجد من العناوین القائمة بنفسها، لا ترتبط بفعل المکلف، و لذا لو خرب المسجد لم تبطل مسجدیته و إن تعذرت الصلاة فیه. بخلاف ما لو خرب المکان الذی وقف علی أن یکون مصلی، فإنه إذا تعذرت الصلاة فیه فقد تعذرت المنفعة المقصودة من الوقف، فتبطل وقفیته. ثمَّ إنه إذا اعتبر الدوام فی المسجدیة فلا مجال
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 120

(مسألة 3): یجوز استئجار الدراهم و الدنانیر للزینة (1) أو لحفظ الاعتبار، أو غیر ذلک من الفوائد التی لا تنافی بقاء العین.

(مسألة 4): یجوز استئجار الشجر لفائدة الاستظلال و نحوه (2) کربط الدابة به، أو نشر الثیاب علیه.

(مسألة 5): یجوز استئجار البستان لفائدة التنزه، لأنه منفعة محللة عقلائیة.

(مسألة 6): یجوز الاستئجار لحیازة المباحات (3)
______________________________
للإجارة المذکورة، و إن لم یعتبر لا حاجة إلی اعتبار أن تکون المدة طویلة.
(1) کما صرح به فی الشرائع و غیرها. و عن مجمع البرهان: «لا شک فیه لو حصل نفع مقصود محلل، لإطلاق أدلة الإجارة». و هو فی محله.
أما إذا لم یکن لها نفع کذلک فلا ینبغی التأمل فی البطلان، لأن أکل الأجرة حینئذ یکون أکلًا للمال بالباطل. و فی الجواهر: «و احتمال عدم الجواز حتی مع تحقق المنفعة، للشک فی تناول مثل ذلک، فی غیر محله، کاحتمال عدم جواز إجارتهما لعدم صحة وقفهما، و عدم ضمان منفعتهما لو غصبا. و فیه: أولًا ..» إلی آخر ما ذکر فی الاشکال من منع الملازمة و منع عدم جواز الوقف، و منع عدم الضمان.
(2) کما صرح به فی الجواهر، لما ذکر فیما قبله.
(3) هذه المسألة مذکورة فی الشرائع فی أواخر کتاب الشرکة، و قد اختار فیها الجواز. و فی القواعد قال: «فی جواز الاستئجار علی الاحتطاب أو الاحتشاش أو الالتقاط نظر، ینشأ من وقوع ذلک للمؤجر أو المستأجر».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 121
کالاحتطاب و الاحتشاش و الاستقاء. فلو استأجر من یحمل الماء له من الشط- مثلا- ملک ذلک الماء بمجرد حیازة السقاء فلو أتلفه متلف قبل الإیصال إلی المستأجر ضمن قیمته له.
و کذا فی حیازة الحطب و الحشیش. نعم لو قصد المؤجر کون المحوز لنفسه، فیحتمل القول بکونه له (1)، و یکون ضامناً للمستأجر عوض ما فوته علیه من المنفعة، خصوصاً (2) إذا کان المؤجر آجر نفسه علی وجه یکون تمام منافعه فی الیوم الفلانی للمستأجر، أو یکون منفعته من حیث الحیازة له، و ذلک لاعتبار النیة فی التملک بالحیازة و المفروض أنه لم یقصد کونه للمستأجر بل قصد نفسه. و یحتمل القول بکونه للمستأجر لأن المفروض أن منفعته من طرف الحیازة له، فیکون نیة کونه لنفسه لغواً و المسألة مبنیة علی ان الحیازة (3)
______________________________
(1) هذا یتم حتی علی القول بتبعیة المحاز للحیازة فی الملکیة إذا کان المستأجر علیه فی الذمة، لأن انطباق ما فی الذمة علی ما فی الخارج یحتاج إلی قصد، و إن انحصر فی فرد، و لا یکون قهریاً و ان کان ذلک فی الکلی الخارجی
(2) راجع إلی الضمان.
(3) الوجوه المتصورة بدواً فی سببیة الحیازة للملک ثلاثة: الأول:
أن تکون سبباً لملک الحائز مباشرة، و هو من قامت به الحیازة مطلقاً، سواء قصد نفسه أم غیره أم لم یقصد. الثانی: أن تکون سبباً لملک من کانت له الحیازة، فیکون المحاز تابعاً لها فی الملکیة، تبعیة الثمرة للشجرة، و الحمل للدابة، و النماء لذی النماء، مطلقاً أیضاً. الثالث: أن تکون سبباً لملک من جعلت له و لو تبرعاً، فتکون سببیتها متقومة بالقصد، فان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 122
.....
______________________________
قصد الحائز بها نفسه ملک هو المحاز، و إن قصد غیره ملک غیره المحاز، و ان لم یقصد أصلا لم یملک المحاز مالک، و بقی علی إباحته الأصلیة.
هذا و لا ینبغی الإشکال فی صحة الإجارة علی الوجهین الأخیرین.
نعم قد تشکل بناء علی الوجه الأول، بل فی المتن أن لازمه عدم صحة الإجارة. و کأنه لعدم رجوع المنفعة إلی المستأجر حینئذ. و فیه: أنه یکفی فی صحتها ترتب غرض ما علی حصول العمل المستأجر علیه، نظیر الإجارة علی النیابة عن میت من أموات المستأجر، و الاستئجار لإرضاع الولد و تعلیمه الکتابة و نحوها من الکمالات، فالوجوه کلها مشترکة فی صحة الإجارة علیها، و لا فرق بین الأول و الأخیرین فی ذلک.
نعم تختلف فی أمر آخر، و هو ملکیة المحاز للمستأجر، فعلی الأول:
لا یملکه المستأجر مطلقاً، و إنما یملکه الأجیر الحائز، و علی الثانی: یملکه المستأجر مطلقاً. إذا کانت الإجارة واقعة علی المنفعة الخاصة وحدها أعنی:
منفعة الحیازة، أو مع غیرها بأن کان جمیع منافعه ملحوظة فی الإجارة، فإن الحیازة علی هذا تکون ملکاً للمستأجر فیتبعها المحاز، و أما إذا کانت واقعة علی ما فی الذمة، فإن قصد الأجیر تشخیص ما فی ذمته الواجب علیه بالإجارة، کانت الحیازة الخارجیة ملکا للمستأجر فیتبعها المحاز.
أما إذا لم یقصد ذلک، بل قصد نفسه، کان المحاز له، و یکون قد فوت العمل المستأجر علیه علی المستأجر، فیرجع المستأجر علیه بأجرة المثل لو لم یفسخ، أو بالمسمی إذا کان قد فسخ. و علی الثالث: مقدمیة الإجارة لتملک المحاز. تتوقف علی وقوعها علی الحیازة بقصد کونها للمستأجر» إذ لو وقعت علی نفس فعل الحیازة مطلقاً استحق الأجیر الأجرة و لو قصد نفسه، و یکون هو المالک حینئذ للمحاز، فالإجارة إنما یترتب علیها تملک المستأجر للمحاز، إذا وقعت علی الحیازة بنحو خاص،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 123
.....
______________________________
أعنی: بقصد کونها للمستأجر. و حینئذ فإن قصد الحائز ذلک استحق الأجرة، و کان المحاز للمستأجر. و إن قصد نفسه کان المحاز له دون المستأجر، من دون فرق بین وقوع الإجارة علی منفعته الخاصة و وقوعها علی ما فی الذمة، و حینئذ یستحق المستأجر علیه المسمی أو أجرة المثل کما سبق.
و کذا لو لم یقصد شیئاً، لکن فی هذه الصورة یبقی المحاز علی إباحته الأصلیة.
ثمَّ إن الوجهین الأخیرین یمکن إرجاع ثانیهما إلی أولهما، بناء علی أنه یکفی فی ملکیة العمل صدوره عن فاعله بقصد أنه لزید مثلا، فیکون ملکاً لزید بمجرد ذلک، فإنه علی هذا المبنی تکون ملکیة المقصود للمحاز تابعة لملکیة الحیازة، فالمتبرع عن غیره بالحیازة یملکها للمتبرع عنه، فیملک المتبرع عنه المحاز، کما یملک نفس الحیازة بالتبرع عنه فیها. فالحیازة تارة:
تملک بعقد الإجارة للمستأجر. و أخری: یملکها المتبرع عنه بالتبرع من الحائز عنه، فیملکها المتبرع عنه بذلک التبرع الراجع إلی فعلها بقصد کونها لغیره، فتکون حال وقوعها ملکاً للمتبرع عنه، فیتبعها المحاز. فالبناء علی الثالث أیضاً راجع إلی تبعیة المحاز للحیازة فی الملکیة. نعم إذا کانت منفعة الحیازة مملوکة علی الحائز بالإجارة، لا سلطنة له علی جعلها لغیر المستأجر المالک لها. نعم بین الوجهین فرق من جهة أخری، تظهر بالتأمل فیما ذکرنا.
و کیف کان: لا ینبغی التأمل فی أن الرجوع إلی المرتکز العرفی- الذی هو المعیار المائز بین ما تدخله النیابة و الوکالة و مالا تدخله- یقتضی البناء علی کون العناوین المذکورة فی المتن مما تدخله النیابة، فإنها عند العرف کذلک. بل التسالم علی کون القبض مما تدخله النیابة، فی کل مورد کان موضوعاً لحکم شرعی، یقتضی البناء علیه هنا، لأنها من أنواعه و أنحائه. فیبطل الوجه الأول.
هذا و لأجل أن اعتبار النیابة عند العقلاء إنما یصح فیما إذا کان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 124
.....
______________________________
للمنوب فیه أثر یترتب علیه، و إلا لم یکن للنیابة معنی، و لا مجال لاعتبارها عند العقلاء، فیکون بناؤهم علی صحة النیابة فی هذه العناوین کاشفاً عن کونها موضوعاً للآثار مطلقاً، فیتعین الوجه الثانی الذی هو ثالث الوجوه المذکورة فی المتن، و یترتب علیه ما عرفت من أنه إذا استأجره بلحاظ المنفعة الخاصة- أعنی: منفعة الحیازة- کان المحاز ملکا للمستأجر، تبعاً لملکیة الحیازة و إن قصد الأجیر الحیازة عن نفسه أو عن غیر المستأجر، لعدم نفوذ قصده، لکونه تصرفاً فی ملک المستأجر، کما لو حاز العبد بقصد غیر مولاه.
و فی الشرائع فی کتاب الشرکة قال: «إذا استأجره للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطیاد مدة معینة، صحت الإجارة، و یملک المستأجر ما یحصل فی تلک المدة». لکن قال فی کتاب الوکالة: «إن الأمور المذکورة لا تقبل النیابة». و أشکل علیه: بأن البناء علی أنها لا تقبل النیابة یقتضی المنع من صحة الإجارة علیها. و فی الجواهر دفع الإشکال: «بأنه قد یمنع التلازم، و یکون حینئذ ملک المباح فی الفرض من توابع ملک العمل بالإجارة، و هو غیر التملک بالنیابة فی الحیازة. ثمَّ قال: فتأمل» و لعله أشار بالأمر بالتأمل إلی أنه إذا لم تقبل العناوین المذکورة اختصت آثارها بالمباشر، فیکون المباح ملکاً له، فإذا بنی علی کونه ملکاً لمالک الحیازة و إن لم یکن هو المباشر، کان ذلک قولا بقبولها للنیابة، إذ لیس المراد من کونها قابلة للنیابة إلا هذا المعنی، بأن یکون الأثر لغیر المباشر ثمَّ إنه قد استدل علی الوجه الأول من الوجوه التی ذکرناها، بما دل علی أن من حاز ملک، فان المضمون المذکور و إن لم یرد به نص بلفظه، فقد ورد ما یدل علی معناه، مثل
قوله (ع): «للید ما أخذت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 125
.....
______________________________
و للعین ما رأت» «1».
و فیه: أنه إذا کانت المرتکزات العرفیة قاضیة بقبولها النیابة، فقد صدق ذلک بالنسبة إلی المنوب عنه و لا یصدق بالنسبة إلی النائب، کما یظهر من ملاحظة نظائره، فإذا ورد: «من صلی رکعتین فله کذا»، و قلنا بقبول الصلاة للنیابة، کانت الصلاة الواقعة من النائب منسوبة إلی المنوب عنه. لا إلی النائب، مثل: من باع أو تزوج أو قبض و غیرها. و نظیر المقام باب إحیاء الموات، فان
قولهم (ع): «من أحیا أرضا مواتاً فهی له» «2».
و إن کان مقتضی الجمود علی عبارته تملک من قام به الاحیاء، لکن ما دل علی قبول الاحیاء للنیابة یقتضی عمومه للمباشرة و النیابة، لأن فعل النائب فعل المنوب عنه، فمن أحیا عن غیره کان غیره المحیی لا المباشر، نظیر
قوله (ع): «من بنی مسجداً کمفحص قطاة بنی اللّٰه له بیتاً فی الجنة» «3»
، فإن الأثر المذکور یکون لمن ملک البناء و لو لم یباشر.
نعم هنا شی‌ء و هو: أن ملک الحیازة هل یحصل بمجرد نیة المباشر عن غیره کما یحصل بعقد الإجارة، أولا؟ فیه إشکال، و مقتضی أصالة عدم ترتب الأثر عدمه. بل العدم مقتضی قاعدة السلطنة علی النفس.
و من ذلک یشکل البناء علی عموم صحة النیابة و لو تبرعاً.
و المتحصل مما ذکرنا: أن مقتضی الجمود علی ما تحت مفاد الأدلة الأولیة هو عدم صحة النیابة فی أمثال المقام، و أن المحاز ملک للحائز مباشرة.
و بعد ملاحظة ما دل علی قبول مثل ذلک للنیابة، و الجمع بینه و بین الأدلة الأولیة، یتعین البناء علی أن المحاز ملک لمالک الحیازة، لا من قامت به
______________________________
(1) الوسائل باب: 38 من أبواب الصید حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب احیاء الموات حدیث: 5، 6.
(3) الوسائل باب: 8 من أبواب أحکام المساجد حدیث: 2، 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 126
.....
______________________________
الحیازة، نظیر: «من أحیا أرضاً» و «من بنی مسجداً». و هذا الملک تارة: یکون بالإجارة، و أخری: یکون بغیرها من جعالة و نحوها، و قد یکون بالأمر بها مجاناً، فیحوز المأمور بنیة ملک الآمر. أما تبرع الحائز بدون إذن من حاز له فلا أثر له فی الملک، لما عرفت من أنه خلاف قاعدة السلطنة. بل قد یشکل حصوله بمجرد الأمر بالحیازة مجاناً، لعدم الدلیل علی حصول الملک بمجرد ذلک. و قبول الحیازة للنیابة لا یقتضی ذلک، لأن القابلیة أعم من الفعلیة، فما لم یقم دلیل علی النفوذ یکون المرجع أصالة عدم ترتب الأثر. اللهم إلا أن یدخل ذلک فی الهبة، فیدل علی ترتب الأثر ما دل علی نفوذ الهبة. فتأمل.
ثمَّ إنه هل یعتبر فی ملک الحائز لما حاز نیة التملک، أولا یعتبر ذلک؟ فی الشرائع: «قیل: لا. و فیه تردد». و فی القواعد:
«فیه اشکال. و صریح المبسوط فی کتاب احیاء الموات اعتبارها. قال فیه: لأن المحیی إنما یملک بالإحیاء إذا قصد تملکه». و تبعه علیه جماعة، منهم الشهید فی الدروس. و جزم فی الجواهر فی کتاب إحیاء الموات و غیره بعدم الاعتبار، و قال فی کتاب الشرکة: «یمکن دعوی السیرة، بل الضرورة علی خلاف ذلک» (یعنی: ما ذکره فی المبسوط) و فی مفتاح الکرامة: «الأقرب الاعتبار»، و ذکر أنه قد استدل علیه بالأخبار المستفیضة الواردة فیما یکون فی جوف السمکة مما یکون فی البحر
«1»، و بالإجماعین الظاهرین من التذکرة و المختلف، المعتضدین بالشهرات. و استدل له فی جامع المقاصد بما تکرر فی فتوی الأصحاب من أن ما یوجد فی جوف السمکة مما یکون فی البحر یملکه المشتری و لا یجب دفعه إلی البائع یعنی: أنه لو لم تعتبر النیة لکان ملکاً للبائع لکونه حائزاً، و لا وجه
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب اللقطة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 127
من الأسباب القهریة لتملک الحائز (1) و لو قصد الغیر، و لازمه عدم صحة الاستئجار لها. أو یعتبر فیها نیة التملک و دائرة مدارها، و لازمه صحة الإجارة، و کون المحوز لنفسه إذا قصد نفسه و إن کان أجیراً للغیر، و أیضاً لازمه عدم حصول الملکیة له إذا قصد کونه للغیر، من دون أن یکون أجیراً له أو وکیلا عنه، و بقاؤه علی الإباحة إلا إذا قصد بعد ذلک کونه له بناء علی عدم جریان التبرع فی حیازة المباحات و السبق إلی المشترکات، و إن کان لا یبعد جریانه. أو أنها من الأسباب القهریة لمن له تلک المنفعة، فان لم یکن أجیراً یکون له، و إن
______________________________
لأن یکون للمشتری. و فیه: أن الظاهر أن البائع باع تمام ما حازه، و إن کان یعتقد أنه سمکة فقط، فالخطأ یکون فی التطبیق لا غیر.
ثمَّ إن ما ذکره من الفتوی قد تضمنتها جمله من النصوص، ذکرها فی الوسائل فی کتاب اللقطة، فراجعها. و دلالتها علی اعتبار نیة التملک غیر ظاهرة، و ان استدل بها فی مفتاح الکرامة.
هذا و فی الجواهر قوی اعتبار قصد الحیازة فی حصول الملک، فمن حول تراباً أو حجراً عن طریق بقصد التمکن من العبور عنه لا یملکه. و کأنه لانصراف الأدلة عن مثل ذلک و هو غیر بعید، و لا سیما مع موافقته للسیرة. و أظهر منه صورة ما إذا لم یتحقق القصد أصلا، کما فی حیازة النائم و نحوه.
(1) الظاهر من العبارة- بقرینة ما یأتی من قوله: «أو أنها من الأسباب القهریة ..»- أن المراد من کونها من الأسباب القهریة:
أنها توجب تملک المباشر، الذی هو الوجه الأول من الوجوه التی ذکرناها فی الحاشیة السابقة. لکن هذا المبنی لا یترتب علیه شی‌ء من الاحتمالین السابقین، إذ الاحتمال الثانی- و هو کون المحاز للمستأجر- لا وجه لترتبه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 128
قصد الغیر فضولًا فیملک بمجرد قصد الحیازة، و إن کان أجیراً للغیر یکون لذلک الغیر قهراً، و إن قصد نفسه أو قصد غیر ذلک الغیر (1). و الظاهر عدم کونها من الأسباب القهریة مطلقاً، فالوجه الأول غیر صحیح، و یبقی الإشکال فی ترجیح أحد الأخیرین، و لا بد من التأمل (2).

(مسألة 7): یجور استئجار المرأة للإرضاع (3)، بل للرضاع بمعنی:
______________________________
علیه. و أما الاحتمال الأول: فهو و إن کان یترتب فی الجملة، لکن من بعض آثار ذلک الاحتمال أن یکون ضامناً للمستأجر، و لا وجه لترتبه علی هذا المبنی، لان لازم المبنی- کما ذکر- عدم صحة الإجارة، فلا وجه لضمان المستأجر. و أیضاً لازم هذا المبنی تملک الحائز المحاز مطلقاً قصد نفسه أو غیره. و أیضاً فإن القول بأن المحاز ملک للمستأجر لا یترتب علی شی‌ء من المبنیین. و بالجملة: ابتناء القولین السابقین علی المبنیین المذکورین غیر ظاهر.
(1) لما عرفت من أنه لا سلطنة له علی ذلک القصد، لأنه تصرف فی ملک الغیر فلا یؤثر شیئاً. هذا إذا کانت الإجارة واقعة علی المنفعة الخارجیة، و لو کانت علی ما فی الذمة یکون المدار علی قصده، إذ لا مانع عن تأثیره.
(2) قد عرفت فی الحاشیة السابقة ترجیح الأخیر، الذی هو الوجه الثانی مما ذکرناه من الوجوه الثلاثة.
(3) بلا اشکال ظاهر. و هو المتیقن من معقد الإجماع علی الجواز فی المسألة. و تقتضیه عمومات الصحة، لأن الإرضاع من المنافع ذات المالیة التی یبذل المال بإزائها عند العقلاء. و القرآن المجید شاهد بذلک،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 129
الانتفاع بلبنها (1) و إن لم یکن منها فعل مدة معینة. و لا بد من مشاهدة الصبی الذی استؤجرت لارضاعه، لاختلاف الصبیان. و یکفی وصفه علی وجه یرتفع الغرر. و کذا لا بد من تعیین المرضعة شخصاً أو وصفاً علی وجه یرتفع الغرر.
نعم لو استؤجرت علی وجه یستحق منافعها أجمع التی منها للرضاع، لا یعتبر حینئذ مشاهدة الصبی أو وصفه (2). و إن اختلفت الأغراض بالنسبة إلی مکان الإرضاع- لاختلافه من حیث السهولة و الصعوبة و الوثاقة و عدمها- لا بد من تعیینه أیضا.
______________________________
لقوله تعالی «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» «1»، فلا مانع من أخذ العوض بإزائه.
و أما الإجارة للرضاع: فالقول بجوازها محکی عن جماعة- و هو ظاهر الشرائع و غیرها مما عبر فیه بجواز الاستئجار للرضاع. لکنه مشکل کما أشار إلی وجهه غیر واحد، منهم جامع المقاصد، لأن الإجارة مشروعة لنقل المنافع لا الأعیان، و اللبن من الثانیة. بل یظهر من محکی التذکرة:
الإجماع علی الفساد فیه، و أنه یتم علی قول المخالفین من أن الإجارة قد تکون لنقل الأعیان. اللهم الا أن یقال: إن الارتضاع من المرأة من قبیل المعنی مقابل اللبن، یمکن تملیکه بالإجارة.
(1) کان اللازم أن یقیده بقوله: «علی نحو الارتضاع» لتکون إجارة المرأة کإجارة الدار، لتستوفی منافعها، فی مقابل الإجارة للإرضاع التی هی من قبیل إجارة العامل. و أما الانتفاع باللبن فهو انتفاع بالعین، لا تصح الإجارة بلحاظه کما عرفت، و سیأتی فی المسألة الثانیة عشرة.
(2) کما نص علی ذلک فی الجواهر. و کأنه لعدم کونه موضوعاً
______________________________
(1) الطلاق: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 130

(مسألة 8): إذا کانت الامرأة المستأجرة مزوجة، لا یعتبر فی صحة استئجارها إذنه (1)، ما لم یناف ذلک لحق استمتاعه، لأن اللبن لیس له (2)، فیجوز لها الإرضاع من غیر رضاه. و لذا یجوز لها أخذ الأجرة من الزوج علی إرضاعها لولده (3)، سواء کان منها أو من غیرها. نعم لو نافی ذلک حقه لم یجز إلا بإذنه، و لو کان غائبا فآجرت نفسها للإرضاع فحضر فی أثناء المدة و کان علی وجه ینافی حقه، انفسخت
______________________________
للإجارة، کما لو استأجر الدابة بجمیع منافعها، فإنه لا یعتبر فی صحتها ذکر الحمل فضلًا عن مقداره، لأن الغرر مرتفع بذکر المدة، و المرجع فی کیفیة الانتفاع هو المتعارف. و من ذلک یظهر أنه إذا استأجر الدابة للحمل و المرأة للإرضاع، لم یحتج الی تعیین الحمل أو المرتضع، لأن التعارف کافٍ فی رفع الغرر، بخلاف ما لو استأجر الدابة لحمل شی‌ء معین، أو المرأة لإرضاع طفل معین، لأن خصوصیة المنفعة لما کانت یختلف الغرض و القیمة باختلافها، کان الجهل بها موجباً للغرر. فعدم الحاجة الی تعیین الصبی لا یختص بصورة إجارتها بلحاظ جمیع المنافع، فإنه إذا استأجرها لخصوص الإرضاع لا یحتاج أیضاً الی تعیین الصبی.
(1) عن المبسوط و الخلاف و السرائر: اعتبار ذلک. و حکی عن الشرائع و الجامع، لأنه لا دلیل علی الصحة بدونه، و لأن الزوج مالک لمنافعها. و کلا الأمرین کما تری.
(2) و کذا الإرضاع و الارتضاع.
(3) عن الشیخ فی المبسوط: المنع عن ذلک، و حکی عن جماعة من أهل الخلاف، لأنها قد أخذت عوضاً فی مقابل الاستمتاع، و آخر فی مقابل التمکین و الحبس، فلا تأخذ عوضاً آخر. و هو کما تری.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 131
الإجارة بالنسبة إلی بقیة المدة.

(مسألة 9): لو کانت الامرأة خلیة فآجرت نفسها للإرضاع أو غیره من الاعمال، ثمَّ تزوجت، قدم حق المستأجر علی حق الزوج فی صورة المعارضة، حتی أنه إذا کان وطؤه لها مضراً بالولد منع منه (1).

(مسألة 10): یجوز للمولی إجبار أمته علی الإرضاع (2) إجارة أو تبرعاً، قنة کانت أو مدبرة أو أم ولد. و أما المکاتبة المطلقة: فلا یجوز له إجبارها (3). بل و کذا المشروطة. کما لا یجوز فی المبعضة (4). و لا فرق بین کونها ذات ولد یحتاج إلی اللبن أولا، لإمکان إرضاعه من لبن غیرها.

(مسألة 11): لا فرق فی المرتضع بین أن یکون معیناً أو کلیاً، و لا فی المستأجر بین تعیین مباشرتها للإرضاع أو جعله فی ذمتها، فلو مات الصبی فی صورة التعیین أو الامرأة فی صورة تعیین المباشرة انفسخت الإجارة. بخلاف ما لو کان الولد کلیاً أو جعل فی ذمتها، فإنه لا تبطل بموته أو موتها إلا مع تعذر الغیر من صبی أو مرضعة.
______________________________
(1) فی القواعد: «للزوج الوطء و إن لم یرض المستأجر». و کأنه منزل علی صورة عدم الضرر.
(2) لأنه مملوک له تبعاً لملک الأمة، فلا یجوز التصرف فیه بغیر إذنه.
(3) لخروجها عن سلطنته، للإجماع علی انقطاع سلطنة المولی عن مال المکاتب بغیر الاستیفاء، من غیر فرق بین المکاتب المطلق و المشروط.
(4) للاشتراک بینه و بینها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 132

(مسألة 12): یجوز استئجار الشاة للبنها (1)، و الأشجار للانتفاع بأثمارها (2)، و الآبار للاستقاء (3)، و نحو ذلک. و لا یضر کون الانتفاع فیها بإتلاف الأعیان، لأن المناط فی المنفعة هو العرف، و عندهم یعدّ اللبن منفعة للشاة، و الثمر منفعة للشجر، و هکذا. و لذا قلنا بصحة استئجار المرأة للرضاع و إن لم یکن منها فعل (4)، بأن انتفع بلبنها، فی حال نومها، أو بوضع الولد فی حجرها و جعل ثدیها فی
______________________________
(1) المشهور فی الشاة- کما قیل-: المنع. و عن بعض: الجواز، اعتماداً علی
مصححة ابن سنان: «عن رجل دفع إلی رجل غنمه بسمن و دراهم معلومة، لکل شاة کذا و کذا فی کل شهر. قال (ع):
لا بأس بالدراهم، أما السمن فلا أحب ذلک، إلا أن تکون حوالب فلا بأس» «1»
و نحوها روایة الحلبی
«2». لکنهما غیر ظاهرتین فی الإجارة. فالمرجع القواعد المقتضیة للمنع.
(2) قیل: لا خلاف ظاهراً فی فساد الإجارة. و یقتضیه ما تقدم فی الاستئجار للرضاع.
(3) عن موضع من التذکرة و عن الإیضاح: القول بالجواز، بدعوی أن الملحوظ فی الإجارة منفعة البئر، و إن أدی استیفاؤها إلی إتلاف العین. و فیه: أنه لا یظهر للبئر منفعة غیر الانتفاع بإتلاف مائها، و لذا کان المختار للقواعد و موضع من التذکرة و عن جامع المقاصد: المنع. و هو فی محله کما یأتی.
(4) قد عرفت إشکاله فی شرح المسألة السابقة، و أن الارتضاع من
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب عقد البیع و شروطه حدیث: 4.
(2) الوسائل باب: 9 من أبواب عقد البیع و شروطه حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 133
فم الولد من دون مباشرتها لذلک. فما عن بعض العلماء من إشکال الإجارة فی المذکورات، لأن الانتفاع فیها بإتلاف الأعیان، و هو خلاف وضع الإجارة، لا وجه له (1).
______________________________
المرأة نحو منفعة لها خصوصیة زائدة علی الانتفاع باللبن، فان انتفاع الطفل باللبن حین ما یوضع فی کأس و یشرب غیر انتفاعه به حین ما یشرب بنحو الارتضاع، و لذا کان الأول غیر محرم و الثانی محرماً للنکاح. و کأن ما ذکرناه فی کتاب (نهج الفقاهة) من عدم صحة إجارة المرأة للرضاع، ناشئ عن غض النظر عن ذلک، کما قد یتفق کون المقصود مجرد الانتفاع باللبن و لو بالشرب من کأس لا خصوص الارتضاع من الثدی.
(1) بل له وجه ظاهر، لأن الإجارة عرفاً- کما عرفت فی أول الکتاب- و إن کانت واقعة علی العین، لکن فی حاقها المعاوضة علی المنفعة، فتکون الأجرة فی مقابل المنفعة، و اللبن و الماء و الثمر فی الموارد المذکورة أعیان لا منافع، فلا تکون المعاوضة علیها من قبیل الإجارة.
و دعوی: أنها و إن کانت أعیاناً لکنها بالإضافة إلی الأعیان التی وقعت علیها الإجارة منافع، فإن منفعة الشاة لبنها، و منفعة الشجرة ثمرها، و منفعة البئر ماؤها، فالأمور المذکورة أعیان فی أنفسها و منافع لغیرها، فلا مانع من إیقاع الإجارة علی أصلها بلحاظها.
مندفعة: بأن المنفعة الملحوظة فی المعاوضة فی الإجارة یراد بها ما هو مقابل العین، فإنهم ذکروا: أن البیع تملیک الأعیان، و الإجارة تملیک المنافع، فالمنافع یراد بها ما یقابل العین، فلا تنطبق علی العین، و الا لجازت إجارة الشاة بلحاظ سخلها، و الجاریة بلحاظ ولدها، و البذر بلحاظ الزرع. و کذا فی جمیع موارد التوالد. فیکون الفرق بین البیع و الإجارة: أن البیع یقع علی ما هو مقصود بنفسه فی المعاوضة، و الإجارة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 134

(مسألة 13): لا یجوز الإجارة لإتیان الواجبات العینیة (1)، کالصلوات الخمس، و الکفائیة کتغسیل الأموات و تکفینهم و الصلاة علیهم، و کتعلیم القدر الواجب من أصول الدین و فروعه، و القدر الواجب من تعلیم القرآن، کالحمد و سورة منه، و کالقضاء و الفتوی، و نحو ذلک. و لا یجوز الإجارة علی الأذان (2). نعم لا بأس بارتزاق القاضی، و المفتی و المؤذن من بیت المال. و یجوز الإجارة لتعلیم الفقه و الحدیث و العلوم الأدبیة و تعلیم القرآن (3)، ما عدا المقدار الواجب، و نحو ذلک.
______________________________
تقع علی ما هو مقصود لغیره فیها و إن کان عیناً، و یکون باب بیع الثمار من قبیل إجارة الأشجار، فیناسب ذکره فی باب الإجارة. و لأجل ما ذکرنا صح أن یضاف الأجر إلی ذی المنفعة، فیقال: أجر الأجیر، و أجرة الدار، و أمثال ذلک، لکون المنفعة قائمة بالعین المستأجرة. و لو کانت المنفعة عیناً لم یحسن ذلک.
و مثلها دعوی: أن المنفعة الملحوظة فی إجارة الشجر لیست الثمر بل الانتفاع بالثمر، و هو من قبیل المعنی لا العین. وجه الاندفاع: أن الانتفاع بالثمرة لیس منفعة للشجر، بل للثمر نفسه، فلا یرتبط بإجارة الشجر.
(1) قد تکرر التعرض لذلک فی هذا الشرح، و قد تقدم فی مبحث القراءة فی الصلاة الوجوه المستدل بها علی المنع، و المناقشة فیها، و أن العمدة فی دعوی المنع: الیقین بوجوب حصولها مجاناً. فراجع.
(2) تقدم الکلام فیه فی مبحث الأذان، فراجع.
(3) تقتضی ذلک عمومات الصحة، بعد أن کان التعلیم موضوع الأغراض العقلائیة، بل هو من أفضلها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 135

(مسألة 14): یجوز الإجارة لکنس المسجد و المشهد و فرشها، و إشعال السراج، و نحو ذلک (1).

(مسألة 15): یجوز الإجارة لحفظ المتاع أو الدار أو البستان مدة معینة عن السرقة و الإتلاف، و اشتراط الضمان لو حصلت السرقة أو الإتلاف و لو من غیر تقصیر (2)، فلا بأس بما هو المتداول من اشتراط الضمان علی الناطور إذا ضاع مال
______________________________
(1) لما عرفت، فلا یکون أکل الأجرة أکلًا للمال بالباطل.
(2) یعنی: شرط نفس الضمان علی نحو یکون من شرط النتیجة:
و قیل بعدم صحة ذلک، فلا یصح إلا إذا کان بنحو شرط الفعل، یعنی:
تدارک الخسارة، بناء علی عدم ضمان الأمین، فإنه إذا کان الشرط بنحو شرط النتیجة، یکون الشرط مخالفاً للکتاب فیبطل. و ما فی خبر إسحاق ابن عمار
«1» من ضمان الأجیر إذا کان أجیراً علی الحفظ محمول علی صورة اشتراط تدارک الخسارة، لا الضمان بمعنی النتیجة کما هو ظاهره عند الإطلاق، إذ بعد عدم إمکان الأخذ بإطلاقه لمخالفته للإجماع، لا یتعین حمله علی صورة اشتراط الضمان بمعنی النتیجة، بل من الجائز حمله علی صورة اشتراط الضمان بمعنی شرط الفعل، بل هو المتعین، لأن الأول شرط مخالف للکتاب.
هذا و قد تقدم فی فصل: أن العین المستأجرة أمانة، الکلام فی ذلک.
و أن قاعدة عدم ضمان الأمین لا تقتضی کون شرط الضمان بمعنی النتیجة مخالفاً للکتاب. و العمدة فی المنع: کون شرط النتیجة فی نفسه غیر معقول. فراجع.
______________________________
(1) لعل المقصود به ما فی الوسائل باب: 28 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 136
لکن لا بد من تعیین العمل و المدة و الأجرة علی شرائط الإجارة.

(مسألة 16): لا یجوز استئجار اثنین للصلاة عن میت واحد فی وقت واحد (1)، لمنافاته للترتیب المعتبر فی القضاء بخلاف الصوم فإنه لا یعتبر فیه الترتیب. و کذا لا یجوز استئجار شخص واحد لنیابة الحج الواجب عن اثنین، و یجوز ذلک فی الحج المندوب (2). و کذا فی الزیارات (3) کما یجوز النیابة
______________________________
(1) نص علی ذلک غیر واحد، لما ذکره المصنف (ره) من منافاته للترتیب المعتبر فی القضاء. فمن لا یقول باعتباره فی القضاء لا مانع عنده من ذلک.
(2)
فی صحیح ابن إسماعیل: «سألت أبا الحسن (ع) کم أشرک فی حجتی؟ قال (ع): کم شئت» «1».
و
فی صحیح معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّٰه (ع): «قلت له: أشرک أبوی فی حجتی؟ قال (ع):
نعم. قلت أشرک أخوتی فی حجتی؟. قال (ع): نعم، إن اللّٰه عز و جل جاعل لک حجاً و لک أجر لصلتک إیاهم» «2».
و نحوهما غیرهما. فاذا ثبتت مشروعیته جازت الإجارة علیه.
(3)
فی روایة إبراهیم الحضرمی عن أبی الحسن موسی بن جعفر (ع): «فإذا أتیت قبر النبی (ص) فقضیت ما یجب علیک، فصل رکعتین، ثمَّ قف عند رأس النبی (ص)، ثمَّ قل السلام علیک یا نبی اللّٰه، عن أبی و أمی و ولدی و خاصتی و جمیع أهل بلدی، حرهم و عبدهم، و أبیضهم و أسودهم، فلا تشاء أن تقول للرجل: قد أقرأت رسول اللّٰه (ص) عنک السلام إلا کنت صادقاً» «3».
______________________________
(1) الوسائل باب: 28 من أبواب النیابة فی الحج حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 28 من أبواب النیابة فی الحج حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 30 من أبواب النیابة فی الحج حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 137
عن المتعدد تبرعاً فی الحج و الزیارات (1). و یجوز الإتیان بها لا بعنوان النیابة بل بقصد إهداء الثواب لواحد أو متعدد (2)

(مسألة 17): لا یجوز الإجارة للنیابة عن الحی فی الصلاة و لو فی الصلوات المستحبة (3). نعم یجوز ذلک فی الزیارات و الحج المندوب. و إتیان صلاة الزیارة لیس بعنوان
______________________________
(1) کما هو مورد النصوص المتقدمة.
(2) قد تقدم فی صلاة الاستیجار ذکر بعض ما یدل علی إهداء الثواب، و لعل منه ما
فی مرسل الفقیه: «قال رجل للصادق (ع):
جعلت فداک إنی کنت نویت أن أدخل فی حجتی العام أبی أو بعض أهلی فنسیت. فقال (ع): الآن فأشرکهما» «1».
و نحوه خبر الحارث بن المغیرة
«2». فإن الظاهر من الإشراک بعد العمل الإشراک فی الثواب، کما فهمه منه فی الوسائل. ثمَّ إن المصنف (ره) سیتعرض للإجارة علی إهداء الثواب فی المسألة الحادیة و العشرین.
(3) یدل علی الجواز
روایة محمد بن مروان: «ما یمنع الرجل منکم أن یبر والدیه حیین و میتین، یصلی عنهما، و یتصدق عنهما، و یحج عنهما، و یصوم عنهما، فیکون الذی صنع لهما و له مثل ذلک ..» «3»
، و
فی روایة علی بن أبی حمزة: «قلت لأبی إبراهیم (ع): أحج و أصلی و أتصدق عن الأحیاء و الأموات من قرابتی و أصحابی؟. قال (ع): نعم تصدق عنه، و صل عنه، و لک أجر بصلتک إیاه» «4».
لکن فی الوسائل بعد ذکر الخبر
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب النیابة فی الحج حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 29 من أبواب النیابة فی الحج حدیث: 1.
(3) الوسائل باب: 12 من أبواب قضاء الصلاة حدیث: 1.
(4) الوسائل باب: 12 من أبواب قضاء الصلاة حدیث: 9.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 138
النیابة بل من باب سببیة الزیارة، لاستحباب الصلاة بعدها رکعتین (1).
______________________________
الأول قال: «أقول: الصلاة عن الحی مخصوص بصلاة الطواف و الزیارة لما یأتی». و کأنه یشیر إلی ما ذکره من
خبر عبد اللّٰه بن جندب: «کتبت إلی أبی الحسن (ع): أسأله عن الرجل یرید أن یجعل أعماله فی البر و الصلة و الخیر أثلاثاً، ثلثاً له و ثلثین لأبویه أو یفردهما بشی‌ء مما یتطوع به. و إن کان أحدهما حیاً و الآخر میتاً. فکتب الی: أما المیت:
فحسن جائز، و أما الحی: فلا إلا البر و الصلة» «1».
بناء علی ما فی بعض النسخ من کون «الصلاة» بدل «الصلة»، کما هو الصحیح حسب ما یظهر من کلام ابن طاوس فی ذیل الحدیث المذکور. و فیه:
أن مورد الحدیث التشریک للحی فی الصلاة، فلا یدل علی المنع من أفراده بالنیابة عنه، إذ لعل للتشریک خصوصیة، کما قد ورد ذلک
فی خبر علی بن جعفر علیه السلام عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام: «سألته عن رجل جعل ثلث حجته لمیت و ثلثیها لحی. فقال علیه السلام: للمیت ذلک و للحی فلا» «2»
، مع ورود النص فی جواز التبرع بالحج عن الحی. و لذلک قال السید ابن طاوس- بعد ذکر خبر عبد اللّٰه بن جندب-: «لا یراد بهذه الصلاة المندوبة، لأن الظاهر جوازها عن الأحیاء فی الزیارات و الحج و غیرهما». فالظاهر جواز النیابة عن الحی فی الصلاة المندوبة کغیرها، کما هو ظاهر شیخنا الأعظم (ره) فی رسالة القضاء.
(1) الذی یظهر من النصوص: أن النیابة فی الصلاة علی نحو
______________________________
(1) الوسائل باب: 12 من أبواب قضاء الصلاة حدیث: 16.
(2) الوسائل باب: 25 من أبواب النیابة فی الحج حدیث: 9.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 139
و یحتمل جواز قصد النیابة فیها لأنها تابعة للزیارة (1).
و الأحوط إتیانها بقصد ما فی الواقع.

(مسألة 18): إذا عمل للغیر لا بأمره و لا إذنه، لا یستحق علیه العوض (2) و إن کان بتخیل أنه مأجور علیه فبان خلافه.

(مسألة 19): إذا أمر بإتیان عمل فعمل المأمور ذلک فان کان بقصد التبرع لا یستحق علیه أجرة و إن کان من قصد الآمر إعطاء الأجرة (3)، و إن قصد الأجرة و کان ذلک العمل مما له أجرة استحق و إن کان من قصد الآمر إتیانه تبرعاً (4)، سواء کان العامل ممن شأنه أخذ الأجرة و معداً نفسه لذلک أولا بل و کذلک إن لم یقصد التبرع و لا أخذ الأجرة، فإن عمل المسلم محترم. و لو تنازعا بعد ذلک فی أنه قصد التبرع أو لا،
______________________________
النیابة فی الزیارة، لا أن الصلاة عن نفسه و الزیارة عن غیره.
(1) کما عرفت أنه ظاهر النصوص.
(2) بلا خلاف ظاهر، للأصل، و عدم ثبوت سبب الضمان من عقد أو ید أو إتلاف. نعم بناء علی أنه یکفی فی کون العمل تحت الید رجوع فائدته الیه یکون القول بالضمان فی محله. لکنه غیر ثابت.
و قاعدة احترام عمل المسلم کما له غیر ثابتة کلیة بنحو تستتبع الضمان عن المعمول له کما لا یخفی.
(3) بلا خلاف ظاهر، فإنه إباحة منه لعمله تمنع عن ضمانه و احترامه کإباحة ماله.
(4) علی المشهور شهرة عظیمة، بل لم یحک الخلاف فیه. نعم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 140
قدّم قول العامل، لأصالة عدم قصد التبرع بعد کون عمل المسلم محترماً، بل اقتضاء احترام عمل المسلم ذلک و إن أغمضنا
______________________________
ظاهر ما فی الشرائع فی کتاب الجعالة من قوله: «لو استدعی الرد و لم یبذل الأجرة لم یکن للراد شی‌ء، لأنه متبرع بالعمل» خلافه فی ذلک، مع بنائه فی کتاب الإجارة علی الاستحقاق إذا دفع الی العامل شیئاً لیعمل فیه، إذا کان من عادة العامل أن یستأجر لذلک- کالغسال و الصباغ- أو کان العمل مما له اجرة.
و کیف کان: فلا خلاف محقق فی الضمان. و فی مجمع البرهان:
«یحتمل أن یکون مجمعاً علیه». نعم الإشکال فی مستنده، إذ الضمان إما بالعقد أو بالید أو بالإتلاف، و الجمیع هنا محل الإشکال، فإنه لا عقد صحیح فی البین، لا إجارة و لا جعالة، للجهل بالأجرة و الجعل. و لو سلم ثبوتهما فاسدتین لیترتب علیه الضمان بقاعدة: «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، فغیر مطرد فی صورة قصد الآمر التبرع کما فرض فی المتن. و إن کان بالید فغیر ظاهر أیضاً، لأن قاعدة: (علی الید) لو شملت المنافع اختصت بما لو کان ذو المنفعة تحت الید، لتکون المنفعة تحت الید تبعاً، و هو لا یتم فی عمل الحر کما عرفت فی أول الکتاب.
فتأمل. و إن کان بالإتلاف فأشکل، لأن سببیة العامل فیه أقوی من الآمر، لأنه المباشر، کما لو أمره بإتلاف مال الغیر و أکل طعامه، فان المتلف هو الضامن لا الآمر.
و الذی ذکره فی المسالک و غیرها: أن الموجب للضمان استیفاء المنفعة ذات المالیة. لکن سببیة ذلک للضمان أیضاً محتاجة إلی دلیل. و فی الجواهر:
الاستدلال له بقاعدة احترام عمل المسلم کماله. کما أشار إلیه فی المتن و جملة من کتب الأصحاب. لکن عرفت سابقاً: أن کون عمل المسلم محترماً
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 141
.....
______________________________
کماله لا یکفی فی ثبوت ضمانه. و عموم ما دل علی احترام دم المسلم و ماله
«1» ظاهر فی الحرمة التکلیفیة، بمعنی: أنه لا یجبر المسلم علی العمل و لا یقهر علیه، و یکون ذلک حراماً، لا أنه یکون مضموناً. و لو سلم فهو أعم من ضمان الآمر و غیره. و قد یدعی: أنه وجه الضمان أن الأمر بالعمل نظیر الإباحة بالضمان و التملیک بالضمان، فإنه استعمال بالضمان نافذ شرعاً کغیره. و یشکل بأنه لو سلم ذلک لم یجد مع قصد الآمر المجانیة، و سیشیر إلی ذلک المصنف (ره) فی المسألة الخامسة و العشرین.
و کأنه لذلک استشکل فی مفتاح الکرامة فی الضمان حیث قال:
«لو لا اتفاق من تعرض لهذا الفرع علی ثبوت الأجرة عند اجتماع الأمرین (یعنی: کون العمل ذا أجرة، و کون العامل معتاداً فی أخذ الأجرة) إلا من قلّ ممن لا نعرفه لکان احتمال عدم الأجرة مطلقاً قویاً، إذ لعله لا یقصر عن قوله: أعطنی ما فی یدک، و أطعمنی طعامک، و أدّ عنی دینی، و لم یقل: و علیّ عوضه، عند جماعة و نحو ذلک مما لا ضمان فیه، لأنه مما یحتمل أن یکون بعوض و أن یکون بدونه، و الأصل براءة ذمته من لزومه. و لعلّ الذی دعاهم إلی ذلک استمرار السیرة، و لکنها غیر مستمرة فیما إذا لم یکن له عادة ..».
أقول: قد ظهر لک: أن موضع الإشکال صورة قصد الآمر التبرع، إذ مع قصده الأجرة یمکن أن یکون الضمان من جهة کون المورد إجارة أو جعالة فاسدتین، و هما یقتضیان الضمان کالصحیحتین، أو أن تکون معاملة مستقلة، أعنی: الاستعمال بشرط الضمان، فلا وجه للرجوع إلی أصالة البراءة. أما إذا قصد الآمر التبرع، فلا مجال لذلک. و الضمان بالید و الإتلاف قد عرفت إشکاله، لکن التفصیل بین الصورتین خلاف
______________________________
(1) الوسائل باب: 152 من أبواب أحکام العشرة حدیث: 12.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 142
عن جریان أصالة عدم التبرع (1). و لا فرق فی ذلک بین
______________________________
ارتکاز العرف و المتشرعة، و المناط الموجب للضمان عندهم موجود فی الصورتین علی حد واحد، و هو استیفاء العمل غیر المباح من العامل، کما أشار إلیه فی المسالک و غیرها. فاذاً لا یبعد البناء علی الضمان، لبناء العرف و المتشرعة علیه، و عدّهم لاستباحة العمل ظلماً و عدواناً. و المناط فی حصول الاستیفاء الموجب للضمان، أن یکون بعث و تحریض للعامل، و لا فرق فی البعث بین أن یکون بالقول کالأمر، و أن یکون بالفعل کأن یدفع إلی الخیاط الثوب لیخیطه، أو الغسال لیغسله، أو یجلس بین یدی الحلاق أو الدلاک فیحلق رأسه أو یدلک بدنه، کما صرح به فی جامع المقاصد، فان ذلک بمنزلة الأمر فی حصول الاستیفاء المقتضی للضمان.
هذا و الظاهر أن الأجرة التی یضمن بها العمل: هی أجرة المثل کما صرح به جماعة. و ما فی کلام جماعة آخرین من أنها الأجرة المسماة لمثل ذلک العمل قرینة علی تواطئهما علیها، فتکون جعالة صحیحة لتعین الجعل. لکن ذلک إن تمَّ یختص بصورة علم الآمر، لا مع جهله. کما أنه یمکن أن یکون المقام من باب الإجارة الصحیحة، بأن یکون غرض الآمر توکیل العامل فی تعیین الأجرة، کما یتعارف ذلک فی الشراء من مخازن البقالین و البزازین و غیرهم، من دون تواطؤ علی أجرة معینة، فلا بد أن یکون مقصود المشتری توکیل البائع من بقال أو بزاز أو غیرهما فی تعیین الثمن، فیکون البیع صحیحاً، لأنه یکفی فی معرفة العوضین المعتبرة فی البیع معرفة الوکیل. و کذا فی المقام. لکنه یختص التوکیل بالمتعارف و هی أجرة المثل، فلا یکون الضمان بالمسمی. و کذا فی البیع.
و بالجملة: الضمان بالمسمی غیر ظاهر، إلا أن یکون مفاد الأمر التوکیل المطلق.
(1) کأنه مبنی علی التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 143
أن یکون العامل ممن شأنه و شغله أخذ الأجرة و غیره، إلا أن یکون هناک انصراف أو قرینة علی کونه بقصد التبرع، أو علی اشتراطه.

(مسألة 20): کل ما یمکن الانتفاع به منفعة محللة مقصودة للعقلاء مع بقاء عینه یجوز إجارته. و کذا کل عمل محلل مقصود للعقلاء- عدا ما استثنی- یجوز الإجارة علیه، و لو کان تعلق القصد و الغرض به نادراً لکن فی صورة تحقق ذلک النادر (1). بل الأمر فی باب المعاوضات الواقعة علی الأعیان أیضاً کذلک. فمثل حبة الحنطة لا یجوز بیعها، لکن إذا حصل مورد یکون متعلقاً لغرض العقلاء و یبذلون المال فی قبالها یجوز بیعها.

(مسألة 21): فی الاستئجار للحج المستحبی أو الزیارة لا یشترط أن یکون الإتیان بها بقصد النیابة، بل یجوز أن یستأجره لاتیانها بقصد إهداء الثواب إلی المستأجر أو الی میته (2) و یجوز أن یکون لا بعنوان النیابة و لا إهداء الثواب، بل یکون المقصود إیجادها فی الخارج من حیث أنها من الأعمال الراجحة فیأتی بها لنفسه أو لمن یرید نیابة أو إهداء.
______________________________
(1) إذا کان الغرض النادر عاماً، و کان العمل عزیز الوجود.
و کذا الحال فی الأعیان. فإذا کان الغرض خاصاً أو کان کثیر الوجود لا یکون ذا مالیة، و لا یجوز بذل المال بإزائه، لأنه أکل للمال بالباطل.
(2) قد یشکل ذلک لعدم إحراز الموضوع، لاحتمال کون العمل مقروناً بما یمنع من تحقق الثواب. و الإجارة علی الإهداء علی تقدیر وجود
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 144

(مسألة 22): فی کون ما یتوقف علیه استیفاء المنفعة- کالمداد للکتابة، و الإبرة و الخیط للخیاطة مثلا- علی المؤجر أو المستأجر قولان (1). و الأقوی وجوب التعیین، إلا إذا کان هناک عادة ینصرف إلیها الإطلاق، و إن کان القول بکونه مع عدم التعیین و عدم العادة علی المستأجر لا یخلو عن وجه
______________________________
الثواب کما تری، لا یخرج عن کونه مشکوکاً و مع الجهل بثبوت العوض لا تصح الإجارة. مضافاً إلی أن المالیة فی الثواب، لا فی إهداء الثواب، فلا یکون طرفاً للمعاوضة. اللهم إلا أن یقال: إنه یکفی فی صلاحیته للعوضیة کونه موصلًا إلی المال، نظیر الإجارة علی البیع، کما یتعارف عند الدلالین فی البیع أو الإجارة أو نحوهما.
(1) فی الشرائع و عن السرائر و التحریر و الإرشاد: أنها علی المؤجر و اختاره فی الجواهر، لتوقف العمل المستأجر علیه علی ذلک، فیجب من باب المقدمة. و عن المسالک و الروضة و غیرهما: أنها علی المستأجر، إلا أن تکون العادة علی المؤجر، لأن المقصود من الإجارة العمل، أما الأعیان فلا تدخل فی مفهوم الإجارة علی وجه یجب أداؤها لأجلها، إلا فی شواذ تثبت علی خلاف الأصل، کالرضاع و الاستحمام. و رده فی الجواهر بأن عدم دخولها فی مفهوم الإجارة لا ینافی وجوبها للمقدمیة للواجب، الذی الأصل فیه أن یکون واجباً مطلقاً لا مشروطاً. و عن مجمع البرهان:
وجوب التعیین. و کأنه لا جمال المستأجر علیه من حیث الإطلاق و الاشتراط و رده فی الجواهر: بأنها من التوابع، و لیست من مورد الإجارة الذی یعتبر فیه المعلومیة. و فیه: أن الإجمال فی مورد الإجارة من حیث الإطلاق و الاشتراط کما عرفت، لا فی التوابع.
هذا و لأجل ما ذکره فی الجواهر، من أصالة الإطلاق فی العمل،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 145
أیضاً، لأن اللازم علی المؤجر لیس الا العمل (1).
______________________________
تعرف أنه لا إجمال کی یحتاج إلی التعیین، فیکون الأقوی أنها علی المؤجر لا المستأجر، إلا أن تکون قرینة علی خلاف الإطلاق، فیتعین العمل علیها.
و لو أجمل المراد لوجود ما یصلح القرینیة وجب التعیین، و إلا بطلت الإجارة.
هذا و لکن قد یشکل ما فی الجواهر: بأن إطلاق الوجوب یقتضی وجوب المقدمة، أما أنها علی وجه تکون ملکاً للمستأجر فلیس مما یقتضیه الإطلاق. و بالجملة: إطلاق الوجوب یقتضی المبادرة إلی العمل، و لا یقتضی تملیک الخیوط- مثلا- للمستأجر. و قاعدة السلطنة تقتضی بقاءها علی ملک الأجیر، و حینئذ یجب دفع بدلها إلی الأجیر. و هذا المعنی و إن کان مخالفاً للقول بأنها علی المستأجر، و للقول بأنها علی الأجیر، لا بأس بالالتزام به إذا کان مقتضی الدلیل. لکن هذا یختص بما إذا کان إطلاق للعمل المستأجر علیه، أما إذا لم یکن لعدم تمامیة مقدمات الحکمة، فالعقد باطل، لا جمال موضوعه و إهماله، المانع ذلک من صحته، إذ المهمل لا یمکن انطباقه علی کل من الواجد للقید و الفاقد. من الافراد الخارجیة و الفرضیة.
و من ذلک یظهر: أن قول المصنف (ره): «و الأقوی وجوب التعیین» مبنی علی إهمال العمل و عدم إطلاقه، فإنه مع الإطلاق لا موجب للتعیین، بل یؤخذ بمقتضی الإطلاق.
کما أن مما ذکرنا یظهر الفرق بین مثل الإبرة، و بین مثل الخیوط و الحبر و نحوهما مما لا تبقی عینه بید المؤجر، فإن الرجوع علی المستأجر یختص به، و لا یجری فی مثل الإبرة و نحوها. و هذا فرق آخر بین هذا القول و القولین الآخرین، فلاحظ.
(1) لکن عرفت أنه إذا وجب العمل وجبت مقدماته، و لکن لا یجب بذلها مجانا.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 146

(مسألة 23): یجوز الجمع بین الإجارة و البیع- مثلا- بعقد واحد (1)، کأن یقول: بعتک داری و آجرتک حماری
______________________________
(1) قال فی الشرائع- فی ذیل مسألة بیع الصاع من صبرة-:
«لو جمع بین شیئین مختلفین فی عقد واحد- کبیع و سلف، أو إجارة و بیع، أو نکاح و إجارة- صح، و یقسط العوض علی قیمة المبیع، و أجرة المثل، و مهر المثل». و فی المسالک: «لا خلاف عندنا فی ذلک کله».
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه». و لکن قد یشکل ذلک من جهة عدم معلومیة الثمن و لا الأجرة، للجهل بالنسبة. و جواز ذلک فی بیع الصفقة أو إجارة الصفقة لا یقتضی الجواز هنا، لأجل أن الثمن أو الأجرة هناک معلوم، و إن کان ما یقابل کل واحد من أبعاض المبیع أو المستأجر مجهولًا، و هنا کل من الثمن و الأجرة مجهول. اللهم إلا أن یقال: إن العمدة فی دلیل المنع مع الجهل هو الإجماع، و هو منتف فی المقام.
و فی الجواهر: حکی عن الأردبیلی التأمل فی الصحة، لما سبق، و للشک فی مثل هذا العقد. و دفع الأول بما أشرنا إلیه من أن المعلوم من قدح الجهالة ما إذا کان البیع عقداً مستقلا. و دفع الثانی: بأنه خلاف الإطلاق، و أنه لو بنی علی اختصاص العموم بالعقود المتعارفة، فظهور اتفاق الأصحاب علیه یقتضی دخوله فی المتعارف. انتهی. و الأخیر کما تری، فان کونه غیر متعارف أمر وجدانی لا یقبل الشک، کی یکون اتفاق الأصحاب دلیلًا علی خلافه.
فالعمدة: منع الاختصاص بالمتعارف، بل ضرورة الفقه علی خلاف ذلک، و إلا لزم تأسیس فقه جدید، کما أشرنا إلی ذلک فی غیر مورد من مباحث هذا الشرح. ثمَّ إنه لو بنی علی وجود إطلاق یقتضی قادحیة الجهالة فی المقام- کما یقتضیه استدلال الأصحاب علی ذلک بما ورد من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 147
بکذا. و حینئذ یوزع العوض علیهما بالنسبة، و یلحق کلًا منهما حکمه. فلو قال: آجرتک هذه الدار و بعتک هذا الدینار بعشرة دنانیر، فلا بد من قبض العوضین بالنسبة إلی البیع فی المجلس، و إذا کان فی مقابل الدینار- بعد ملاحظة النسبة- أزید من دینار أو أقل منه بطل بالنسبة إلیه، للزوم الربا (1).
و لو قال: أجرتک هذه الدار و صالحتک علی هذا الدینار بعشرة دنانیر مثلًا، فان قلنا بجریان حکم الصرف من وجوب القبض فی المجلس (2)، و حکم الربا فی الصلح، (3) فالحال کالبیع و إلا فیصح بالنسبة إلی المصالحة أیضاً.
______________________________
نهی النبی (ص) عن بیع الغرر
«1»- فاتفاق الأصحاب علی المقام یقتضی الخروج عنه، فلاحظ.
(1) قد یشکل ذلک بأن الضمیمة مانعة من تحقق الربا نصاً و فتوی، فراجع کلماتهم فی مبحث الحیل المانع من تحقق الربا.
(2) لکن الظاهر عدم جریانه، بل قیل: «لا خلاف فیه ظاهر».
و یقتضیه اختصاص نصوص الشرطیة بالبیع، الموجب للرجوع إلی إطلاق الصحة فی غیره.
(3) جریان حکم الربا فی جمیع العقود هو المشهور، و یقتضیه إطلاق جملة من النصوص المتضمنة لتحریم الربا. و دعوی انصرافها إلی البیع غیر ظاهرة. و مجرد الغلبة غیر کاف فیه. نعم
فی صحیح ابن مسلم عن أبی جعفر (ع): «فی رجلین کان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه، و لا یدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه؟ فقال کل واحد
______________________________
(1) التذکرة: المسألة الثانیة من الرکن الثالث من الفصل الثانی من الإجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 148
.....
______________________________
منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی. فقال (ع): لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت نفسهما بذلک» «1».
و إطلاقه یقتضی الشمول لصورة العلم بالتفاضل، فیدل علی جواز الربا فی الصلح. و منع الإطلاق المذکور غیر ظاهر، و لا سیما مع غلبة الاختلاف. و لو سلم فهو کالصریح فی عدم اعتبار العلم بالتساوی، فیصح الصلح مع الجهل به. کما أن إطلاقه شامل لصورة العلم بزیادة أحدهما بعینه، و مقتضاه الجواز فیها. و علی هذا یقتصر فی الخروج عن عمومات المنع علی مورد الصحیح المذکور، و فی غیره یرجع إلی العمومات المانعة.
هذا و یمکن أن یقال: إن عمومات المنع مورد بعضها خصوص البیع، و لا تشمل الصلح، و ظاهر بعضها الآخر خصوص المعاوضة بین العینین و لو کانت بطریق الصلح. أما إذا کان مفاد الصلح خالیاً عن المعاوضة بین العینین- کما هو ظاهر مورد الصحیح المذکور- فلا عموم یقتضی المنع عنه. فاذا قال: صالحتم علی أن تکون هذه العشرة بهذه الخمسة، کان الصلح معاوضة بین العینین، فلا یصح. و إذا قال:
صالحتک علی أن تکون هذه العشرة لی و هذه الخمسة لک، لم یکن فیه معاوضة بین العینین، فیصح عملًا بعمومات الصحة. و أما الآیات الشریفة- مثل قوله تعالی (یَمْحَقُ اللّٰهُ الرِّبٰا وَ یُرْبِی الصَّدَقٰاتِ) «2»، و قوله تعالی (قٰالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبٰا وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا) «3»، و قوله تعالی (الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبٰا لٰا یَقُومُونَ إِلّٰا کَمٰا یَقُومُ الَّذِی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطٰانُ ..) «4»، و قوله تعالی (یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّٰهَ وَ ذَرُوا مٰا بَقِیَ مِنَ الرِّبٰا) «5»، و نحوها- فلا تخلو من إجمال، إذ لیس المراد
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من أبواب الصلح حدیث: 1.
(2) البقرة: 276.
(3) البقرة: 275.
(4) البقرة: 275.
(5) البقرة: 278.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 149

(مسألة 24): یجوز استئجار من یقوم بکل ما یأمره من حوائجه (1)، فیکون له جمیع منافعه. و الأقوی أن نفقته علی نفسه لا علی المستأجر (2)، إلا مع الشرط، أو الانصراف من جهة العادة.
______________________________
منها المعنی اللغوی، و المراد الشرعی غیر ظاهر، فلا مجال للرجوع إلیها فی عموم المنع. فلا حظ و تأمل.
(1) قال فی الجواهر: «ظاهر الأصحاب المفروغیة عن جواز الاستئجار، للإنفاذ فی حوائجه علی الاجمال، اتکالًا علی المعتاد المقدور له و اللائق بحاله من ذلک». أقول: ذلک مقتضی عمومات الصحة.
(2) کما عن السرائر و التذکرة و المختلف و جامع المقاصد، و الروضة و مجمع البرهان و غیرها، لعدم اقتضاء عقد الإجارة کونها علی المستأجر، و إن اختاره فی الشرائع، و حکی عن النهایة و القواعد و الإرشاد و الروض.
و قد یستدل له
بالصحیح عن سلیمان بن سالم قال: «سألت أبا الحسن (ع) عن رجل استأجر رجلًا بنفقة و دراهم مسماة علی أن یبعثه إلی أرض، فلما أن قدم أقبل رجل من أصحابه یدعوه إلی منزله الشهر و الشهرین فیصیب عنده ما یغنیه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجیر إلی ما کان ینفق علیه فی الشهر إذا هو لم یدعه، فکافأ به الذی یدعوه، فمن مال من تکون تلک المکافأة؟ أمن مال الأجیر أو من مال المستأجر؟ قال (ع):
إن کان فی مصلحة المستأجر فهو من ماله، و إلا فهو علی الأجیر. و عن رجل استأجر رجلا بنفقة مسماة و لم یفسر شیئاً، علی أن یبعثه إلی أرض أخری، فما کان من مئونة الأجیر من غسل الثیاب و الحمام فعلی من؟
قال (ع): علی المستأجر» «1».
و فیه: أن مورده صورة کون النفقة
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 150
و علی الأول (1): لا بد من تعیینها کماً و کیفاً (2)، إلا أن یکون متعارفا. و علی الثانی: علی ما هو المعتاد المتعارف.
و لو أنفق من نفسه أو أنفقه متبرع یستحق مطالبة عوضها علی الأول (3)، بل و کذا علی الثانی، لأن الانصراف بمنزلة الشرط.

(مسألة 25): یجوز أن یستعمل الأجیر مع عدم تعیین الأجرة (4) و عدم إجراء صیغة الإجارة، فیرجع إلی أجرة المثل. لکنه مکروه (5). و لا یکون حینئذ من الإجارة المعاطاتیة، کما قد یتخیل، لأنه یعتبر فی المعاملة المعاطاتیة
______________________________
مأخوذة جزءاً من الأجرة، و هو غیر ما نحن فیه. و أیضاً: فإن مورده کون نظر المستأجر إلی منفعة خاصة استأجره علیها. لا إلی جمیع المنافع کما هو محل الکلام.
(1) یعنی: الشرط.
(2) قد یظهر من الصحیح الاکتفاء بذکرها إجمالًا، اعتماداً علی التقدیر الشرعی، فلا یبعد حینئذ عدم اعتبار ذکرها تفصیلا للخبر المذکور، و لا سیما مع ما عرفت من عدم وضوح الدلیل علی اعتبار العلم تفصیلًا بالأجرة، بنحو لا یلزم الغرر، فضلا عن مثل الشرط مما کان من التوابع کما مال إلیه فی الجواهر.
(3) عملًا بالشرط الموجب للاستحقاق مع عدم المسقط. اللهم إلا أن یکون المتبرع قد تبرع عن المستأجر.
(4) فإن الظاهر عدم الخلاف فیه، کما عن مجمع البرهان. و فی مفتاح الکرامة: عدم وجدان القائل بالتحریم.
(5) کما هو المشهور الذی طفحت به عباراتهم. نعم عبر جماعة بأنه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 151
اشتمالها علی جمیع شرائط تلک المعاملة عدا الصیغة، و المفروض عدم تعیین الأجرة فی المقام، بل عدم قصد الإنشاء منهما (1) و لا فعل من المستأجر (2). بل یکون من باب العمل بالضمان (3)،
______________________________
یستحب مقاطعة الأجیر. و لعل مرادهم ذلک. و کیف کان: فیدل علی الحکم
صحیح سلیمان الجعفری: «أن مولانا الرضا (ع) ضرب غلمانه و غضب غضباً شدیداً، حیث استعانوا برجل فی عمل و ما عینوا له أجرته، فقال له سلیمان: لم تدخل علی نفسک؟ قال (ع): قد نهیتهم عن مثل هذا غیر مرة، و اعلم أنه ما من أحد یعمل لک شیئاً من غیر مقاطعة، ثمَّ زدته علی ذلک الشی‌ء ثلاثة أضعاف علی أجرته إلا ظن أنک قد أنقصته أجرته، و إذا قاطعته ثمَّ أعطیته أجرته حمدک علی الوفاء، فاذا زدته حبة عرف ذلک لک. و رأی أنک قد زدته» «1».
و من التعلیل یظهر تعین حمل نهیه علی الکراهة، و غضبه (ع) و ضربه کان لمعصیته التی هی معصیة للّٰه سبحانه. کما یتعین أیضاً حمل
خبر مسعدة: «من کان یؤمن باللّٰه و الیوم الآخر فلا یستعمل الأجیر حتی یعلمه ما أجره» «2»
علی الکراهة أیضاً.
(1) بعد أن کان کل منهما قاصداً للأجر، و أنهما قد تبانیا علی أمر واحد، کیف لا یکونان قد قصدا الإنشاء؟! و سیأتی منه: أن ذلک من باب العمل بالضمان، الذی لا یکون إلا مع قصد الإنشاء.
(2) الأمر بالعمل من قبیل الفعل الدال علی إنشاء المعاملة، و قد عنون المصنف (ره) المسألة باستعمال الأجیر، و لا بد حینئذ من أن یصدر فعل أو قول من المستأجر، لیتحقق به الاستعمال للأجیر.
(3) قد تقدم منه فی المسألة التاسعة عشرة: أنه إذا أمر العامل بالعمل
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 3 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 152
نظیر الإباحة بالضمان کما إذا أذن فی أکل طعامه بضمان العوض و نظیر التملیک بالضمان کما فی القرض، علی الأقوی من عدم کونه معاوضة. فهذه الأمور عناوین مستقلة غیر المعاوضة (1) و الدلیل علیها السیرة، بل الأخبار أیضاً (2). و أما الکراهة فللأخبار أیضاً (3).

(مسألة 26): لو استأجر أرضا مدة معینة، فغرس فیها أو زرع ما لا یدرک فی تلک المدة، فبعد انقضائها للمالک أن یأمره بقلعها. بل و کذا لو استأجر لخصوص الغرس أو لخصوص الزرع. و لیس له الإبقاء و لو مع الأجرة (4)، و لا
______________________________
ضمن أجرته، إذا لم یقصد العامل التبرع و إن قصد الآمر التبرع. و ما نحن فیه من ذلک الباب، الذی قد عرفت أنه من قبیل الاستیفاء الموجب للضمان و إن قصد المستوفی التبرع. فجعله من باب آخر غیر ظاهر.
(1) کما صرح به فی الجواهر، مستدلا علیه بالسیرة.
(2) یعنی: الصحیح و الخبر المتقدمین.
(3) کما عرفت.
(4) و فی القواعد: «هو کالغاصب». و کذا فی مفتاح الکرامة عن المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد. و لم یحک فیه الخلاف من غیرها. و لکنه إنما یتم لو کان التقیید بالمدة یقتضی خروج ذلک عن مورد الإجارة، و لازمه جواز منع المالک له من ذلک حین الزرع أو الغرس، مع أنه استشکل فیه فی القواعد. و ظاهر جامع المقاصد:
المیل إلی عدمه. و عن التذکرة: الأقرب العدم. و کذا عن التحریر.
نعم عن المبسوط: أن له المنع، لاحتیاجه إلی المطالبة بالقلع و مثل ذلک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 153
.....
______________________________
یشق. انتهی. و هو کما تری، ظاهر تعلیله دخوله فی مورد الإجارة.
نعم ظاهر جامع المقاصد عدم تناول مورد الإجارة له. لکنه غیر ظاهر فی بعض الموارد. بل هو خلاف الإطلاق. و حینئذ یشکل الفرق بین المسألتین. و دعوی: أنه فی هذه المسألة یکون الزارع مقدماً علی الضرر:
فلا مجال لتطبیق قاعدة نفی الضرر فیه، لتکون حاکمة علی عموم السلطنة، بخلاف المسألة الثانیة، ممنوعة، فإن الإقدام علی الضرر یتوقف علی علمه باستحقاق المالک للقلع، و بنائه علی ذلک. أما بدون ذلک فلا إقدام له علی الضرر کالمسألة الثانیة.
و توضیح أحکام صور المسألة: أنه إذا استأجر أرضاً مدة معینة:
فتارة: یذکر خصوص الزرع أو الغرس. و أخری: لا یذکر انتفاع بعینه. و فی الأولی: تارة: یذکر زرع أو غرس ما لا یکمل فی تلک المدة.
و أخری: یذکر ما یکمل فیها. و ثالثة: یذکر مطلقاً. فان ذکر ما لا یکمل فی المدة: فتارة: یتوقف الانتفاع به علی کماله، و أخری لا یتوقف، کما لو کان الزرع یمکن الانتفاع بفصیله و الغرس یمکن قلعه و غرسه فی موضع آخر. فان ذکر ما یتوقف الانتفاع به علی کماله، ففی صحة الإجارة و عدمها وجهان أو قولان. و عن الإیضاح و جامع المقاصد: أن الأقوی الصحة، لأن العلم بحصول الانتفاع إلی آخر المدة لیس شرطاً فی الصحة، فما دام یحتمل الانتفاع به و لو للإبقاء بالأجرة تبرعاً أو صلحاً أو نحوهما تصح الإجارة، لعدم المانع. ثمَّ إنه علی تقدیر الصحة: فهل یجب الإبقاء بالأجرة أو یجوز للمالک القلع؟ وجهان. قال فی القواعد: «و لو استأجر مدة لزرع لا یکمل فیها، فان شرط نقله بعد المدة لزم، و إن أطلق احتمل الصحة مطلقا، و بقید إمکان الانتفاع، فعلی الأول احتمل وجوب الإبقاء بالأجرة». و عن جامع المقاصد و المسالک: أن عدم وجوب الإبقاء أقوی،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 154
مطالبة الأرش مع القلع، لأن التقصیر من قبله (1). نعم لو استأجرها مدة یبلغ الزرع، فاتفق التأخیر لتغیر الهواء أو غیره
______________________________
لأنه دخل علی أنه لاحق له بعد المدة. (انتهی). لکن فی القواعد قال- قبل ذلک-: «فإن استأجر للزرع فانقضت المدة قبل حصاده، فان کان لتفریط المستأجر- کأن یزرع ما یبقی بعدها- فکالغاصب»، و هو بظاهره مناف لما ذکره. و الفرق بین المسألتین غیر واضح.
و التحقیق ما ذکره أولًا، و تبعه علیه فی جامع المقاصد و المسالک:
من عدم وجوب الإبقاء، لعدم المقتضی للوجوب. فقاعدة السلطنة تقتضی عدمه. و قاعدة الضرر لا مجال لها فی أمثال المقام، مما أقدم فیه المالک علی ما لا حق له فیه، فان الظاهر من دلیل نفی الضرر اختصاصه بصورة ما إذا لزم الضرر من الحکم الشرعی عرفاً علی نحو الاستقلال، و فی المقام ینسب الضرر إلی إقدام المالک علی مالا حق له فیه، کما ذکر فی المسالک و غیرها.
و أظهر من ذلک الصورة الثانیة و هی: ما إذا کان یمکن الانتفاع بالزرع أو الغرس قبل کماله، إذ حینئذ یکون ترک الإبقاء مؤدیا إلی فوات نفع زائد، و قاعدة الضرر إنما تنفی الضرر و لا تثبت النفع. و مثلهما فی ذلک الصورة الثالثة و هی: ما إذا ذکر الزرع أو الغرس مطلقاً، الشامل لما لا ینتفع به قبل کماله، فان الحکم فیها هو الحکم فی الصورتین. و أما الصورة الرابعة- و هی: ما إذا ذکر ما یکمل فی المدة فاتفق عدم کماله-:
فسیأتی فی کلام المصنف (ره) التعرض له.
(1) یشیر به إلی ما عرفت من أنه أقدم علی ما لا حق له فیه، و فی مثله لا مجال لتطبیق دلیل نفی الضرر، لانصرافه عن مثله، کما یظهر من ملاحظة کثیر من نظائره، التی لا ریب عند المتشرعة فی بقاء سلطنة المالک علی ماله أو نفسه بحالها. و ما یجری علی لسان جماعة من التعبیر بأنه أقدم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 155
أمکن أن یقال: بوجوب الصبر علی المالک مع الأجرة، للزوم الضرر (1)، إلا أن یکون موجبا لتضرر المالک (2).
______________________________
علی الضرر، یراد به هذا المعنی، و إلا فلیس هو مقدم علی الضرر ضرورة، لکونه أقدم برجاء إقدام صاحبه علی الاذن له فی البقاء، علی حسب رغبته.
(1) یعنی: یرجع الی قاعدة الضرر، الحاکمة علی عموم قاعدة السلطنة.
(2) یعنی: یمتنع الرجوع الی قاعدة نفی الضرر حینئذ، لأن تطبیقها بالنسبة إلی ضرر الزارع لیس أولی بالنسبة إلی ضرر المالک، و مع عدم المرجح تسقط بالإضافة إلیهما معا، فیرجع الی قاعدة السلطنة. و قد یتوهم ترجیح الضرر الأقوی. و فیه: أن زیادة الضرر لا توجب تأکد النفی، إذ لا تأکد فی الاعدام. کما أنه لا مجال للتخییر مع تساوی الضررین.
لأنه لا معنی للتخییر بالإضافة إلی الشخصین، لأنه إذا اختار کل منهما الاعمال بالنسبة إلی ضرره یرجع التنافی، و إن اختار ضرر غیره کان إقداماً علی الضرر، و هو مانع من تطبیق القاعدة کلیة. و أما تخییر المفتی فی المسألة الأصولیة: فلا دلیل علیه، لاختصاص دلیل التخییر بالدلیلین المتعارضین، فلا یشمل الدلیل الواحد بلحاظ فردین، کما فی المقام. و لأجل ذلک و غیره تعین عند تعارض الضررین سقوط قاعدة الضرر، و الرجوع إلی غیرها من القواعد المتأخرة عنها، کقاعدة السلطنة فی المقام. و اللّٰه سبحانه هو العالم، و منه نستمد الاعتصام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 156

فصل فی التنازع

(مسألة 1): إذا تنازعا فی أصل الإجارة قدم قول منکرها مع الیمین (1)، فان کان هو المالک استحق أجرة المثل دون ما یقوله المدعی.
فصل فی التنازع
______________________________
(1) کما فی جملة من الکتب. و فی مفتاح الکرامة: «طفحت بذلک عباراتهم- خصوصاً المتأخرین- من غیر خلاف، إلا من المهذب و الخلاف».
ثمَّ نقل عن الأول قوله: «إذا سکن دار غیره فقال الساکن: سکنت بغیر أجرة، و قال المالک: استأجرتها، کان القول قول صاحبها مع یمینه»:
و نقل عن الخلاف قوله: «إذا زرع أرض غیره فقال الزراع: أعرتنیها، و قال رب. الأرض: أکریتکها، حکم بالقرعة».
أقول: ظاهر الخلاف أن فرضه من قبیل المسألة الآتیة، لا من قبیل هذه المسألة التی کان النزاع فیها للاختلاف بینهما فی الإجارة و عدمها، علی أن یکون المتصرف معترفاً بعدم بذل المالک للمنفعة علی وجه المجانیة.
و لعل کلام المهذب وارد فی إثبات أصل الاستحقاق للأجرة و العوض، لا فی إثبات الأجرة المسماة، و إلا فلا وجه له ظاهر، إذ لا ریب فی کون المالک المدعی للإجارة مدعیاً، فیکون علیه البینة، لا أنه یسمع قوله بیمینه.
و توضیح ذلک: أنه و ان اختلفت کلماتهم فی تفسیر المدعی، فبعضهم فسره: بمن لو ترک الخصومة لترک. و آخر: بمن یدعی خلاف الأصل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 157
.....
______________________________
الظاهر. و ثالث: بمن یذکر أمراً خفیاً بحسب الظاهر. و رابع: و هو من یدعی خلاف الأصل أو الظاهر، أو یذکر أمراً خفیاً بحسب الظاهر.
و خامس: و هو من یکون فی مقام إثبات قضیة علی غیره. و ربما ذکر غیر ذلک، و الظاهر أن الاختلاف المذکور لیس اختلافا فی المفهوم، بل هو اختلاف فی مقام بیان المفهوم مساهلة منهم فی التحدید، إذ لا یظن من أحد من هؤلاء المفسرین الالتزام بما یلزم التعریف الذی ذکر من اللوازم.
و المتعین تعریفه بمن کان قوله یخالف الحجة التی یرجع إلیها فی تعیین الوظیفة الشرعیة، أمارة کانت أو أصلًا. و کأن وجه تسمیته بالمدعی فی النصوص المتضمنة: «البینة علی المدعی، و الیمین علی المدعی علیه»- و کذا فی اللغة و العرف-: أن المدعی اسم فاعل: «ادعی»، و هو افتعال من الدعاء الذی هو الطلب بالقول و نحوه، و طلب الشی‌ء إنما یصح إذا لم یکن حاضراً عند الطالب، فکأن الشی‌ء الذی قامت علیه الحجة حاضر لدی الشخص، فلا مجال لطلبه، و لا معنی لدعائه و ادعائه، و الشی‌ء الذی لم تقم علیه الحجة غیر حاضر لدیه، فیصح دعاؤه و ادعاؤه. هذا هو المفهوم منه لغة و عرفاً.
ثمَّ إن المراد من کون قوله مخالفاً للحجة: أنه مخالف للحجة التی یلزم الرجوع إلیها فی نفس الدعوی لو لا المعارضة، فلو کان کل منهما قوله مخالفاً للحجة فی مورد الدعوی، لکنها کانت معارضة بالحجة الجاریة فی مورد دعوی خصمه، فهما متداعیان، و إن کان مقتضی العلم الإجمالی بکذب إحدی الدعویین بطلان الأصلین معاً، لکن ذلک لا یقدح فی صدق المدعی، و یکونان بذلک متداعیین.
و علی هذا فثبوت الإجارة لما کان علی خلاف الأصل العملی، کان المخبر عنه مدعیاً، و المنکر له مدعی علیه. و هذا مما لا إشکال فیه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 158
.....
______________________________
نعم هنا شی‌ء و هو: أن المعیار فی تطبیق المدعی و المدعی علیه، هل هو مصب الدعوی و عبارة المتنازعین، أو هو الغرض المقصود للمتنازعین؟. و تحریر هذا الخلاف فی کتب القدماء و المتأخرین مما لم أقف علیه، لکن یستفاد ذلک من تعلیلاتهم فی کثیر من الموارد لکون الحکم هو التحالف الذی هو من أحکام التداعی، أو کون البینة من أحدهما و الیمین من الآخر الذی هو من أحکام المدعی و المنکر، فان من ذکرهم للوجوه المختلفة یفهم خلافهم فی ذلک. نعم صرح فی الجواهر بوقوع الخلاف المذکور، و اختار الوجه الأول فی صدر کلامه فی مبحث الاختلاف فی العقود من کتاب القضاء، و کذا فی صدر کلامه فیما لو اختلف المتبایعان فی قدر الثمن، فإنه- بعد ما نقل عن المختلف القول بأن القول قول المشتری- قال (ره): «إلا أنه لا یخفی علیک ضعفه فی خصوص المقام، لما سمعت (یعنی: من النص)، نعم لا بأس به فی غیره، لو أبرزت الدعوی باشتغال الذمة بالزائد إنکاره. أما لو أبرزت فی تشخیص سبب الشغل، بحیث یکون الاستحقاق تبعیاً، فقد یمنع تقدیم قول المشتری فیه، ضرورة کون کل منهما مدعیاً و منکراً. ففی المقام- مثلا- یدعی البائع أن ما وقع ثمناً فی عقد البیع المخصوص مائة، و المشتری خمسون، فنزاعهما فی تشخیص العقد المشخص فی الواقع، و لا ریب فی کون کل منهما مدعیاً فیه و منکراً.
و لعله لذا احتمل التحالف الفاضل فی کثیر من کتبه، بل عن ولده أنه صححه، و الشهید الأول اختیاره فی قواعده و إن نسبه فی الدروس إلی الندرة، بل مال الیه هنا فی جامع المقاصد». و فی مفتاح الکرامة- فی مسألة ما لو اختلفا فی قدر الأجرة فقال: آجرتک سنة بدینار، فقال:
بل بنصفه- نسب إلی المهذب القول بالتحالف، و إلی جامع المقاصد أنه قال: «لا ریب فی قوة التحالف»، و إلی المختلف أنه قال: «أنه متجه»
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 159
.....
______________________________
انتهی. و الثانی منسوب إلی المشهور. لکن عرفت أن الوجه فی النسبة:
استفادة ذلک من بنائهم علی إجراء حکم المدعی و المنکر فی کثیر من موارد النزاع، و الا فقد عرفت أنه لا تصریح منهم بذلک.
و کیف کان: فما یتفرع علی الخلاف المذکور أنه إذا قال المالک:
آجرتک الدار بعشرة، فقال الآخر: آجرتنیها بخمسة، فعلی الأول:
أنهما متداعیان لاختلافهما فی المدعی لکل منهما، و علی الثانی: أنهما مدع و منکر، لأن غرض الأول استحقاق العشرة، و غرض خصمه نفی استحقاق الخمسة الزائدة علی الخمسة التی یعترف بها، و هذا النفی مقتضی الأصل، فمدعی خلافه مدع، و مدعیه منکر.
هذا، و التحقیق هو القول المنسوب إلی المشهور، کما اختاره فی الجواهر فی آخر کلامه المتقدم، و کذلک فی مبحث الإجارة فیما لو اختلفا فی قدر الأجرة، و جعل القول بالتحالف فیها ضعیفا. و نسب إلی شیخنا الأعظم (ره) فی قضائه، لأنه منصرف الأدلة، فإن المقصود من نزاع المتخاصمین أولی بالملاحظة فی ذلک، و أولی أن یکون من وظیفة القاضی البت به و الحکم فیه، و لا معنی لملاحظة أمر آخر، بل الدعوی التی لا یترتب علیها غرض لا یجب سماعها.
و علی هذا فقد یتوجه الاشکال علی ما ذکره الجماعة فی مفروض المتن من إطلاق القول: بأن القول قول منکر الإجارة، بأنه لا یتم علی المشهور، إذ اللازم علیه التفصیل بین ما إذا کانت أجرة المثل أکثر، فالقول قول مدعی الإجارة، و بین ما إذا کانت أقل، فالقول قول منکر الإجارة، لأنه فی الأول مدعی الإجارة ینفی استحقاق الزائد، فیطابق قوله الأصل، و فی الثانی یکون مدعی الإجارة مدعیاً لاستحقاق الزائد فیکون مدعیاً، و خصمه ینفی استحقاق الزائد فیکون منکراً. نعم یتم کلامهم علی المذهب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 160
و لو زاد عنها لم یستحق تلک الزیادة (1)، و وجب علی المدعی المتصرف إیصالها الیه (2). و إن کان المنکر هو المتصرف فکذلک لم
______________________________
الآخر، لأن مصب الدعوی ثبوت الإجارة و عدمها، فمدعی الأول مدع و خصمه منکر علی کل حال.
لکن یدفع الاشکال المذکور: أن المراد من کون المدار علی مقصود المتنازعین أن ینظر إلی مقصودهما، فان کان کل منهما مخالفاً للأصل کانا متداعیین، و إذا کان مقصود أحدهما موافقاً للأصل، و مقصود خصمه مخالفاً للأصل کان أحدهما مدعیاً و الآخر منکراً، سواء کان الأصل المثبت لأحدهما النافی للآخر. أو النافی لهما معا جاریاً فی أحدهما أم فیهما بلا واسطة، أم کان جاریاً بواسطة کما فی الأصل السببی، کما فی المقام، فإن أجرة المثل إذا کانت أکثر من الأجرة المسماة، فالأکثر مما یثبته الأصل بالواسطة، لأن أصالة عدم الإجارة تثبت أجرة المثل و إن کانت هی الأکثر، لأن کل منفعة مستوفاة علی وجه الضمان مضمونة بأجرة المثل، إذا لم تکن أجرة مسماة، فیکون الضمان بأجرة المثل- التی هی الأکثر- من آثار نفی الأجرة المسماة بالأصل. و لیس المراد من کون المدار علی مقصود المتنازعین: أنه لا بد من الأصول الجاریة فی نفس المقصود بلا واسطة، یعنی مع قطع النظر عن السبب و عن الأصل السببی الجاری فیه.
فان ذلک مما لا مجال للقول به، لأن الأصل السببی إذا کان قد اجتمعت شرائط حجیته لم یکن وجه لطرحه بالإضافة إلی الأثر المسبب، فیکون مدعی الأثر منکراً حینئذ. فلا مجال للإشکال علی ما ذکره الجماعة من إطلاق: أن القول قول منکر الإجارة، فإنه فی محله علی المذهبین.
(1) یعنی: لیس له المطالبة بها، لاعترافه بعدم استحقاقها.
(2) إذا کان یری استحقاق المالک لها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 161
لم یستحق المالک إلا آجرة المثل، و لکن لو زادت عما یدعیه من المسمی لم یستحق الزیادة، لاعترافه بعدم استحقاقها، و یجب علی المتصرف إیصالها إلیه. هذا إذا کان النزاع بعد استیفاء المنفعة. و إن کان قبله رجع کل مال إلی صاحبه.

(مسألة 2): لو اتففا علی أنه أذن للمتصرف فی استیفاء المنفعة، و لکن المالک یدعی: أنه علی وجه الإجارة بکذا أو الاذن بالضمان، و المتصرف یدی: أنه علی وجه العاریة، ففی تقدیم أیهما وجهان، بل قولان (1)، من أصالة البراءة
______________________________
(1) حکی فی مفتاح الکرامة: تقدیم قول مدعی العاریة بیمینه عن عاریة الخلاف و المبسوط و الغنیة و اللمعة و مجمع البرهان و الکفایة، ثمَّ قال:
«و هو الذی فی نفس الشیخ فی مزارعة الخلاف». و حکی نحوه فی الجواهر، لأصالة البراءة، لاتفاقهما علی أن استیفاء المنفعة لم یکن بعنوان غیر مشروع، فالتردد فی استحقاق العوض و عدمه، و الأصل البراءة. و قیل القول قول المالک فی عدم العاریة، فإذا حلف سقطت دعوی مدعی العاریة، و ثبت علیه أجرة المثل. اختاره فی الشرائع، و حکی عن الحلی و إجارة المهذب.
و فی الجواهر فی کتاب العاریة قال: «لعله المشهور». و اختاره فی القواعد، و حکی عن جامع المقاصد و الروض و المسالک و الکفایة و غیرها، لکنهم قیدوا ما ذکروه من ثبوت أجرة المثل بما إذا لم یزد علی المدعی. و ربما حکی غیر ذلک عن غیرهم.
و مبنی الخلاف فی الجملة علی أن الأصل فی المنفعة المستوفاة هو الضمان إلا أن یبذلها المالک مجاناً، أو عدم الضمان إلا أن یثبت سبب الضمان.
فالقول الأول مبنی علی الثانی، و الثانی مبنی علی الأول. و المصرح به فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 162
بعد فرض کون التصرف جائزاً، و من أصالة احترام مال المسلم الذی لا یحل إلا بالإباحة و الأصل عدمها، فتثبت أجرة المثل بعد التحالف. و لا یبعد ترجیح الثانی. و جواز التصرف أعم من الإباحة.
______________________________
کلمات القائلین بالثانی: أن المقام لا بد فیه من التحالف، فیحلف المالک علی عدم العاریة، و یحلف مدعی العاریة علی نفی الإجارة، فیثبت للمالک أجرة المثل.
هذا و الذی ینبغی هو التعرض لصور المسألة، فنقول: الأجرة المسماة تارة: تکون فی الذمة، و أخری: فی الخارج، و الأولی تارة: تکون مساویة لأجرة المثل، و أخری: تکون أکثر منها، و ثالثة: تکون أقل.
فالصور أربع:
الأولی: أن تکون مساویة لأجرة المثل، کأن یدعی المالک: أنه آجر. زیداً داره بدینار. و یدعی زید: أنها عاریة. و محل الکلام صورة ما إذا کان النزاع بعد انقضاء مدة الإجارة التی یدعیها المالک، فنقول:
بناء علی کون المعیار فی تطبیق المدعی و المنکر مضمون کلام المتداعیین، یکون کل واحد منهما مدعیاً و منکراً لمدعی خصمه فی جمیع الصور الأربع، لأن کلًا من الإجارة و العاریة خلاف الأصل، فیتحالفان. و حینئذ فإن ثبتت قاعدة احترام مال المسلم، بمعنی: الحکم بضمانه علی من هو عنده حتی یثبت ما یقتضی عدمه، من إباحة أو عاریة مجانیة- و استشهد لها فی مفتاح الکرامة، و تبعه فی الجواهر
بصحیح إسحاق بن عمار عن أبی الحسن، الوارد فیمن استودع رجلا ألف درهم فضاعت، فقال الرجل: إنها ودیعة، و قال الآخر: إنها قرض. قال (ع): «المال لازم له، إلا أن یقیم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 163
.....
______________________________
البینة أنها کانت ودیعة» «1»
- لزمت المتصرف أجرة المثل. و إن لم تثبت القاعدة المذکورة، لما عرفت سابقاً من أن ما دل علی حرمة المسلم و دمه و عرضه ظاهر فی الحکم التکلیفی لا غیر، و أما الصحیح فلا یمکن استفادة القاعدة الکلیة منه. نعم ظاهر الأکثر ذلک، فلا ملزم بأجرة المثل و لا غیرها.
و الإنصاف لزوم البناء علی القاعدة المذکورة، و مرتکزات المتشرعة تقتضیها، و کفی بها حجة، و الصحیح المتقدم مؤید لها، بل البناء علی ضمان المنافع المستوفاة شاهد بها، فالبناء علی الضمان بأجرة المثل متعین.
هذا بناء علی کون المعیار فی المدعی و المنکر عبارة المتنازعین. أما بناء علی کون المعیار مقصودهما و غرضهما من النزاع، فیکون مدعی العاریة مدعیاً و مدعی الإجارة منکراً بناء علی ثبوت قاعدة الاحترام، لأن ثبوت المسمی المساوی لأجرة المثل مقتضی أصالة عدم العاریة التی یدعیها المتصرف و أصالة عدم الإجارة لا أثر له، إذ لیس للإجارة فی المقام أثر خاص، فان ضمان المتصرف بالعوض الخاص مترتب علی مجرد عدم العاریة و إن علم بعدم الإجارة، فیکون المقام من باب المدعی و المنکر. و کذا بناء علی عدم ثبوت قاعدة الاحترام، لکن یکون مدعی الإجارة مدعیاً، و مدعی العاریة منکراً، علی عکس مقتضی المبنی السابق، لأنه یکفی فی نفی الضمان نفی الإجارة من دون حاجة الی إثبات العاریة، لأن السبب الموجب للضمان- علی هذا المبنی- هو الإجارة لا غیر. فمدعی الإجارة یدعی الضمان و مدعی العاریة ینفی الضمان، فیکون منکراً، فیکون القول قوله بیمینه.
و بالجملة: بناء علی کون المعیار فی المدعی و المنکر غرض المتنازعین یکون فرض المسألة من باب المدعی و المنکر، فان بنی علی قاعدة الاحترام،
______________________________
(1) الوسائل باب: 7 من أبواب أحکام الودیعة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 164
.....
______________________________
یکون مدعی العاریة مدعیاً، و مدعی الإجارة منکراً. و بناء علی عدم ثبوت القاعدة، یکون الأمر بالعکس، مدعی الإجارة مدعیاً و مدعی العاریة منکراً.
الصورة الثانیة: أن تکون الأجرة المسماة أکثر من أجرة المثل.
و حکمها هو: أنه بناء علی کون المعیار الغرض من النزاع، فان بنی علی قاعدة الاحترام، فهی أیضاً من قبیل التداعی، لأن مدعی الإجارة یثبت الأجرة الزائدة علی أجرة المثل، و مدعی العاریة ینفی الاستحقاق بالمرة، لا للأجرة المسماة و لا لأجرة المثل. و لما کانت کلتا الدعویین ذات أثر، و کلتاهما خلاف الأصل، کان الخصمان متداعیین، فیحلف المالک علی نفی العاریة، فیثبت الاستحقاق لأجرة المثل، و یحلف المتصرف علی نفی الإجارة، فینتفی الزائد علی أجرة المثل، فیکون للمالک أجرة المثل لا غیر. أما بناء علی عدم ثبوت قاعدة الاحترام: فالمقام من باب المدعی و المنکر، و مدعی الإجارة یکون مدعیاً و مدعی العاریة منکراً، بلحاظ نفی الإجارة الذی هو لازم دعواه، لا بلحاظ نفس العاریة، إذ العاریة لا أثر لها علی هذا المبنی، لأن عدم الضمان مقتضی الأصل، حتی یثبت السبب المضمن و هو الإجارة، فیحلف مدعی العاریة علی نفی الإجارة، و لا شی‌ء علیه حینئذ کما تقدم القول بذلک من جماعة فی صدر المسألة.
الصورة الثالثة: أن تکون الأجرة المسماة أقل من أجرة المثل.
و حکمها: أنه بناء علی کون المعیار فی تشخیص المدعی هو الغرض المقصود من النزاع، فالفرض من باب المدعی و المنکر، سواء قلنا بقاعدة الاحترام أم لم نقل. غایة الأمر أنه علی الأول یکون مدعی العاریة مدعیاً، لترتب الأثر الشرعی علی مدعاه الذی هو خلاف الأصل، و مدعی الإجارة منکراً، بلحاظ نفی العاریة لا بلحاظ نفس الإجارة، إذ الضمان لیس موضوعه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 165
.....
______________________________
الإجارة، بل موضوعه الاستیفاء بلا بذل مجانی کما عرفت. فالمدعی لا أثر له و لا یجری فیه الأصل فی المقام، و لذا لو اعترف المالک بعدم الإجارة و أنکر العاریة ثبت الضمان مع یمینه علی نفی العاریة. و بناء علی عدم ثبوت قاعدة الاحترام، یکون مدعی الإجارة مدعیاً و مدعی العاریة منکراً کما عرفت سابقاً. و علی الأول: یستحق المالک بعد یمینه المسمی لا غیر، لاعترافه بعدم استحقاق الزائد علیه، و علی الثانی: لا یستحق المالک شیئاً، بعد یمین مدعی العاریة علی نفی الإجارة.
الصورة الرابعة: أن تکون الأجرة عیناً خارجیة. و حکمها: أنه بناء علی کون المعیار فی تشخیص المدعی الغرض من النزاع، فهما من باب المدعی و المنکر، لأن المالک یدعی ملک العین الخارجیة و المتصرف ینفی ذلک.
و دعوی الأول خلاف الأصل، و نفی الثانی موافق للأصل. و دعوی المتصرف العاریة و إن کانت خلاف الأصل، لکن لا أثر لأصالة عدمها، إذ المقصود منها إن کان إشغال ذمة المتصرف، فلا مجال له لاعتراف المالک بعدم اشتغال ذمة المتصرف بشی‌ء، و إن کان المقصود منها إثبات ملک المالک للعین الخارجیة، فهی لا تصلح لإثبات ذلک، لأنه لازم غیر شرعی.
فادعاء المتصرف العاریة لا أثر له إلا بلحاظ ما یلزمه من نفی الإجارة کما عرفت. فاذا حلف المتصرف علی نفی الإجارة انتفی ملک العین الخارجیة للمالک. أما إذا حلف المالک علی نفی العاریة لم یثبت ملکها للمالک، لأنه لازم عقلی، و لم ینتف به اشتغال ذمة المتصرف بأجرة المالک، لأنه حاصل باعترافه.
هذا کله حکم الصور الثلاث بناء علی کون المعیار فی تشخیص المدعی الغرض المقصود من النزاع. أما بناء علی کون المعیار فیه صورة الدعوی: فالخصمان فی جمیع الصور الثلاث المذکورة متداعیان، لأن کلًا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 166

(مسألة 3): إذا تنازعا فی قدر المستأجر علیه قدم قول مدعی الأقل (1).
______________________________
منهما یدعی أمراً علی خلاف الأصل، کما عرفت فی الصورة الرابعة.
و بعد التحالف یستحق المالک أجرة المثل فی الصورة الأولی منها، و المسمی فی الثانیة دون الزائد، أخذاً له باعترافه بناء علی قاعدة الاحترام. أما بناء علی عدمها فلا یستحق شیئاً، لأصالة البراءة من دون ثبوت سبب مضمن. و أما فی الصورة الثالثة فلا یستحق شیئاً علی کل من المبنیین، أخذا له باعترافه بفراغ ذمة المتصرف.
هذا حکم صور المسألة علی اختلاف المبانی المتقدمة. ففی الشرائع قال فی کتاب العاریة: «إذا قال الراکب: أعرتنیها، و قال المالک:
آجرتکها، فالقول قول الراکب، لأن المالک مدع للأجرة. و قیل:
القول قول المالک فی عدم العاریة، فإذا حلف سقطت دعوی الراکب و تثبت علیه أجرة المثل لا المسمی. و هو أشبه». و ظاهر کل من القولین:
أن المورد من باب المدعی و المنکر لا من باب التداعی. لکن فی القواعد فی کتاب المزارعة: «لو ادعی العامل العاریة و المالک الحصة أو الأجرة قدم قول المالک فی عدم العاریة، و له أجرة المثل مع یمین العامل ما لم تزد علی المدعی». و ظاهره: أن المقام من باب التداعی. و عن الشیخ فی المبسوط: العمل بالقرعة فی تعیین المدعی و المنکر. لکن المحکی عن عبارته.
أن ذلک أحوط. و الاشکال فیه ظاهر علی کل حال، إذ لا موجب للخروج عن القواعد- التی قد عرفتها- من دون دلیل مخرج.
(1) کما هو المعروف المصرح به فی کلماتهم، لأصالة عدم وقوع الإجارة علی الزائد المختلف فیه «فیکون القائل به منکراً. نعم بناء علی أن المعیار فی المدعی صورة القضیة: یکونان متداعیین، کما نسب إلی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 167

(مسألة 4): إذا تنازعا فی رد العین المستأجرة قدم قول المالک (1).

(مسألة 5): إذا ادعی الصائغ أو الملاح أو المکاری تلف المتاع من غیر تعدو لا تفریط، و أنکر المالک التلف، أو ادعی التفریط أو التعدی، قدم قولهم مع الیمین علی الأقوی (2).
______________________________
جماعة، ففی جامع المقاصد: أنه لا ریب فی قوة التحالف. و قد عرفت ضعفه.
(1) من دون خلاف ظاهر و لا إشکال، لأصالة عدم الرد. و قبول دعوی الودعی الرد بالإجماع- لو تمَّ- لا یقتضی قیاس المقام علیه، لاختلافهما فی أن القبض فی المقام لمصلحة القابض، بخلاف الودعی، فإنه لمصلحة المالک.
(2) و هو المحکی عن جماعة من القدماء و المتأخرین. و عن الخلاف:
الإجماع علیه. و یشهد له
خبر بکر بن حبیب: «قلت لأبی عبد اللّٰه (ع):
أعطیت جبة الی القصار، فذهبت بزعمه. قال (ع): إن اتهمته فاستحلفه، و إن لم تتهمه فلیس علیه شی‌ء» «1»
و
خبره الآخر عنه (ع): «لا یضمن القصار إلا ما جنت یداه، و إن اتهمته أحلفته» «2»
، و
خبر أبی بصیر المرادی عنه (ع): «لا یضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائک، إلا أن یکونوا متهمین، فیخوف بالبینة و یستحلف، لعله یستخرج منه شیئاً» «3».
و المشهور- کما عن المسالک و عن السید أن علیه إجماعنا و أنه من منفرداتنا- أنهم یکلفون بالبینة. و یشهد له جملة من النصوص،
کمصحح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی الغسال و الصباغ ما سرق منهم من شی‌ء فلم یخرج منه علی أمر بین أنه قد سرق، و کل قلیل له أو کثیر،
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 16.
(2) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 17.
(3) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 11.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 168

(مسألة 6): یکره تضمین الأجیر فی مورد ضمانه (1)
______________________________
فان فعل فلیس علیه شی‌ء، و إن لم یقم البینة و زعم: أنه قد ذهب الذی ادعی علیه، فقد ضمنه إن لم یکن له بینة علی قوله» «1»
و
صحیح ابن مسکان عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال: «سألته عن قصار دفعت الیه ثوباً، فزعم أنه سرق من بین متاعه. قال: فعلیه أن یقیم البینة أنه سرق من بین متاعه، و لیس علیه شی‌ء، و إن سرق متاعه کله فلیس علیه شی‌ء» «2».
و نحوهما غیرهما.
هذا و فی نسبة القول المذکور إلی الشهرة تأمل، فضلًا عن نسبته إلی الإجماع. و فی الجواهر: لم یتحقق القول به الا من المفید و المرتضی».
و کذا فی صحة الاستدلال له بهذه النصوص، فإن التأمل فی مجموع النصوص- علی اختلاف مضامینها- یقتضی لزوم البناء علی الاکتفاء فی عدم الضمان بأحد أمور: إما الیمین، أو البینة، أو قیام امارة علی صدقه مثل: أن یدعی السرقة و یکون قد سرق جمیع متاعه، أو یکون مأمونا فی نفسه.
ففی صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): قال «کان أمیر المؤمنین (ع):
یضمن القصار و الصائغ احتیاطاً للناس، و کان أبی (ع) یتطول علیه إذا کان مأمونا» «3».
و نحوه غیره. هذا مضافاً إلی أن إعراض المشهور عن هذه النصوص مع أنها أصح سنداً و أکثر عدداً مما یوهن حجیتها، و حینئذ لا مجال للعمل بها فی قبال النصوص الأول. و ما فی الشرائع:
من أن الأول أشهر الروایتین، فیه تأمل ظاهر.
(1) کما نسب إلی الأصحاب. و قد یشهد به
خبر حذیفة: «عن الرجل
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 5.
(3) الوسائل باب: 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 169
من قیام البینة علی إتلافه، أو تفریطه فی الحفظ، أو تعدیه أو نکوله عن الیمین، أو نحو ذلک.

(مسألة 7): إذا تنازعا فی مقدار الأجرة قدم قول المستأجر (1).

(مسألة 8): إذا تنازعا فی أنه آجره بغلًا أو حماراً أو آجره هذا الحمار مثلا أو ذاک، فالمرجع التحالف (2).
______________________________
یحمل المتاع بالأجر فیضیع، فتطیب نفسه أن یغرمه لأهله، أ یأخذونه؟
قال: فقال: أمین هو؟ قلت نعم. قال: فلا یأخذون منه شیئاً» «1»
فتأمل.
(1) قاله علماؤنا، کما عن التذکرة، لأصالة عدم لزوم الزائد.
لکن عرفت القول بالتداعی و التحالف ممن یری أن المعیار فی تشخیص المدعی مصب الدعوی لا الغرض. و فی جامع المقاصد: أنه لا ریب فی قوة التحالف فی المقام، معللا له بما ذکر. و نحوه کلامه فیما لو اختلفا فی قدر الثمن کما عرفت ضعفه.
(2) کما هو المشهور المعروف. یظهر ذلک من کلماتهم فی مباحث النزاع من کتاب البیع، ففی الشرائع: «لو قال: بعتک هذا الثوب، فقال:
بل هذا، فهنا دعویان». و نظیره ذکر فی القواعد قال: لو قال: بعتک العبد بمائة، فقال: بل الجاریة، تحالفا و بطل البیع». و ظاهر الجواهر و غیرها:
عدم الخلاف و الاشکال فی ذلک. نعم قال الشهید فی اللمعة: «و فی تعیین المبیع یتحالفان. و قال الشیخ و القاضی: یحلف البائع کالاختلاف فی الثمن». و فی الروضة: «و ضرب علیه فی بعض النسخ المقروءة علی المصنف (ره)». و فی المسالک- بعد ما نقل ما تقدم عن الشرائع-
______________________________
(1) الوسائل باب: 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث: 12.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 170
.....
______________________________
قال: «الحکم هنا واضح بعد الإحاطة بما سلف».
و قد اشتهر فی کلامهم هنا توجیه التحالف: بأن ضابط التحالف أن لا یتفقا علی أمر. قال فی المسالک فی کتاب الإجارة: «و ضابط التحالف: أن لا یتفقا علی شی‌ء کما لو قال: آجرتک البیت الفلانی، فقال: بل الفلانی، أو قال: آجرتک البیت، فقال: بل الحمام». و نحوه کلام غیره. لکن التوجیه المذکور یتم بناء علی أن المعیار فی تشخیص المدعی مصب الدعوی أما بناء علی أن المعیار الغرض المقصود، فالغرض المقصود فی البیع لیس إلا مطالبة المشتری بما یدعی شراءه، و فی الإجارة مطالبة المستأجر بما یدعی استئجاره، و المالک ینفی ذلک، و الأصل یقتضی عدم وقوع الإجارة علی ما یدعی المستأجر. و أما المالک فهو و إن کان یدعی وقوع الإجارة علی ما یدعی وقوع الإجارة علیه، لکن هذه الدعوی لا أثر لها فی مطالبته بشی‌ء، و لیس له غرض فیها إلا بلحاظ ما یترتب علیها من اللازم، و هو نفی ما یدعیه المستأجر، و لذا یصح له الاقتصار علی بطلان دعوی المستأجر، من دون تعرض لمدعاه.
و بالجملة: بعد اتفاقهما علی استحقاق المالک للأجرة، فالخلاف انما هو فی استحقاق المستأجر لمنفعة ما یدعیه، و المالک ینفیه، و الأصل معه، فهو منکر و المستأجر مدع. فاذا حلف المالک علی نفی ما یدعیه المستأجر، فقد بطلت دعوی المستأجر، و لیس له المطالبة بشی‌ء.
هذا إذا کان النزاع قبل التصرف. أما لو کان بعد التصرف و انقضاء المدة فاللازم- بعد یمین المالک- أن یدفع له أجرة المثل عن المنفعة المستوفاة مما یدعیه، بناء علی ما عرفت من أصالة احترام مال المسلم، لأنه لما لم یثبت استحقاقه لمنفعة الفرس التی قد استوفاها، کان اللازم دفع أجرتها.
و أما منفعة الحمار الذی یدعی وقوع الإجارة علیه فقد فاتت بتقصیر منه، لأنه هو الذی ترک الانتفاع بها فی المدة المضروبة، فتکون علیه الأجرة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 171
و کذا لو اختلفا فی الأجرة أنها عشرة دراهم أو دینار (1).

(مسألة 9): إذا اختلفا فی أنه شرط أحدهما علی الآخر شرطاً أو لا، فالقول قول منکره (2).
______________________________
المتفق علیها بینهما، و علیه أجرة الفرس بمقتضی أصالة عدم إجارتها إیاه.
هذا ما تقتضیه القواعد، و إن لم اعرف من ذکره أو احتمله. عدا ما سبق من الشهید فی اللمعة. نعم ذکره بعض الأکابر فی حاشیته علی المتن و هو فی محله.
(1) الکلام فی هذه المسألة هو الکلام فی سابقتها بعینه. نعم یختلفان فی أن المدعی فی المسألة السابقة هو المستأجر، بناء علی أن المعیار فی تشخیص المدعی الغرض المقصود. و فی هذه المسألة یکون المدعی هو المؤجر، لأنه یدعی أن الإجارة واقعة علی ما یدعیه، و المستأجر ینکر ذلک. مثلًا إذا کان المؤجر یدعی: أن الأجرة کانت عشرة دراهم، و المستأجر یدعی:
أنها کانت دیناراً، فهما یتفقان علی أن منفعة العین المستأجرة صارت ملکا للمستأجر، و یختلفان فی الأجرة، فالمؤجر یدعی أنها کانت عشرة دراهم و المستأجر یدعی أنها کانت دیناراً، فدعوی المؤجر ملزمة و موجبة للمطالبة بالعشرة دراهم، و دعوی المستأجر لا توجب شیئاً إلا بلحاظ ما یلزمها من نفی دعوی المؤجر و نفی استحقاق المؤجر المطالبة له بالعشرة، فمرجعها إلی إنکار دعوی المؤجر، فهما من قبیل المدعی و المنکر، کما فی المسألة السابقة، غیر أن المؤجر هنا هو المدعی، و المستأجر منکر، علی عکس ما سبق هناک. و مقتضی ذلک سماع قول المستأجر بیمینه، إذا لم تکن بینة للمؤجر علی دعواه.
(2) لا ینبغی التأمل فی ذلک بناء علی ما عرفت من المعیار. نعم بناء علی الوجه الآخر یکون المقام من التداعی، لاختلافهما فی لخصوصیات المشخصة الموجب للاختلاف فی المتشخص.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 172

(مسألة 10): إذا اختلفا فی المدة أنها شهر أو شهران مثلًا، فالقول قول منکر الأزید (1).

(مسألة 11): إذا اختلفا فی الصحة و الفساد، قدم قول من یدعی الصحة (2).
______________________________
(1) کما عن الحلی، لأصالة عدم وقوع الإجارة فی الزیادة المختلف فیها، فیکون قول المالک هو الموافق للأصل و قول المستأجر علی خلافه، فیکون مدعیاً: لکن فی القواعد: «و لو اختلفا فی المدة، فقال:
آجرتک سنة بدینار، فقال: بل سنتین بدینارین، فالقول قول المالک مع یمینه. و لو قال بل سنتین بدینار، فهنا قد اختلفا فی قدر العوض و المدة، و الأقرب التحالف». و نحوه ذکر فی التحریر. و فی جامع المقاصد- فی شرح عبارة القواعد المذکورة- قال: «أما الاختلاف فی المدة فظاهر، و أما الاختلاف فی العوض فإنه علی قول أحدهما عوض السنة دینار، و علی قول الآخر نصف دینار. و لقائل أن یقول: إن العوض الذی جری علیه العقد متفقان علیه، و إنما الاختلاف فی زیادة المدة و عدمها. و وجه القرب: أن کل واحد منهما یدعی عقداً مغایراً للعقد الذی یدعیه الآخر، و الآخر ینکره فیتحالفان» و عن الشیخ: القول بالقرعة. لکن عبارته فی غیر هذه المسألة، و قد تقدمت الإشارة إلیها.
و التحقیق ما عرفت: من أنه بناء علی أن المعیار فی المدعی الغرض المقصود من النزاع، فالمستأجر مدع و المالک منکر، و بناء علی أن المعیار مصب الدعوی، فهما متداعیان.
(2) کما هو المعروف بین الأصحاب، کما عن الکفایة، لاستقرار سیرة العقلاء و المتشرعة علی حمل الفعل الصادر المحتمل الصحة و الفساد علی الصحة، و لا یختص ذلک بفعل المسلم، بل یطرد فی فعل کل عاقل، کما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 173

(مسألة 12): إذا حمل المؤجر متاعه إلی بلد، فقال المستأجر استأجرتک علی أن تحمله إلی البلد الفلانی غیر ذلک
______________________________
عرفت. و فی جامع المقاصد قال فی هذا المقام: «لا شک أنه إذا حصل الاتفاق علی حصول جمیع الأمور المعتبرة فی العقد، من حصول الإیجاب و القبول من الکاملین، و جریانهما علی العوضین المعتبرین، و وقع الاختلاف فی شرط مفسد مثلًا، فالقول قول مدعی الصحة بیمینه، لأنه الموافق للأصل، فان الأصل عدم ذلک المفسد، و الأصل فی فعل المسلم الصحة. لا یقال:
الأصل بقاء الملک علی مال مالکه، فیعارض الأصل المذکور. لأنا نقول:
بعد صدور الإیجاب و القبول علی الوجه المعتبر، و عدم العلم بالمنافی لصحتهما، المقتضی للحکم بصحتهما عملًا بالاستصحاب لحال تحقق السبب الناقل، فلم یبق ذلک الأصل کما کان. أما إذا حصل الاختلاف مع الصحة و الفساد فی حصول بعض الأمور المعتبرة و عدمه، فان هذا الاستدلال لا یستمر هاهنا، فإن الأصل عدم السبب الناقل. و من ذلک ما لو ادعی: انی اشتریت العبد، فقال بل بعتک حراً».
و فیه أن التفصیل المذکور بلا فاصل، لاستقراء السیرة علی الصحة فی الجمیع. و لذلک حکی الاعتراف منه بذلک فی موضع من کتاب البیع، و آخر من کتاب الرهن، فقال فی أحدهما: «لو قال: بعتک و أنا صبی، أنه یقدم مدعی الصحة (یعنی: المشتری). و قال: إن تقدیم قول البائع فی غایة الضعف» و قال فی ثانیهما: «إذا قال: بعتک بعبد، فقال:
بل بحر، أنه یقدم قول مدعی الصحة». و الکلام فی ذلک موکول الی محله. و قد تعرض شیخنا الأعظم (ره) فی رسائله للکلام فی هذه المسألة. فراجع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 174
البلد، و تنازعا، قدم قول المستأجر (1) فلا یستحق المؤجر أجرة حمله. و إن طلب منه الرد إلی المکان الأول (2)
______________________________
(1) لأصالة عدم وقوع الإجارة علی ما ادعاه الأجیر، فلا یستحق الأجرة علی عمله. لکن هذا یتم بناء علی ما عرفت من أن المعیار فی تشخیص المدعی الغرض المقصود. أما إذا کان المعیار صورة الدعوی فهما متداعیان، لتباین الدعویین بتباین متعلقیهما و کذا إذا کان الغرض المقصود من دعوی المستأجر المطالبة بالنقل الی الموضع الذی یدعیه، بأن کانت مدة الإجارة باقیة، فان غرض کل منهما مباین لغرض الآخر، و کلاهما ثبوتی، فیکونان متداعیین، یحلف کل منهما علی نفی مدعی الآخر، و بعد حلفهما معا یحکم ببطلان کل من الدعویین. فلا یجوز للمستأجر مطالبة الأجیر بنقل المتاع الی الموضع الذی یدعیه، و لا للأجیر المطالبة بالأجرة علی نقله المتاع الذی یدعیه.
و بالجملة: للمسألة صورتان: (الأولی): أن یکون کل واحد من المتعاقدین فی مقام مطالبة صاحبه بحق، بأن یکون المستأجر فی مقام مطالبة الأجیر بالعمل المستأجر علیه حسبما یدعی، و الأجیر فی مقام مطالبة المستأجر بالأجرة، لأنه یدعی وقوع العمل المستأجر علیه. و فی هذه الصورة هما متداعیان، یدعی کل منهما شیئاً علی خلاف الأصل، و ینکره الآخر، فیتحالفان. (الثانیة): أن یکون أحدهما مطالباً لصاحبه بشی‌ء، دون صاحبه فلا یطالبه بشی‌ء. و فی هذه الصورة یکون المطالب مدعیاً و صاحبه منکراً، فیقدم قوله بیمینه. کما إذا انتهت مدة الإجارة فبطلت، أو تعذر العمل المستأجر علیه، لعجز عقلی أو شرعی.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 174
(2) قد عرفت: أن المستأجر إنما یکون منکراً إذا لم یکن مطالبا بشی‌ء ینکره صاحبه، فاذا کان مطالبا برد العین إلی الموضع الذی نقلت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 175
وجب علیه (1)، و لیس له رده إلیه إذا لم یرض، و یضمن له
______________________________
عنه، فربما یقال إنه یکون مدعیاً، فیکون الآخر منکراً، فیکونان متداعیین، المؤجر یطالب بالأجرة، و المستأجر یطالب بالرد. و فیه: أن المعیار فی التداعی أن یطالب کل واحد منهما بأمر یکون من لوازم دعواه و ثبوته یترتب علی ثبوت دعواه. أما إذا کان المطالب یترتب علی نفی دعوی خصمه، لأنه من آثار عدمها، فإنه حینئذ لا یکون مدعیاً بالإضافة إلیه، لأن الأصل النافی لدعوی خصمه، بعد ما کان مثبتا لذلک الأثر الذی یطالب به، یکون بملاحظته أیضاً منکراً، لأنه یدعی أمراً تثبته الحجة الشرعیة، و هو الأصل، و لیس معنی المنکر إلا ذلک، کما عرفت.
و نظیر المقام: ما لو أکل طعام غیره مدعیا الاذن منه، فأنکر صاحب الطعام الاذن و طالب بالعوض، فإنه بالمطالبة بالعوض لا یکون مدعیا، لأنه یدعی أمراً تقتضیه أصالة عدم إذن المالک، کما هو ظاهر.
(1) وجوب الرد إلی المکان الذی نقله منه إما أن یستفاد من قوله (ع): «کل مغصوب مردود»
[1]، و
قوله (ص): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1».
و إما لأن خصوصیة المکان من قبیل سائر الخصوصیات القائمة بالعین، مضمونة علی المتلف، لکن الأول إنما یقتضی الرد و الأداء إلی المالک، و ربما یحصلان بحضور المالک فی البلد الذی نقل الیه المتاع. و أما الثانی: فلأن الخصوصیات التی تکون علیها العین إنما تکون مضمونة إذا کانت ذات مالیة، أما إذا لم تکن فلا دلیل علی ضمانها، و إن کانت مما تختلف بها الرغبات، فضلًا عما إذا لم تکن کذلک
______________________________
[1] لم نعثر علی النص بهذا اللفظ. نعم عثرنا علی قوله (ع) «لأن الغصب کله مردود» فراجع الوسائل باب: 1 من کتاب الغصب حدیث: 3، و باب: 1 من کتاب الأنفال حدیث: 4
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب الغصب حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 176
إن تلف أو عاب، لعدم کونه أمینا حینئذ فی ظاهر الشرع (1).

(مسألة 13): إذا خاط ثوبه قباء، و ادعی المستأجر أنه أمره بأن یخیطه قمیصا، فالأقوی تقدیم قول المستأجر (2)
______________________________
أیضاً. و خصوصیة المکان ربما تکون مما لا تختلف بها الرغبات، و لا تکون ذات مالیة. فالدلیلان المذکوران غیر ظاهرین فی إثبات ذلک علی إطلاقه. نعم لا یبعد أن یکون ذلک من الأحکام العرفیة للضمان.
(1) و حینئذ فیشمله عموم أدلة الضمان.
(2) کما عن جملة کثیرة من کتب الفاضلین و الشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم. و عن الحواشی نسبته إلی المشهور، لأن المستأجر منکر لما یدعیه العامل من الاذن، فیکون قوله مقدماً.
لکن فی الخلاف- بعد أن اختار أن القول قول صاحب الثوب و استدل له بما ذکر- قال: «و کنا نقول فیما تقدم فی هذه المسألة:
ان القول قول الخیاط لأنه غارم، و أن رب الثوب یدعی علیه قطعا لم یأمره به، فیلزمه بذلک ضمان الثوب، فکان علیه البینة، فإذا فقدها وجب علی الخیاط الیمین. و هذا أیضاً قوی». و عن وکالة التذکرة:
الجزم بأن القول قول الخیاط. و ظاهرهما أن المقام من باب المدعی و المنکر و ان المالک مدع و العامل منکر. و فیه: ما عرفت من أن مطالبة المالک للعامل بضمان الثوب لا توجب کون المالک مدعیا، لأن ذلک من آثار عدم الاذن فی قطع الثوب قباء، فإذا جری کفی فی ترتب استحقاق الأرش، فیکون قوله موافقاً للأصل أیضاً، فیکون منکراً لا مدعیاً.
و من ذلک یظهر لک ضعف ما یقال: من أن تقدیم قول المالک یختص بصورة ما إذا لم یدع المالک الأرش. أما إذا ادعی الأرش علی العامل فهما متداعیان، لأن العامل یدعی الأجرة و المالک یدعی الأرش. و ادعی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 177
لأصالة عدم الاذن فی خیاطته قباء. و علی هذا فیضمن له عوض النقص الحاصل من ذلک (1). و لا یجوز له نقضه إذا کان الخیط للمستأجر (2). و إن کان له کان له (3).
______________________________
فهم ذلک من مجمع البرهان من قوله: «و لعل المصنف لم یذکر التحالف بناء علی عدم دعوی الآخرة و أما مع دعواه فالظاهر التحالف، فتأمل».
بل فهم أیضاً ذلک من التذکرة، لما ذکر فیها من أن من قدم قول الخیاط لا بد و أن یقول بالتحالف.
وجه الضعف: ما عرفت من أن دعوی المالک الأرش لما کانت مقتضی أصالة عدم الاذن فی عمل العامل، لا توجب کونه مدعیاً، بل هو أیضاً من هذه الجهة منکر. و لا فرق فی کون المالک منکراً، بین اقتصاره علی نفی الإجارة بداعی نفی الأجرة، أو بداعی المطالبة بالأرش، أو بداعیهما معا، لأنه فی الجمیع یدعی ما یقتضیه الأصل. و کلام التذکرة و مجمع البرهان لا یخلو من إجمال. نعم عن صریح الشافعی: أن رب الثوب یدعی علیه الغرم و ینفی الأجرة، و الخیاط یدعی الأجرة و ینفی الغرم فیتحالفان.
انتهی. و هو صریح فیما ذکر، الذی قد عرفت ضعفه.
و من ذلک یظهر أنه لا فرق فی کون المالک منکراً و العامل مدعیا بین أن یکون فرض المسألة من باب الإجارة، کما هو ظاهر المتن، و أن یکون من باب الأمر بالعمل علی وجه الجعالة، کما هو ظاهر فرض الأصحاب للمسألة.
نعم لا بأس بالبناء علی التحالف إذا کان المعیار فی تشخیص المدعی صورة الدعوی، لتباین الدعویین، کما عرفت فی نظائره.
(1) لأنه بفعله، فیدخل فی عموم: من أفسد فهو ضامن.
(2) لعدم جواز التصرف فی مال أحد إلا بإذنه.
(3) یعنی: إذا کان الخیط للمؤجر جاز له نقضه، لأنه ماله فیکون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 178
.....
______________________________
تحت سلطنته. فان قلت: نقضه یوجب تصرفا فی الثوب الذی هو للمستأجر، فیکون تحت سلطنته، فلا یجوز التصرف فیه. قلت: الوجود القائم بعینین لمالکین، لما کان تصرفا فی العینین، کان تحت سلطنة واحدة قائمة بسلطانین، فتکون سلطنتین ضمنیتین. و إذا أعملت إحدی السلطنتین الضمنیتین فی الوجود کان الوجود تحت سلطنة مطلقة للسلطان الآخر. و إذا أعملت بالعدم بطلت السلطنة الأخری من السلطان الآخر. مثلًا: العقد القائم بالعوضین للمالکین، لما کان قائما بمالین، کان تحت سلطنة المالکین معا، فإذا أقدم أحد السلطانین علی الوجود، کان الوجود تحت سلطنة مطلقة للطرف الآخر، فإذا أوجب البائع کانت المعاوضة تحت سطان القابل، فوجودها و عدمها تحت سلطانه، و إذا لم یوجب و لم یرض بالمعاوضة، بطلت السلطنة من الآخر. ففی المقام: لما کان بقاء الخیط بالثوب قائما بالعینین معا، فهو تحت سلطنة مالکیهما علی النحو الذی ذکرناه، فإن رضی صاحب الخیط ببقائه فبقاؤه تحت سلطنة مطلقة لصاحب الثوب، و إن رضی صاحب الثوب ببقائه فهو تحت سلطنة مطلقة لصاحب الخیط، و إن لم یرض صاحب الثوب ببقائه بطلت سلطنة صاحب الخیط علی بقائه، و إن لم یرض صاحب الخیط ببقائه بطلت سلطنة صاحب الثوب علی بقائه، فلا یکون له منعه بدعوی أنه تصرف فی الثوب.
لکن هذا إنما یتم بالإضافة إلی التصرف فی الثوب من حیث کونه مخیطا، و لا یقتضی جواز التصرف فیه، التصرف الذی یکون مقدمة لنقضه و فصل الخیط عنه، فان ذلک التصرف لیس قائما بالثوب و الخیط، و إنما هو قائم بالثوب نفسه، فهو تحت سلطنة المالک مستقلا، نظیر التصرف فی آلات صاحب الثوب لأجل فصل الخیط عنه. و علی هذا فالخروج عن القواعد المقتضیة للمنع لا یصح، إلا إذ کان ضرراً علی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 179
و یضمن النقص الحاصل من ذلک (1). و لا یجب علیه قبول
______________________________
صاحب الخیط، فتکون قاعدة نفی الضرر حاکمة علی قاعدة السلطنة.
لکن إذا منع المالک صاحب الخیط عن أخذ خیطه، فامتنع، جاء الإشکال فی تصرفه فی الثوب، لأنه تصرف فی الخیط أیضاً، فیحرم.
إلا أن یقال: إن منع مالک الثوب عن التصرف فی ثوبه ضرر، فینتفی، و لا ضرر فی منع مالک الخیط عن أخذ خیطه حسب الفرض.
و بالجملة: الخروج عن القواعد المقتضبة لما ذکرنا غیر ظاهر، و إن تصدی بعض لإثبات أن مقتضاها جواز أخذ الخیط لمالکه، و إن لزم التصرف فی الثوب مطلقاً، و جواز منع صاحب الخیط من أخذه، و إن لم یلزم ضرر علی صاحب الثوب، کما أشرنا إلی ذلک فی تعلیقتنا علی مباحث خیار الغبن.
(1) لأنه بفعله، فیشمله عموم أدلة الضمان. نعم إذا کانت تستوجب صفة ذا مالیة فی الثوب، کانت تلک الصفة ملکا للمؤجر، فیکون الثوب لمالکه و الخیاطة للعامل، و له المطالبة بها. و حینئذ فهل لازم ذلک الشرکة فی العین أولا؟ وجهان. أقواهما الثانی، لعدم الدلیل علیه.
و أضعف منه جعل الشرکة فی المالیة. وجه الضعف: أن المالیة من الاعتبارات التی هی منتزعة من حصول الرغبة، و لا تقبل الشرکة عند العقلاء. و کذلک الحکم لو أراد الخیاط أخذ الخیط، فمنعه المالک من التصرف فی الثوب، و کان منعه موجباً للضرر، کما کان- أیضاً- التصرف فی الثوب حین أخذ الخیط ضرراً علی المالک، فإنه مع تعارض الضرر و سقوط قاعدة نفی الضرر فی الطرفین، یرجع إلی قاعدة السلطنة فی الطرفین، و مقتضاها عدم جواز أخذ الخیط، و عدم جواز التصرف فی الثوب،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 180
عوضه لو طلبه المستأجر (1)، کما لیس علیه قبول عوض الثوب لو طلبه المؤجر. هذا و لو تنازعا فی هذه المسألة و المسألة المتقدمة قبل الحمل و قبل الخیاطة فالمرجع التحالف (2)
______________________________
فیبقی الثوب ممنوعاً من التصرف فیه من کل منهما، و لا بد من أن ینتهی الأمر إلی التخلص بالبیع، و نحوه من المعاوضات علی العین، و یکون الاشتراک بینهما بالثمن، بناء علی أن ذلک من الأحکام العرفیة، کما هو غیر بعید، و إن کان لا یخلو من خفاء.
(1) الوجه فیه و فیما بعده ظاهر، لأنه مقتضی قاعدة السلطنة.
(2) هذا واضح بناء علی أن المعیار فی تشخیص المدعی مصب الدعوی أما إذا کان المعیار هو الغرض المقصود للمتنازعین فمشکل، لأن المستأجر یطالب بالعمل الذی یدعیه، و الأجیر ینکر ذلک. أما الأجیر فلا یطالب بشی‌ء، لأنهما یعترفان باستحقاق الأجرة و لا ینکرها أحدهما. نعم یدعی الأجیر استحقاق أخذ الأجرة و المطالبة لو عمل، و هذه الدعوی لیس فیها مطالبة بحق فعلی، و إنما هی مطالبة بحق استقبالی، و مثل هذه الدعوی لا تسمع، لعدم استحقاق المطالبة بالحق المذکور إلا فی ظرف فعلیته.
نعم إذا مضت المدة التی یمکن فیها العمل، و بذل الأجیر نفسه للعمل، استحق المطالبة بالأجرة لو کانت الإجارة واقعة علی العمل الذی یدعیه.
و حینئذ تصح له الدعوی، فتکون مسموعة، و یکون مدعیاً، و المستأجر منکراً. و حینئذ فإن کان مقصود المصنف (قده) هذا المعنی من التحالف فلا بأس به، و إن کان المقصود أنهما فی الزمان الواحد متداعیان فقد عرفت اشکاله. و کأنه لذلک ذکر فی بعض الحواشی لبعض الأکابر: أنه یقدم قول المؤجر فی المسألتین مع یمینه علی نفی ما یدعی المستأجر استحقاقه. (انتهی) ثمَّ إنه إذا تحالفا حکم الحاکم علی طبق کل من الیمینین، فیحکم ببطلان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 181
.....
______________________________
کل من الدعویین. و حینئذ یقع الکلام فی أمور.
الأول: فی أن الحکم الصادر من الحاکم لیس حکماً واقعیاً عندنا، لما یستفاد من النصوص: مثل
قول أبی عبد اللّٰه (ع) فی صحیح هشام ابن الحکم: «قال رسول اللّٰه (ص): إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان، و بعضکم ألحن بحجته من بعض، فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئاً، فإنما قطعت له به قطعة من النار» «1».
فإنه کالصریح فی أن حکم الحاکم لا یغیر الواقع و لا یبدله الی حکم آخر، فاذا حکم ببطلان الدعوی لم یکن ذلک موجباً لبطلانها واقعا، بل الواقع بحاله.
و لأجل ذلک یقع الکلام فی الأمر الثانی و هو: أنه إذا کان الأمر الواقعی بحاله باقیاً، یقع الإشکال فی جواز الحکم فی مورد التحالف، للعلم بمخالفته للواقع، فکیف یجوز له الحکم ببطلان کلتا الدعویین، مع العلم بأن إحداهما ثابتة فی الواقع؟! فالحکم المذکور مع هذا العلم حکم علی خلاف الواقع. و قد تعرضوا لدفع الاشکال المذکور بوجوه مذکورة فی مباحث حجیة القطع.
و لعل الأسد أن یقال: إن ما دل علی لزوم حسم النزاع، و المنع من وقوع الفساد المترقب منه، اقتضی جواز الحکم المذکور و إن کان علی خلاف الواقع. مثل ما إذا توقف دفع اللص علی دفع مقدار من المال إلیه، فإن وجوب الدفع لا یقتضی استحقاق اللص للمقدار المدفوع الیه، و لا یخرج المدفوع من ملک مالکه، و لا عن تحریم التصرف فیه بغیر إذنه، فیحرم علی اللص التصرف فیه، و یجب إرجاعه إلی الدافع، و إن وجب دفعه الیه و تمکینه منه، لدفع ضرره و اتقاء شره، مع بقاء المدفوع علی ملک مالکه، و ترتب جمیع احکامه علیه. ففی المقام یکون
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کیفیة القضاء حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 182
.....
______________________________
حکم الحاکم من هذا القبیل، فإنه لا یوجب بطلان الدعویین واقعا و حقیقة، و إنما یحکم ببطلانهما عملا، بمعنی أنه لا یجور للمدعی مطالبة المنکر، و لا الدعوی علیه، و لا النزاع معه، و إن کان المدعی به علی ما هو علیه، لا تغییر فیه و لا تبدیل.
و بالجملة: المدعی به باق علی ما هو علیه موضوعاً و حکماً، إلا فی هذه الجهة. و هی جواز المطالبة فیه و الادعاء و النزاع، نظیر ما ذکرنا من المثال. فدلیل نفوذ الحکم مخصص لدلیل آثار الواقع فی غیر الأثر المذکور، فیخرجه عن الدلیل مع بقاء عموم الدلیل لسائر الآثار الأخری.
إذ من جملة الأحکام الواقعیة للمال مثلا جواز المطالبة، فإذا حکم الحاکم انتفی الحکم المذکور واقعاً، و بقیت الأحکام الأخری بحالها، و کذا بالنسبة إلی سائر موارد الدعاوی. و حینئذ لا مانع من جواز الحکم فی مورد التحالف، مع العلم الإجمالی بمخالفته للواقع فی إحدی الدعویین، بل بناء علی القول بعدم جواز القضاء بعلم الحاکم و تعین الرجوع إلی البینة و الیمین، نقول: یقضی بالبینة أو الیمین، و ینفذ قضاؤه و إن علم بمخالفته للواقع. فالمحذور المذکور لا یصلح للمنع، إذ لا مانع من تخصیص دلیل الآثار بغیر جواز المطالبة.
الثالث: أن حکم الحاکم من قبیل الامارة بالنسبة إلی من عداه من المکلفین فیکون طریقاً إلی ثبوت مؤداه فی جمیع الآثار غیر الأثر المقصود، فیجب علی جمیع المکلفین ترتیب آثار المحکوم به ظاهراً، و یکون حجة علی ذلک لما دل علی عدم جواز رده و وجوب قبوله، مثل ما
فی مقبولة عمر بن حنظلة من قول الصادق (ع): «فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخف بحکم اللّٰه تعالی، و علینا رد. و الراد علینا الراد علی اللّٰه تعالی، و هو علی حد الشرک باللّٰه تعالی» «1»
فیترتب علیه أحکام الأمارات من الحجیة
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب صفات القاضی حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 183
.....
______________________________
فی ظرف الشک، و عدم الحجیة فی ظرف العلم بالواقع تفصیلا أو إجمالا إذا کان منجزا. و حینئذ یشکل الأمر فی موارد التحالف، فإنه یعلم بمخالفته إجمالا للواقع، فلا مجال للاعتماد علیه، فلا بد من الرجوع عند العلم بمخالفته للواقع إجمالا أو تفصیلا إلی ما تقتضیه القواعد بالنسبة إلی ذلک العلم، فان کان العلم تفصیلیا عمل بمقتضاه، و إذا کان إجمالیاً عمل بمقتضاه.
فاذا ادعی رجل زوجیة امرأة، و أنکرت هی ذلک فحلفت، و حکم الحاکم بنفی زوجیتها، لا یجوز له أن یتزوج أمها أو بنتها أو أختها أو خامسة.
و کل من علم بصدقه لا یجوز له أن یتزوجها. کما أنها لا یجوز لها أن تتزوج رجلا آخر إذا کان إنکارها جحوداً. و إذا اختلف المتبایعان فی المبیع و الثمن، فقال البائع بعتک العبد بالدار، فیقول المشتری: بعتنی الجاریة بالبستان، و حلفا، و حکم الحاکم بانتفاء البیعین، فقد علم إجمالا بملک البائع للدار أو البستان، و ملک المشتری للعبد أو الجاریة. و حینئذ لا یجوز شراء العبد أو الجاریة من المشتری و لا من البائع، و کذا لا یجوز شراء الدار أو البستان من کل منهما.
لکن فی الدروس فی أواخر کتاب البیع قال: «إذا حلفا أو نکلا احتمل أن ینفسخ العقد، إذ إمضاؤه علی وفق الیمینین متعذر، و علی وفق أحدهما تحکم. و یحتمل أن یتزلزل فیفسخه المتعاقدان أو أحدهما أو یرضی أحدهما بدعوی الآخر، أو یفسخه الحاکم إذا یئس من توافقهما و امتنعا من فسخه، لئلا یطول النزاع. و علی الانفساخ ینفسخ من حینه، لا من أصله. ثمَّ إن توافقا علی الفسخ أو فسخه الحاکم انفسخ ظاهراً و باطناً، و لو بدر أحدهما فإن کان المحق فکذلک، و الا انفسخ ظاهراً». و حکی الجزم بالانفساخ عن کثیر من کتب الفاضلین و الشهیدین، و إن اختلفت عباراتهم فی کون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 184
.....
______________________________
الفسخ بعد التحالف من حینه أو من أصله، کما عن اللمعة و الروضة.
و فی الجواهر: «لا ریب أن المتجه علی مقتضی الضوابط الشرعیة عدم الانفساخ بالتحالف، و لا یتسلط الحاکم علی ذلک. هذا کله بحسب الواقع».
و هو فی محله. و الاستدلال علیه بالنبوی المذکور فی الدروس: «إذا اختلف المتبایعان تحالفا و ترادا»، کما تری، لقصوره عن إثبات ذلک دلالة، لعموم الاختلاف لصورة التداعی و غیره، و لذا قال فی الدروس: «و علیه یحمل قول النبی (ص)». و کذا سنداً، و هو ظاهر. بل المروی لأصحاب السنن- أبی داود و الترمذی و النسائی- هکذا: «إذا اختلف البیعان و لیس بینهما بینة فهو ما یقول رب السلعة أو یتتارکان» أی:
یتفاسخان العقد. و هو غیر ما نحن فیه، و لم یرد عن صحاحهم و سننهم غیر ذلک.
و کیف کان: فالبناء علی الانفساخ أو فسخ الحاکم غیر ظاهر، کما ذکر فی الجواهر. و اللازم علی المتداعیین و علی غیرهما العمل علی مقتضی العلم الإجمالی أو التفصیلی، علی وجه لا یؤدی إلی الخصومة و النزاع، لئلا یلزم رد الحکم و عدم قبوله.
لکن قال فی الجواهر: «نعم قد یقال: إن للغیر التصرف فی کل من الثوبین نقلًا و شراءهما، بل و الثمن الذی یرجع الی المشتری منهما أیضا و إن علم أن الواقع ینافی ذلک، إلا أن الظاهر عدم اعتبار مثل هذا العلم فی المنع عن العمل بما یقتضیه الحکم فی الظاهر. و له نظائر کثیرة فی الفقه، منها: العین المقسومة بین اثنین لتعارض البینتین مثلا، بل و مع العلم بأنها لواحد منهما إذا لم نقل بالقرعة، فإن للغیر شراء الجمیع من کل واحد منهما، و إن علم أن أحدهما غیر مالک للنصف، إجراء للحکم الظاهری. بل إذا لم یکن إجماع جری مثله فی النکاح لو فرض التداعی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 185
.....
______________________________
بین السید و آخر فی تزویج أمته، فقال السید هذه، و قال الآخر بل هذه، و تحالفا، فان للغیر التزویج بهما و إن علم أن إحداهما ذات زوج، عملًا بالحکم الظاهری».
و فیه: أنه مع الاعتراف بأنه حکم ظاهری کیف یجوز العمل به مع العلم التفصیلی بمخالفته للواقع؟! و هل هو إلا تناقض بین الحکمین؟!.
و کذا الحکم مع العلم الإجمالی علی التحقیق من کونه حجة علی نحو یمنع من جعل الحکم الظاهری علی خلافه فی أحد الأطراف، فضلا عن تمامها.
و الحکم فیما ذکره من المثال من العین المقسومة بین المتداعیین لتعارض بینتیهما أیضاً کذلک، فإنه لا یجوز البناء علی کون القسمة ظاهریة، و أنه یجوز العمل علیها حتی مع العلم بالمخالفة للواقع. نعم لا بأس إذا کانت القسمة واقعیة، بأن تکون البینتان سببا للاشتراک فی العین، فحینئذ یجوز ترتیب الآثار علیهما مطلقاً. لکن الدلیل المتضمن للقسمة ظاهر فی کونها لمحض حسم النزاع و دفع الفساد المترتب علیه، و لیس فیها تحلیل الحرام و تحریم الحلال واقعا.
بل اللازم إیکال أمر عمل المتخاصمین بالنظر الی الواقع إلی علمهما.
و کذلک عمل غیرهما ممن یکون مورداً للابتلاء. و لذا قال فی الدروس فی أواخر کتاب القضاء: «تتمة: لا یتغیر الشی‌ء عما هو علیه بحکم الحاکم، فلو حکم بشاهدی زور علی عقد أو فسخ أو طلاق أو نکاح لم یستبح المحکوم به، و لا یحل- للعلم بکذبهما- موافقة الحکم. و علی المرأة الامتناع لو علمت بالتزویر، فإن أکرهها أثم دونها، و لها التزویج لغیره بعد العدة، و للرجل إتیانها إذا کان محکوماً علیه بطلاقها، و إن تزوجت بغیره بعد العدة».
و قد اشتهر فی کلامهم عدم وجوب العمل بالحکم إذا علم بمخالفته
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 186
.....
______________________________
للواقع، بل الظاهر أنه لا کلام فیه و لا إشکال. فکیف یمکن جعل حکم الحاکم حجة حینئذ؟! و لیس هو إلا کغیره من الحجج التی لا مجال للعمل بها مع العلم التفصیلی علی خلافها ضرورة. و کذا مع العلم الإجمالی علی خلافها علی ما هو التحقیق عند المحققین من کونه منجزاً للواقع کالعلم التفصیلی.
کما أنه یجب العمل به مع الشک و الجهل بالواقع، و لا فرق بین المتداعیین فی ذلک و غیرهما، لعموم
قوله (ع): «فلم یقبل منه فإنما استخف بحکم اللّٰه سبحانه.» «1»
، الشامل للمتداعیین و غیرهما.
و مما یترتب علی ذلک: أنه لو تمکن ذو الحق من المتداعیین من استنقاذ حقه من خصمه، مع علمه بثبوت حقه، جاز له ذلک و إن کان حکم الحاکم علیه لا له، لعدم حجیة الحکم علیه مع العلم ببطلانه، و إن کان لا یجوز له المطالبة به و الادعاء، کما تقدم فی الأمر الثانی من أن دلیل نفوذ الحکم کما یدل علی حجیته فی ظرف الشک، یدل علی کونه فاصلًا للخصومة و حاسماً للنزاع. و ترتب الأثر المذکور علیه لیس من باب الطریقیة، لیکون ملغیاً مع العلم بالواقع، بل من باب الموضوعیة، و إلا تعذر الفصل به غالباً، لعلم کل من المتخاصمین بصحة دعواه نفیاً أو إثباتاً، فلو اختص بحال الشک لم یکن حاسما للنزاع مع العلم، و هو خلاف المقطوع به من أدلة نفوذه.
نعم المذکور فی کلام الأصحاب: أنه إذا کان حکم الحاکم مستندا إلی الیمین، لم تجز لمن حکم علیه بالحق المقاصة من مال المحکوم له، و إن علم بثبوت حقه. قال فی الشرائع: «إذا حلف- یعنی المدعی علیه- سقطت الدعوی. و لو ظفر المدعی بعد ذلک بمال الغریم لم تحل له المقاصة»:
و فی المسالک: «هذا هو المشهور بین الأصحاب، لا یظهر فیه مخالف»:
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب صفات القاضی حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 187
.....
______________________________
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فی شی‌ء من ذلک».
و هذا و إن کان خلاف مقتضی الأدلة الأولیة، المقتضیة لبقاء حقه و جواز استنقاذه بکل طریق شاء، بلا مطالبة و لا منازعة إلا أن مستنده جملة من النصوص، ادعی دلالتها علیه. منها.
خبر عبد اللّٰه بن أبی یعفور، عن أبی عبد اللّٰه (ع): «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه، فاستحلفه، فحلف أن لا حق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی، فلا دعوی له.
قلت له: و إن کان علیه بینة عادلة؟ قال: نعم، و إن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه تعالی خمسین قسامة ما کان له، و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه» «1».
و
زاد فی الفقیه: «قال رسول اللّٰه (ص): من حلف لکم علی حق فصدقوه، و من سألکم باللّٰه فأعطوه، ذهبت الیمین بدعوی المدعی و لا دعوی له» «2».
و
خبر خضر النخعی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی الرجل یکون له علی الرجل المال فیجحده قال (ع):
إن استحلفه فلیس له أن یأخذ شیئاً، و إن ترکه و لم یستحلفه فهو علی حقه» «3»
و
خبر عبد اللّٰه بن وضاح: «قال: کانت بینی و بین رجل من الیهود معاملة، فخاننی بألف درهم، فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، و قد علمت أنه حلف یمینا فاجراً فوقع له بعد ذلک عندی أرباح و دراهم کثیرة، فأردت أن اقتص الألف درهم التی کانت لی عنده، و أحلف علیها، فکتبت الی أبی الحسن (ع) فأخبرته أنی قد أحلفته فحلف، و قد وقع له عندی مال، فإن أمرتنی أن آخذ منه الألف درهم التی حلف علیها فعلت. فکتب (ع): لا تأخذ منه شیئاً، إن کان ظلمک فلا تظلمه،
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب کیفیة القضاء حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 9 من أبواب کیفیة القضاء حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 10 من أبواب کیفیة القضاء حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 188
.....
______________________________
و لو لا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک، و لکنک رضیت بیمینه و قد ذهبت الیمین بما فیها. فلم آخذ منه شیئاً، و انتهیت الی کتاب أبی الحسن (ع)» «1».
و أما
النبوی: «من حلف باللّٰه فلیصدق، و من لم یصدق فلیس من اللّٰه و من حلف له باللّٰه فلیرض، و من لم یرض فلیس من اللّٰه فی شی‌ء» «2»
، فلیس مما نحن فیه لظهوره فی الترغیب فی الإذعان بمضمون الحلف.
لکن الخبر الأول ظاهر فی نفی جواز التداعی. و الثانی غیر بعید.
و الواضح الدلالة الأخیر. و هما و إن کانا ضعیفی السند، لکن ضعفهما مجبور بالعمل. لکنهما مختصان بالدین و المقاصة من مال المحکوم له، و لا یشمل أخذ العین نفسها إذا أمکن المحکوم علیه، و لا المقاصة عنها. و قد عرفت أن مقتضی القواعد جواز ذلک، و التعدی من مورد النصوص إلی ذلک غیر ظاهر. و أشکل منه التعدی عن المقاصة إلی سائر التصرفات فی العین من لبس و نحوه. و أشکل منه التعدی إلی التصرفات الاعتباریة، مثل احتسابه زکاة، و إبرائه منه، و عتقه، و وقفه، و نحو ذلک، فان ذلک کله بعید عن مدلول النصوص المذکورة جداً، فلا موجب فیه للخروج عن القواعد. نعم لا تبعد دعوی عموم النص للمقاصة عن العین بقرینة التعلیل:
«إن کان ظلمک فلا تظلمه»
، فان الظاهر أن المقصود من ظلمه أخذ ماله بغیر اذنه من عین أو دین. فتأمل.
کما أن النصوص المذکورة مختصة بالیمین، فاذا کان مستند الحکم البینة أو النکول أو الإقرار لا مانع من المقاصة، عملًا بالقواعد الأولیة من دون مخرج عنها. و التعلیل فی خصوص الخبر الأخیر غیر واضح الانجبار
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کیفیة القضاء حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 6 من أبواب کتاب الایمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 189
.....
______________________________
بالاعتماد، لاقتصار کلماتهم علی خصوص الیمین، و ظاهرهم الاعتماد علی نصوص الیمین من حیث کونها یمیناً، و من الجائز أن لا یکون اعتمادهم علی هذا الخبر، فلم یثبت انجباره، و لا سیما بملاحظة ما دل علی مشروعیة المقاصة، و عموم قوله تعالی (فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ) «1».
هذا و الذی تحصل مما ذکرنا أمور:
(الأول): أن حکم الحاکم لا یغیر الواقع، بل هو محفوظ فی نفسه و علی حاله. (الثانی): أن علم الحاکم إجمالًا لا ینافی حکمه بخلاف العلم.
(الثالث): أن حکم الحاکم فاصل للخصومة و مانع من النزاع و إن علم أحد الخصمین و کلاهما ببطلانه، و أن هذا الأثر حکم واقعی. (الرابع):
أن حکم الحاکم بالنسبة إلی موادة حکم ظاهری، لا یجوز العمل به مع العلم بخلافه إجمالًا أو تفصیلا، و إنما یجب العمل به مع الشک. و لا فرق بین المتخاصمین و غیرهما من سائر المکلفین. (الخامس): أن بناء جمع من الأصحاب علی انفساخ العقد بعد التحالف- إذا کان النزاع فی العقود- مما لا دلیل علیه، فلا مجال للبناء علیه. و کذا البناء علی أن الحاکم له الولایة علی الفسخ. (السادس): یستثنی من جواز العمل بالعلم- إذا کان علی خلاف الحکم- المقاصة، فلا تجوز المقاصة من المحکوم علیه إذا کان عالما بثبوت حقه، و کان مستند الحکم الیمین. (السابع): أنه لا یلحق بالمقاصة أخذ العین نفسها، و لا التصرف فیها بغیر نحو المقاصة، سواء کان التصرف خارجیا مثل اللبس و نحوه، أم اعتباریاً مثل الإبراء و الوقف. (الثامن):
أن حرمة المقاصة مختصة بما إذا کان مستند الحکم الیمین، فلا مانع من المقاصة إذا کان مستند الحکم البینة، أو النکول، أو الإقرار خطأ أو اشتباهاً.
______________________________
(1) البقرة: 194.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 190

(مسألة 14): کل من یقدم قوله فی الموارد المذکورة علیه الیمین للآخر.

خاتمة فیها مسائل:

(الأولی): خراج الأرض المستأجرة فی الأراضی الخراجیة علی مالکها (1). و لو شرط کونه علی المستأجر خاتمة
______________________________
(1) لا ینبغی التأمل فی أن الأرض الخراجیة- و هی المحیاة حین الفتح- ملک للمسلمین من ولد و من لم یولد، لا یملکها أحد غیرهم. و ما ذکره جماعة من أنها تملک لآحاد الناس تبعا للآثار، لا دلیل علیه، کما ذکرنا فی حاشیتنا علی مکاسب شیخنا الأعظم (ره). و ما فی مفتاح الکرامة من أن دعوی أن أرض الخراج لا تکون ملکا، وهمٌ قطعاً، فإن الأرض المفتوحة عنوة المحیاة قبل الفتح إذا أذن الإمام لأحد بأن یبنی فیها أو یغرس، و أن یکون علیه خراجها، ملک رقبتها أصالة أو تبعاً- علی الخلاف- فاذا زالت آثاره زال ملکه. (انتهی). غیر ظاهر، فراجع. و لعل مقصود المتن من المالک: المؤجر الذی یملک منفعتها.
ثمَّ الظاهر أنه لا إشکال ظاهر فیما ذکره من أن الخراج علی المالک لا علی المستأجر، لأنه موضوع علی من بیده الأرض، و من جعل له سلطان التصرف فیها، فلا یکون علی المستأجر. و یظهر من کلماتهم فی کتاب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 191
صح علی الأقوی. و لا یضر کونه مجهولا من حیث القلة و الکثرة (1)، لاغتفار مثل هذه الجهالة عرفاً،
______________________________
المزارعة التسالم علی الحکم المذکور، و إن اختلفت عباراتهم، فمنهم من عبر بالمالک. و آخر بالصاحب. و ثالث برب الأرض. و المراد به ما عرفت.
و یشهد بالحکم المذکور
خبر سعید الکندی قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه (ع):
إنی آجرت قوماً أرضاً، فزاد السلطان علیهم. فقال (ع): أعطهم فضل ما بینهما. قلت: أنا لم أظلمهم و لم أزد علیهم. قال (ع): إنهم إنما زادوا علی أرضک» «1».
(1) أشار بذلک إلی ما ذکر فی المسالک فی مبحث المزارعة من المنع عن الشرط المذکور. للجهالة القادحة. و استشکل فیه فی الریاض. و دفعه المصنف باغتفار مثل هذه الجهالة عرفاً. و کأنه لأن الشرط تابع و لیس مقوماً للعقد، فالجهالة فیه لیست جهالة فی العقد. و یشکل: بأن الشرط فی ضمن العقد و إن لم یکن من مقومات کلی العقد، لکنه من مقومات شخصه، فالجهل فیه جهل بمضمون العقد الشخصی، فیصدق علی الإجارة الشخصیة أنها غرریة. نعم قد یصح ذلک فی الشروط الملحوظة تبعاً لرکن العقد، مثل: اشتراط حمل الدابة و سرجها و لجامها و نحو ذلک مما کان معدوداً من توابع العوض.
هذا و فی الجواهر قال فی مبحث المزارعة: «لعل الوجه فی إطلاق النص و الفتوی صحة هذا الشرط: أنه من اشتراط کون حق الخراج علیه نحو اشتراط حق الزکاة علی مشتری الثمرة، مع عدم العلم بمقدارها، إذ لیس هو اشتراط قدر، بل اشتراط حق، و ربما لا یؤدی عنه شیئاً، و مرجعه إلی اشتراط کون الزارع کالمالک فی تعلق هذا الحق، الذی
______________________________
(1) الوسائل باب: 16 من أبواب المزارعة حدیث: 10.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 192
و لإطلاق بعض الأخبار (1).
______________________________
لا إشکال فی صحة اشتراطه».
و یشکل: بأن اشتراط کون الحق علیه لا یخلو من إشکال فی نفسه لأن موضوع حق الخراج هو المالک، فکیف یمکن أن یجعل موضوعه غیره؟! فإن أمر موضوع الحق بید جاعله، و لا یکون بید غیره، فاشتراط ذلک غیر معقول، فضلا عن أن یکون صحته مما لا إشکال فیها. و کذا الحکم فی اشتراط حق الزکاة، فإن متعلقه عین النصاب، و لیس متعلقا بالمالک لیکون مما نحن فیه. نعم خطاب أداء الزکاة متعلق بالمالک، و اشتراط کونه علی المشتری بحیث یخرج المالک عن موضوع الخطاب، أیضاً غیر معقول، إذ لیس للمأمور صلاحیة نقل الخطاب المتعلق به إلی غیره.
هذا مضافاً إلی أن مقدار الخراج إذا کان مجهولًا کان الحق مجهولا. و مثله:
أن یشترط علیه أن یملکه ما فی الصندوق المردد بین القلیل و الکثیر، فالتقریب المذکور لا یرفع الإشکال.
فالعمدة ما عرفت فی أول الکتاب من أنه لا دلیل علی قدح الجهالة کلیة فی عقد الإجارة. و دلیل نفی الغرر مختص بالبیع. و الإجماع علی القدح غیر حاصل.
(1)
فی صحیح داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی الرجل تکون له الأرض علیها خراج معلوم، و ربما زاد و ربما نقص، فیدفعها إلی رجل علی أن یکفیه خراجها، و یعطیه مائتی درهم فی السنة. قال (ع):
لا بأس» «1».
و نحوه صحیح یعقوب بن شعیب
«2». و ظاهرهما جواز شرط ذلک مع تردده بین الأقل و الأکثر، فالدلالة تکون بالظهور
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب المزارعة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 17 من أبواب المزارعة ملحق حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 193

(الثانیة): لا بأس بأخذ الأجرة علی قراءة تعزیة سید الشهداء و سائر الأئمة صلوات اللّٰه علیهم (1)، و لکن
______________________________
لا بالإطلاق. نعم
فی صحیح یعقوب الآخر عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال: «سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض الخراج، فیدفعها إلی الرجل علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها، فما کان من فضل فهو بینهما. قال (ع): لا بأس» «1».
لکن الظاهر منه المزارعة لا الإجارة.
و
خبر إبراهیم بن میمون: «سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن قریة لأناس من أهل الذمة، لا أدری أصلها لهم أم لا، غیر أنها فی أیدیهم و علیها خراج، فاعتدی علیهم السلطان، فطلبوا إلی فأعطونی أرضهم و قریتهم، علی أن أکفیهم السلطان بما قل أو کثر، ففضل لی بعد ذلک فضل، بعد ما قبض السلطان ما قبض. قال (ع): لا بأس بذلک، لک ما کان من فضل» «2».
و نحوه خبر أبی بردة
«3». و خبر أبی الربیع
«4». و هذه الروایات و إن کانت مطلقة، لکنها ظاهرة فی کون أداء الخراج عوضاً، لا شرطاً فی العقد.
(1) لا ینبغی التأمل فی صحة ذلک، لکونه عملًا له منفعة معتد بها دنیویة و أخرویة. نعم قد یشکل ما هو المتعارف، من جهة أنه لا بد من تعیین العمل بالخصوصیات التی تختلف بها الرغبات و المالیة، لاختلاف مالیة القراءة بلحاظ اختلاف المضامین، و اختلاف کیفیة الأداء. و اختلاف المدة، فإذا لم یکن تعیین بطلت الإجارة. نعم إذا کانت الإجارة واقعة
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب المزارعة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 17 من أبواب المزارعة حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 17 من أبواب المزارعة حدیث: 3.
(4) الوسائل باب: 17 من أبواب المزارعة حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 194
لو أخذها علی مقدماتها من المشی إلی المکان الذی یقرأ فیه کان أولی (1).

(الثالثة): یجوز استئجار الصبی الممیز من ولیه الإجباری أو غیره- کالحاکم الشرعی- لقراءة القرآن أو التعزیة و الزیارات (2). بل الظاهر جوازه لنیابة الصلاة عن الأموات بناء علی الأقوی من شرعیة عباداته (3).
______________________________
علی کلی القراءة و مسمی ذکر المصاب، صحت و إن لم یکن تعیین.
و حینئذ لا بد فی تصحیح الإجارة من وقوعها علی النحو المذکور، و حینئذ یستحق الأجرة بمجرد ذلک.
(1) کأنه لیکون أبعد عن شبهة منافاة قصد أخذ الأجرة للإخلاص.
(2) الأمور الثلاثة و أمثالها: تارة: یحصل المقصود منها بمجرد وجودها، سواء کانت عبادة أم لا، و حینئذ لا شبهة فی صحة إجارة الصبی علیها، کسائر الأعمال غیر العبادیة مثل الخیاطة و النساجة و نحوهما.
و أخری: لا یحصل المقصود منها إلا بوقوعها علی وجه العبادة، فقد تشکل الإجارة علیها بناء علی أن عبادات الصبی تمرینیة لا شرعیة. إلا أن یقال:
إن الخلاف المذکور یختص بالعبادات الوجوبیة، لأن حدیث رفع القلم عن الصبی یختص برفع الوجوب. لکن الظاهر منهم عموم الخلاف، بناء منهم علی أن أدلة التشریع العامة غیر شاملة للصبی، فینحصر تشریع عباداته بدلیل آخر غیرها. و لذلک جعلوا مبنی الخلاف المذکور: أن الأمر بالأمر هل هو أمر أو لا؟ فعلی الأول: تکون مشروعة، و علی الثانی: لا تکون.
و لا فرق فی ذلک بین الواجبات و المستحبات.
(3) قد تکرر مراراً فی هذا الشرح التعرض لهذه المسألة. و قد ذکرنا فیما سبق أن أدلة التشریع عامة للبالغ و غیر البالغ. و لیس ما یستوجب رفع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 195

(الرابعة): إذا بقی فی الأرض المستأجرة للزراعة بعد انقضاء المدة أصول الزرع فنبتت، فان لم یعرض المستأجر عنها کانت له (1)،
______________________________
الید عن العموم المذکور الا حدیث رفع القلم عن الصبی، لکن الجمع العرفی بینه و بین الأدلة العامة بحمله علی رفع الإلزام، فیکون ترخیصاً فی مخالفة الوجوب و الحرمة، کما یشهد به ذکره فی سیاق النائم، فإنه أحد الثلاثة الذین رفع عنهم القلم، و لا ریب أنه لا یسقط عنه التکلیف بالمرة، و إنما یسقط عنه اللزوم العقلی، فراجع مبحث المرتد فی باب نجاسة الکافر و غیره من المباحث.
ثمَّ إن الظاهر أن صحة النیابة عن الأموات لا تبتنی علی شرعیة عبادة النائب، فإن الفقیر غیر المستطیع یجوز نیابته عن المیت فی حج الإسلام، و المسافر تشرع له النیابة عن المیت فی صلاة التمام، و الحاضر تشرع له النیابة عن المیت فی صلاة القصر. و هکذا. إذ اللازم فی صحة النیابة فی العبادة مشروعیة العبادة فی حق المنوب عنه، لأن النائب یمتثل الأمر المتوجه إلی المنوب عنه، فاذا لم یکن المنوب عنه مأموراً لم تمکن النیابة عنه. و أما النائب فلا یعتبر فی صحة نیابته توجه أمر إلیه بالفعل المنوب فیه، نعم یعتبر وجود عموم یدل علی مشروعیة النیابة من الصبی، کما لو شک فی مشروعیة نیابة الذکر عن الأنثی و بالعکس. و الظاهر ثبوت هذا العموم، لعموم بناء العقلاء، و عموم الأخبار المتقدمة فی مباحث النیابة.
(1) قال فی التذکرة فی کتاب المزارعة: «إذا زارع رجلًا فی أرضه فزرعها، و سقط من الحب شی‌ء و نبت فی ملک صاحب الأرض عاماً آخر، فهو لصاحب البذر عند علمائنا أجمع. و به قال الشافعی».
و قال فی کتاب العاریة: «لو حمل السیل حب الغیر أو نواه أو جوزه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 196
.....
______________________________
أو لوزه إلی أرض آخر، کان علی صاحب الأرض رده علی مالکه إن عرفه، و إلا کان لقطة. فإن نبت فی أرضه و صار زرعاً أو شجراً، فإنه یکون لصاحب الحب و النوی و الجوز و اللوز، لأنه نماء أصله، کما أن الفرخ لصاحب البیض. و لا نعلم فیه خلافاً». و فی القواعد فی کتاب المزارعة: «و لو تناثر من الحاصل حب فنبت فی العام الثانی، فهو لصاحب البذر. و لو کان من مال المزارعة فهو لهما» و نحوه کلام غیره. و مثله مفروض المتن. و الحکم فیه کما ذکر المصنف (ره). و وجهه ما أشار إلیه فی التذکرة من أن النماء تابع الأصل، فیملکه مالک الأصل.
نعم قال فی التذکرة أیضاً: «لو کان المحمول بالسیل ما لا قیمة له کنواة واحدة و حبة واحدة فنبت، احتمل أن یکون لمالک الأرض إن قلنا لا یجب علیه ردها إلی مالکها لو لم تثبت، لانتفاء حقیقة المالیة فیها، و التقویم إنما حصل فی أرضه. و هو أحد وجهی الشافعیة. و أن یکون لمالکها إن قلنا بتحریم أخذها و وجوب ردها قبل نباتها. فعلی هذا فی قلع النابت وجهان». و لا ینبغی التأمل فی أن الأصح الاحتمال الثانی، فإن الملکیة لیست متقومة بالمالیة، فإن المالیة تابعة لتنافس العقلاء علی موضوعها، و التنافس إنما یکون مع الاعتداد بمرتبة المالیة، فإذا لم تکن بمرتبة معتد بها لم یکن موضوعها. و لیست الملکیة کذلک، فإنها تابعة لأسباب أخری عرفیة أو شرعیة، فیصح اعتبارها مع وجود السبب، و لو لم تکن للعین مالیة. فالمالیة و الملکیة متباینان مفهوماً، و بینهما عموم من وجه مورداً.
نعم الأدلة اللفظیة مثل:
«لا یحل دم امرئ مسلم و لا ماله إلا بطیبة نفسه» «1»
، و مثل:
«فلا یحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه» «2»
إنما یدلان علی حرمة التصرف فی مال الغیر، و لا یدلان
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب مکان المصلی حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 3 من أبواب الأنفال حدیث: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 197
و إن أعرض عنها و قصد صاحب الأرض تملکها کانت له (1).
______________________________
علی حرمة التصرف فی ملک الغیر. لکن الظاهر التسالم علی حرمة التصرف فی ملک الغیر کماله. یظهر ذلک من کلمات أصحابنا، و غیرهم من المخالفین.
و یکفی فی إثباته کونه ظلماً و عدواناً، فیدل علی حرمته ما دل علی حرمة الظلم و العدوان. و قد أشار المصنف (ره) إلی شی‌ء من ذلک فی مبحث التیمم فی مسألة ما إذا حبس فی مکان مغصوب.
(1) المنسوب الی المشهور: أن مجرد إعراض المالک عن المملوک یجعله کالمباح بالأصل، فیجوز لکل تملکه.
قال فی السرائر- بعد ما روی عن الشعیری: «
قال: سئل أبو عبد اللّٰه (ع) عن سفینة انکسرت فی البحر، فأخرج بعضه بالغوص، و أخرج البحر بعض ما غرق فیها. فقال (ع): أما ما أخرجه البحر فهو لأهله، اللّٰه أخرجه لهم، و أما ما خرج بالغوص فهو لهم و هم أحق به» «1»
:- «قال محمد بن إدریس: وجه الفرق فی هذا الحدیث: أن ما أخرجه البحر فهو لأصحابه، و ما ترکه أصحابه آیسین منه، فهو لمن وجده أو غاص علیه، لأنه صار بمنزلة المباح. و مثله من ترک بعیره من جهد فی غیر کلاء و لا ماء، فهو لمن أخذه، لأنه خلاه آیسا منه، و رفع یده عنه، فصار مباحا. و لیس هذا قیاساً، لأن مذهبنا ترک القیاس، و إنما هذا علی جهة المثال، و المرجع فیه إلی الإجماع و تواتر النصوص، دون القیاس و الاجتهاد. و علی الخبرین إجماع أصحابنا منعقد».
قال فی الجواهر- بعد نقل بعض کلامه هذا-: «قلت: لعل ذلک هو العمدة فی تملک المعرض عنه. مضافاً الی السیرة فی حطب المسافر و نحوه، و إلا فمن المعلوم توقف زوال الملک علی سبب شرعی،
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب اللقطة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 198
.....
______________________________
کتوقف حصوله، و لا دلیل علی زوال الملک بالاعراض، علی وجه یتملکه من أخذه کالمباح. و من هنا احتمل جماعة إباحة التصرف فی المال المعرض عنه دون الملک، بل عن ثانی الشهیدین: الجزم بذلک. و عن بعض:
أنه لا یزول الملک بالإعراض، إلا فی الشی‌ء الیسیر کاللقمة، و فی التالف کمتاع البحر، و فی الذی یملک لغایة قد حصلت کحطب المسافر. و عن آخر: اعتبار کون المعرض عنه فی مهلکة، و یحتاج الاستیلاء علیه الی الاجتهاد- کغوص و تفتیش و نحوهما- فی حصول التملک به. و ربما استظهر من عبارة ابن إدریس المتقدمة: اعتبار الیأس، زیادة علی الاعراض فیه أیضاً. إلی غیر ذلک من کلماتهم، التی مرجعها الی تهجس فی ضبط عنوان لذلک. مع أن السیرة علیه فی الجملة، و لیس فی النصوص غیر ما عرفت التعرض له».
أقول: مثل خبر الشعیری
خبر السکونی، عن أبی عبد اللّٰه (ع) عن أمیر المؤمنین (ع)- فی حدیث-: «قال: و إذا غرقت السفینة و ما فیها فأصابه الناس، فما قذف به البحر علی ساحله فهو لأهله و هم أحق به، و ما غاص علیه الناس و ترکه صاحبه فهو لهم» «1».
و لا یخفی أن الخبرین المذکورین لا دلالة فیهما علی أن الوجه فی جواز تملک الغواص لما أخرجه.
هو یأس المالک، أو إعراضه، أوهما، أو شی‌ء آخر غیرهما، إذ هو حکم فی واقعة خاصة، لا تعرض فیهما لمناطه.
لکن ربما یستفاد منهما و من غیرهما من النصوص المذکورة فی مبحث اللقطة: أن المال المملوک إذا صار بحال یؤدی الی ضیاعه و تلفه، فاستنقذه شخص آخر من الضیاع و التلف، کان ملکا له، نظیر:
«من
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب اللقطة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 199
.....
______________________________
أحیا أرضاً مواتاً فهی له» «1»
ففی صحیح عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه (ع): «من أصاب مالًا أو بعیراً فی فلاة من الأرض، قد کلت و قامت و سیبها صاحبها لما لم تتبعه، فأخذها غیره، فأقام علیها و أنفق نفقة حتی أحیاها من الکلال و من الموت، فهی له و لا سبیل له علیها و انما هی مثل الشی‌ء المباح» «2».
و
خبر مسمع عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال: «إن أمیر المؤمنین (ع) کان یقول فی الدابة إذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها فهی للذی أحیاها. قال: و قضی أمیر المؤمنین (ع) فی رجل ترک دابة بمضیعة، قال: إن کان ترکها فی کلاء و ماء و أمن، فهی له یأخذها متی شاء، و إن کان ترکها فی غیر کلاء و لا ماء، فهی لمن أحیاها» «3».
و
صحیح هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه (ع) «قال: جاء رجل الی النبی (ص) فقال: یا رسول اللّٰه إنی وجدت شاة. فقال رسول اللّٰه (ص): هی لک أو لأخیک أو للذئب. فقال: یا رسول اللّٰه (ص) إنی وجدت بعیراً فقال (ص): معه حذاؤه و سقاؤه،- حذاؤه: خفه و سقاؤه: کرشه- فلا تهجه» «4».
و نحوها غیرها. فان الظاهر من الجمیع: أن الاستنقاذ من التلف فی ظرف عجز المالک- سواء کان ملتفتا إلی ذلک و ترک المال عجزاً منه، أم غیر ملتفت الیه، کما فی مورد النصوص الأخیرة- مملک. و علیه فان أمکن العمل بالنصوص تعین القول بذلک.
و لا دخل للاعراض و عدمه و لا لإباحة المالک و عدمها فی جواز التملک من المنقذ، و إن لم یمکن العمل بالنصوص- لإعراض المشهور عنها- فاللازم
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب إحیاء الموات حدیث: 5، 6.
(2) الوسائل باب: 13 من أبواب اللقطة حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 13 من أبواب اللقطة حدیث: 3.
(4) الوسائل باب: 13 من أبواب اللقطة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 200
.....
______________________________
القول بعدم جواز التملک بمجرد ذلک و غیره.
و فی الجواهر قال: «و أما المال الذی امتنع علی صاحبه تحصیله بسبب من الأسباب- کغرق أو حرق و نحوهما- فیشکل تملکه بالاستیلاء علیه، خصوصاً مع عدم العلم باعراض صاحبه عنه علی وجه یقتضی إنشاء إباحة منه لمن أراد تملکه، أو رفع یده عن ملکیته، و إنما هو للعجز عن تحصیله، نحو المال الذی یأخذه قطاع الطریق و الظلمة». أقول: قد عرفت أن موضوع النصوص المال الذی بحال ینتهی إلی التلف لا المال الذی امتنع علی صاحبه تحصیله، فلا یدخل فیه المال الذی یأخذه قطاع الطریق و الظلمة.
و الانصاف یقتضی جواز العمل بالنصوص المذکورة، و لم یتحقق من المشهور الاعراض عنها، و قد تعرضوا لمضمونها فی لقطة الحیوان الذی لا یمتنع من السباع و الضیاع، و فی حکم السفینة إذا انکسرت و غرق ما فیها.
لکن إثبات القاعدة الکلیة، و أن کل ما یؤدی بقاؤه إلی التلف لو لم یؤخذ یجوز أخذه و تملکه، غیر ظاهر. و لا سیما أن نصوص الشاة لم یعمل بظاهرها عند المشهور، لبنائهم علی جواز أخذها مع الضمان، علی اختلاف منهم فی معنی الضمان، و أنه فعلی فتکون فی الذمة کسائر الدیون، أو علی تقدیر المطالبة، کبنائهم علی وجوب التعریف، و إن کان الأظهر عدم الضمان، و عدم لزوم التعریف، أخذاً بظاهر النصوص المشار إلیها و حملا لما دل علی الضمان أو التعریف علی غیر الالتقاط فی الفلاة، بقرینة لزوم التعریف الذی لا یکون فی الفلاة. کما أشرنا إلی ذلک فی مباحث اللقطة.
هذا، و أما إعراض المالک: فلا یظهر من الأدلة کونه موجباً لخروج المال عن ملک مالکه، و صیرورته من قبیل المباحات الأصلیة، کما عرفت نسبته إلی المشهور، بل یظهر من کلماتهم المتعرضة لحکم الحب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 201
و لو بادر آخر إلی تملکها ملک (1)،
______________________________
المتساقط: التسالم علی خلاف ذلک. قال فی التذکرة: «لو نبتت نواة سقطت من إنسان فی أرض مباحة أو مملوکة، ثمَّ صارت نخلة و لم یستول علیها غیره، فإن النخلة تکون ملک صاحب النواة قطعاً». و لعل مرادهم جواز تملکه لغیر المالک، و إن کان باقیا علی ملک مالکه، کما قد یظهر من بعضهم. لکنه أیضاً غیر ظاهر، لقصور النصوص المذکورة عن إثبات ذلک، إذ لیس ما یتوهم منه الدلالة علی ذلک، إلا صحیح ابن سنان و نحوه، مما اشتمل علی ترک المالک، و قد عرفت أنه ظاهر فی التملک بالاحیاء، لا بالاستیلاء. و السیرة المدعاة علیه غیر ظاهرة. و أما تحلیل نثار العرس و حطب المسافرین [1] و نحوهما فالظاهر اختصاصه بصورة حصول امارة علی إباحة المالک. و لأجل ذلک یتعین تقیید عبارة المتن بهذه الصورة، اقتصاراً علی القدر المتیقن. و لعل مقصود المصنف (ره)- کغیره- صورة ما إذا ظهر من المالک الإباحة، کما هو الغالب.
(1) و فی الجواهر- فی بیان أصل المسألة، بعد ما ذکر أن الزرع لصاحب البذر- قال: «لکن مع فرض کون الحب من الذی هو معرض عنه، علی وجه یجوز للملتقط التقاطه، فهل هو کذلک، لأنه لا یزول عن الملک، بالاعراض، بل به مع الاستیلاء، و الفرض عدمه الی أن صار زرعاً، و الفرض عدم الاعراض عنه فی هذا الحال؟، أو أنه یکون لصاحب الأرض لأنه من توابعها و نمائها، بل لعل کونه فیها نوع
______________________________
[1] لعل المنظور فی مستند التحلیل فی هذین الموردین هو السیرة و إلا فلم نعثر علی خبر یدل علی الحلیة فی الثانی، نعم فی بعض الاخبار تدل علیه بالفحوی فراجع الوسائل باب: 12 من اللقطة.
و اما الأول فالأخبار الواردة فیه أدل علی المنع إلا ان تأول. فراجع الوسائل باب: 36 من أبواب ما یکتسب به من کتاب التجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 202
و إن لم یجز له الدخول فی الأرض إلا بإذن مالکها (1).

(الخامسة): إذا استأجر القصاب لذبح الحیوان فذبحه علی غیر الوجه الشرعی بحیث صار حراماً، ضمن قیمته (2).
بل الظاهر ذلک إذا أمره بالذبح تبرعاً. و کذا فی نظائر المسألة.
______________________________
استیلاء من المالک علیه؟ وجهان، إلا أنه جزم فی التذکرة: بأنه بینهما علی کل حال، خلافا لبعض العامة». ذکر ذلک فی آخر کتاب المزارعة.
و یشکل الأول: بأن الزرع عرفاً نماء الحب فی الأرض، و لذا لو غصبه غاصب فزرعه کان الزرع للمالک. و الثانی: بأن الاستیلاء بغیر قصد لا یستوجب الملک.
(1) هذا و إن کان مقتضی عموم:
«فلا یحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه» «1»
، إلا أن السیرة جاریة فی الأرض غیر المحصنة و المحجبة علی الدخول إلیها و العبور فیها، و نحو ذلک من التصرفات غیر المعتد بها، و قد جرت سیرة النجفیین علی اختلاف طبقاتهم فی العلم و الصلاح، علی الدخول فی البساتین التی بین مسجد الکوفة و الفرات، إذا لم تکن مسورة، فتراهم یعبرون فیها و یجلسون للاستراحة، أو لأکل الطعام و شرب الشای و نحو ذلک، من دون توقف. و کذلک فی غیرها من البساتین الواقعة علی حافة نهر الفرات أو نهر الحسینیة، أو غیرهما من الجداول، فیدل ذلک علی الجواز. و من ذلک یظهر جواز العبور فی الشوارع المستحدثة فی المدن. فلاحظ.
(2) کما تقدم فی المسألة الرابعة من فصل کون العین المستأجرة أمانة. و قد تقدم الاستدلال علیه بالنصوص المستفاد منها قاعدة: «من أتلف مال غیره فهو له ضامن». فراجع:
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب الأنفال حدیث: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 203

(السادسة): إذا آجر نفسه للصلاة عن زید، فاشتبه و أتی بها عن عمرو، فان کان من قصده النیابة عمن وقع العقد علیه (1). و تخیل أنه عمرو فالظاهر الصحة عن زید، و استحقاقه الأجرة. و إن کان ناویاً بالنیابة عن عمرو علی وجه التقیید لم تفرغ ذمة زید، و لم یستحق الأجرة، و تفرغ ذمة عمرو إن کانت مشغولة، و لا یستحق الأجرة من ترکته، لأنه بمنزلة المتبرع (2). و کذا الحال فی کل عمل مفتقر إلی النیة.

(السابعة): یجوز أن یؤجر داره مثلا- إلی سنة بأجرة معینة، و یوکل المستأجر فی تجدید الإجارة عند انقضاء المدة، و له عزله بعد ذلک. و إن جدد قبل أن یبلغه خبر العزل
______________________________
(1) لا إشکال فی أن ذات زید غیر ذات عمرو، فاذا قصد النائب ذات زید: فتارة: یکون قصد عنوان عمرو علی نحو یکون طریقاً إلی ذات زید و مرآة لها. و تارة: یکون قیداً لها علی نحو تعدد المطلوب.
و ثالثة: علی نحو وحدة المطلوب. فان کان علی أحد النحوین الأولین کانت صلاته وفاء للإجارة، و أداء للعمل المستأجر علیه. و إذا کان علی النحو الأخیر، لم تکن صلاته وفاء و لا أداء للعمل المستأجر علیه، لأنه غیر ما استؤجر علیه. و إذا قصد النائب ذات عمرو جاء فیه أیضا الصور الثلاث. و فی الجمیع لا تکون صلاته أداء للعمل المستأجر علیه، و لا وفاء بالإجارة. و أما فراغ ذمة عمرو من الصلاة التی علیه، فیختص بفرض ما إذا قصد ذات عمرو بصورها و لا یکون بفرض ما إذا قصد ذات زید بصورها.
(2) کما تقدم فی المسألة الثامنة عشرة من فصل إجارة الأرض بالحنطة و الشعیر. فراجع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 204
لزم عقده. و یجوز أن یشترط فی ضمن العقد أن یکون وکیلا عنه فی التجدید بعد الانقضاء. و فی هذه الصورة لیس له عزله (1).

(الثامنة): لا یجوز للمشتری ببیع الخیار بشرط رد الثمن للبائع أن یؤجر المبیع أزید من مدة الخیار للبائع (2)، و لا فی مدة الخیار من دون اشتراط الخیار، حتی إذا فسخ
______________________________
(1) لأن مرجع الشرط الی شرط التوکیل حدوثاً و بقاءً، و عزله مناف لشرط البقاء. اللهم إلا أن یقال: إن الوکالة من النتائج التی لا یصح شرطها کما عرفت، فضلا عن شرطها حدوثاً و بقاء، إذ البقاء یمتنع جعله و إنشاؤه، لأن البقاء مستند إلی استعداد الذات، فمن جعل له وکیلا بقیت وکالته. و کذلک الحکم فی البیع و النکاح و الطلاق، و إنما یقصد بالإیجاب حدوثها، لا حدوثها و بقاؤها. فإذا کان البقاء لا یقبل الإنشاء بالعقد، فأولی لا یقبل الإنشاء بالشرط، فلا بد أن یکون المقصود شرط أن لا یعزله عن الوکالة، فإذا عزله لم یصح، لأنه تصرف فی حق الغیر، فیخرج عن سلطانه.
(2) المنسوب إلی الأکثر و المشهور و المصرح به فی کلام جماعة من الأساطین: أنه لا یجوز تصرف من علیه الخیار فی العین تصرفاً یمنع من استردادها. و ظاهر ما ذکر فی وجهه: أن الخیار حق متعلق بالعین، فالتصرف فیها تصرف فی موضوع الحق، و لأجل قاعدة السلطنة علی الحقوق- التی هی کقاعدة السلطنة علی الأموال- یمتنع التصرف، لأنه خلاف القاعدة المذکورة. و الوجه فی تعلقه بالعین: أنه قائم بالعقد» و العقد قائم بالعین.
و فیه: أنه لا ریب عندهم فی جواز الفسخ مع تلف العین فی الجملة، کما یظهر من ملاحظة کلماتهم فی جواز الإقالة مع التلف، و جواز الفسخ
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 205
البائع یمکنه أن یفسخ الإجارة، و ذلک لأن اشتراط الخیار من البائع فی قوة إبقاء المبیع علی حاله حتی یمکنه الفسخ (1)،
______________________________
بالخیار معه. و دعوی: أنه قائم بالعین علی نحو تعدد المطلوب. غیر ثابتة، و کیف ذلک؟! مع أنه لو کان الخیار قائماً بالعین لبطل بتصرف من له الخیار. و لا مجال للالتزام بذلک فی مثل بیع الخیار، ضرورة أن البائع یتصرف فی الثمن، بل إنما باع لأجل الثمن. و لذلک قال شیخنا الأعظم (ره): «فالجواز لا یخلو من قوة فی الخیارات الأصلیة. و أما الخیارات المجعولة بالشرط، فالظاهر من اشتراطه إرادة إبقاء الملک، لیسترده عند الفسخ». و ما ذکره غیر بعید، عملا بالقرینة العامة علی إرادة ذی الخیار من شرط الخیار ذلک. و لکن علی هذا لو اتفق وجود قرینة خاصة علی غیر ذلک. لم یکن مانع من التصرف.
ثمَّ إنه بناء علی المنع فی الخیار المجعول: هل تجوز الإجارة و نحوها مما لا یکون مانعا من رجوع العین إلی ملک البائع أو لا؟ فیه وجهان، کما فی کلام شیخنا الأعظم (ره): «من کونه ملکا له. و من إبطال التصرف لتسلط الفاسخ علی أخذ العین». أقول: ظاهر ما ذکره فی وجه المنع: أن البائع ذا الخیار کما اشترط الخیار فی الفسخ، اشترط التمکن من الاسترداد، و المراد من الاسترداد و إن کان الاسترداد الخارجی، و هذا المعنی تنافیه الإجارة. لکن ذلک یختص بما إذا کان مقتضی الإجارة تسلیط المستأجر علی العین. أما إذا لم یکن کذلک، کما فی إجارة السفینة علی المسافرین، لا تکون الإجارة منافیة لذلک. کما أن مقتضی الشرط المذکور:
أن لا یتصرف المشتری بالعین بما یمنع من ردها خارجاً إلی البائع عند الفسخ، بأن یضعها فی مکان مغلق یحتاج فتحه إلی مضی مدة.
(1) قد عرفت: أن الإجارة لا تنافی الفسخ و إن قلنا بأن العقد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 206
فلا یجوز تصرف ینافی ذلک.

(التاسعة): إذا استؤجر لخیاطة ثوب معین لا بقید المباشرة، فخاطه شخص آخر تبرعاً عنه استحق الأجرة المسماة (1). و إن خاطه تبرعاً عن المالک لم یستحق المستأجر شیئاً (2)، و بطلت الإجارة. و کذا إن لم یقصد التبرع عن أحدهما، و لا یستحق علی المالک أجرة، لأنه لم یکن مأذونا من قبله (3)، و إن کان قاصدا لها، أو معتقداً أن المالک أمره بذلک.

(العاشرة): إذا آجره لیوصل مکتوبة إلی بلد کذا إلی زید مثلا، فی مدة معینة، فحصل مانع فی أثناء الطریق أو بعد الوصول الی البلد، فان کان المستأجر علیه الإیصال، و کان طی الطریق مقدمة، لم یستحق شیئاً. و إن کان المستأجر علیه
______________________________
متعلق بالعین، و إنما تنافی الاسترداد و الأخذ بمجرد الفسخ فی بعض الصور، فالمنع من الإجارة کلیة یتوقف علی فهم اشتراط کون العین علی حالها غیر مسلوبة المنفعة، و هذا الشرط زائد علی إمکان الأخذ الخارجی، و زائد علی بقاء العین علی ملک المشتری، بنحو یکون الفسخ موجباً لرجوعها إلی البائع. و عبارة المصنف (ره) فی تعلیل الحکم لا تفی بما ذکر.
(1) یعنی: استحق الأجیر الأجرة، لحصول العمل المستأجر علیه منه بتبرع المتبرع، فیستقر له العوض.
(2) لعدم تحقق العمل من الأجیر، فتبطل الإجارة، لتعذر العمل المستأجر علیه، لعدم قابلیة المحل لخیاطة ثانیة.
(3) تقدم وجهه فی المسألة الثامنة عشرة من فصل إجارة الأرض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 207
مجموع السیر و الإیصال، استحق بالنسبة. و کذا الحال فی کل ما هو من هذا القبیل. فالإجارة مثل الجعالة، قد یکون علی العمل المرکب من أجزاء، و قد تکون علی نتیجة ذلک العمل، فمع عدم حصول تمام العمل فی الصورة الأولی: یستحق الأجرة بمقدار ما أتی به، و فی الثانیة: لا یستحق شیئاً (1). و مثل الصورة ما إذا جعلت الأجرة فی مقابلة مجموع العمل من حیث المجموع (2)، کما إذا استأجره للصلاة أو الصوم فحصل مانع فی الأثناء عن إتمامها.

(الحادیة عشرة): إذا کان للأجیر علی العمل خیار
______________________________
للزرع، و لا یکفی مجرد الاذن فی الضمان، بل إما أن تکون ظاهرة فی التعهد بالعوض علی وجه الإجارة أو الجعالة، أو ظاهرة فی الأمر بالعمل، لیکون استیفاء موجباً للضمان، کما سبق وجهه. و إذا لم تکن الاذن ظاهرة فی أحد الأمرین لم یکن موجب للضمان.
(1) بناء علی ما یأتی منه فی المسألة الحادیة عشرة من قاعدة احترام عمل المسلم: أنه یستحق اجرة المثل. فانتظر.
(2) یظهر من هذا التعبیر: أن التوزیع فی المسألة السابقة کان من جهة أن الأجرة مبذولة فی مقابل العمل المرکب من الأجزاء، الملحوظة علی نحو الجمیع لا المجموع. و لیس کذلک، فإن الأجزاء ملحوظة فیه علی نحو المجموع أیضاً. و لو کانت ملحوظة علی نحو الجمیع، للزمت الأجرة لکل واحد من الاجزاء، فإنه الفارق بین العام الجمعی و المجموعی.
و إذا استأجره للصلاة أو الصوم فحصل مانع فی الأثناء عن الإتمام، فالوجه فی عدم تبعیض الاجزاء: أن أجزاء الصلاة فی ظرف عدم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 208
الفسخ، فان فسخ قبل الشروع فیه فلا إشکال، و إن کان بعده استحق أجرة المثل (1)، و إن کان فی أثنائه استحق بمقدار ما أتی به من المسمی أو المثل علی الوجهین المتقدمین إلا إذا کان المستأجر علیه المجموع من حیث المجموع، فلا یستحق شیئاً (2). و إن کان العمل مما یجب إتمامه بعد الشروع فیه- کما فی الصلاة بناء علی حرمة قطعها، و الحج بناء علی
______________________________
انضمام بعضها الی بعض لا تقبل المعاوضة، لعدم ترتب أثر علیها حتی عند غیر المتعاقدین، فلا تکون لها مالیة، فتوزیع الأجرة علیها فی حال الانفراد یوجب أکل المال بالباطل. و إن لم یکن فرق بینها و بین أجزاء السیر فی المثال، فإنه إذا استأجره لیصوم من أول النهار إلی آخره فهو کما إذا استأجره لیسافر من البلد الفلانی إلی البلد الآخر فی کیفیة ملاحظة الاجزاء، و أنها فی الجمیع ملحوظة علی نحو المجموع لا الجمیع، و إنما الفرق بینهما: أن اجزاء الصوم لیست موضوعاً لغرض عقلائی فی حال انفراد بعضها عن بعض، بخلاف أجزاء السیر، فقد تکون موضوعاً للغرض، و تصح الإجارة علیها فی حال الانفراد عن الباقی.
و من ذلک یظهر: أن أحکام تبعض الصفقة إنما تجری إذا کانت الأبعاض موضوعاً للغرض و المالیة عند العقلاء فی حال الانفراد عن الباقی.
أما إذا لم تکن موضوعاً للغرض، فلا تبعیض فی العقد و لا فی العوض.
(1) لأن العمل وقع علی نحو الضمان، فاذا بطل ضمانه بالمسمی تعین ضمانه بأجرة المثل. و الظاهر أن ذلک مما لا إشکال فیه و لا خلاف، فان الضمان هنا أولی من الضمان مع فساد العقد بقاعدة: (ما یضمن.)
(2) الکلام فیه کما سبق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 209
وجوب إتمامه- فهل هو کما إذا فسخ بعد العمل أو لا؟ وجهان أوجههما: الأول (1). هذا إذا کان الخیار فوریاً کما فی خیار الغبن إن ظهر کونه مغبوناً فی أثناء العمل، و قلنا إن الإتمام منافٍ للفوریة، و إلا فله أن لا یفسخ إلا بعد الإتمام. و کذا
______________________________
(1) کأن وجهه: أن الممتنع شرعاً کالممتنع عقلًا، فالإجارة تکون علی الحدوث لا علی الحدوث و البقاء، فیستحق الأجرة بمجرد الحدوث.
لکن لازم ذلک ثبوت الأجرة و إن لم یتم العمل، و هو کما تری.
و بالجملة: إذا جوزنا وقوع الإجارة علی الواجب، و استحقاق الأجرة بفعله، فلا مانع من أن تکون الإجارة فی مثل الفرض علی الحدوث و البقاء. فاذا فسخ فی الأثناء کان الإتمام واجباً علیه تکلیفاً، غیر مستحق علیه بالإجارة، فإن أتم فقد أدی الواجب، و إن قطع عصی، و لیس لأحد حق علیه. مع أن الامتناع العقلی إذا کان بالاختیار لم یکن منافیاً للاختیار، و لا مانعاً من وقوع الإجارة علیه. و من ذلک یظهر لک الوجه الثانی.
و قد یتوهم: أن الوجوب کان بتسبیب المستأجر، فیکون التدارک علیه. و فیه أن التسبیب غیر مختص به، بل کان من کل من المؤجر و المستأجر. مع أن مثل هذا التسبیب لا یقتضی الضمان، لعدم الدلیل علیه بعد أن لم یکن موجباً لنسبة الضرر الیه عرفا. بل الأولی نسبته إلی الأجیر نفسه، لأنه هو الفاسخ الذی فوت علی نفسه الأجرة المسماة.
و مثله توهم: أنه کان بتغریر من المستأجر، فیرجع إلیه بقاعدة الغرور. إذ فیه: أنه لا تغریر من المستأجر بعد أن کان العقد مشترکاً بینهما. و الوقوع فی المحذور إنما کان من فسخ الأجیر نفسه، بل هذا التوهم موهون جداً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 210
الحال إذا کان الخیار للمستأجر (1)، إلا أنه إذا کان المستأجر علیه المجموع من حیث المجموع، و کان فی أثناء العمل.
یمکن أن یقال: إن الأجیر یستحق بمقدار ما عمل من أجرة
______________________________
(1) یعنی: تجری الأحکام السابقة من عدم لزوم شی‌ء علی أحدهما إذا کان الفسخ قبل العمل، و لزوم المسمی أو أجرة المثل للأجیر إذا کان الفسخ بعد العمل، و التبعیض فی المسمی أو اجرة المثل إذا کان الفسخ فی أثناء العمل، إلا فیما إذا کان العمل مما یجب إتمامه فیجب تمام المسمی.
هذا، و الحکم فی هذه الصورة باستحقاق الأجیر لتمام الأجرة مع الفسخ فی الأثناء أهون منه فی الصورة السابقة، لأن الضرر یستند إلی فسخ المستأجر، فیمکن توهم استناد الضرر الیه الموجب للرجوع علیه.
و إن کان أیضاً یشکل: بأن الخیار إن کان مجعولًا فهو بقبول الأجیر و اختیاره، فإقدامه علیه إقدام منه علی لوازمه، و إن کان من قبل الشارع فالضرر یستند إلیه، لأن المستأجر إنما عمل بحقه المجعول له شرعاً، و لیس علیه أن لا یأخذ بحقه، لئلا یقع الأجیر بالضرر.
إلا أن یقال: إن الحق الخیاری إذا جعله الشارع دفعاً للضرر الوارد علیه، یمتنع أن یثبت فی حال لزوم الضرر علی الأجیر. و بالجملة: بعد ما کان المستأجر مقدماً علی بذل الأجرة فی مقام العمل من دون خیار، فلزوم الضرر المثبت لخیاره معارض بلزوم الضرر الوارد علی الأجیر بالفسخ، و معه لا مجال لتقدیم ضرره، فلا خیار له فی الفسخ. و هذا غیر بعید.
و علی هذا فاللازم التفصیل فی المقام بین صورة أن یکون الفاسخ المستأجر. و یکون الخیار شرعیاً، و بین غیرها من الصور، فیستحق الأجیر فی الأول تمام الأجرة، و لا یستحق فی غیرها شیئاً. فتأمل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 211
المثل لاحترام عمل المسلم (1)، خصوصاً إذا لم یکن الخیار من باب الشرط (2).

(الثانیة عشرة): کما یجوز اشتراط کون نفقة الدابة المستأجرة و العبد و الأجیر المستأجرین للخدمة أو غیرها علی المستأجر، إذا کانت معینة بحسب العادة، أو عیناها علی وجه یرتفع الغرر، کذلک یجوز اشتراط کون نفقة المستأجر علی
______________________________
(1) لا مجال لتطبیق هذه القاعدة فی المقام بناء علی ما عرفت من أن المراد من کون المستأجر علیه المجموع من حیث المجموع: أن کل واحد من الأجزاء علی الانفراد مما لا قیمة له، لأنه یکون أخذ أجرة المثل لما یقابل بعض العمل أکلا للمال بالباطل. و إن شئت قلت: قاعدة الاحترام لا مجال لها، إذا کان العمل لا قیمة له و لا مالیة، فان الاحترام یختص بماله قیمة و مالیة. و کذا بناء علی الاحتمال الثانی أعنی: کون الاجزاء ملحوظة علی نحو وحدة المطلوب و إن کان لکل واحد منها مالیة، إذ کما أن عمل المسلم محترم کذلک مال المستأجر، فإنه مسلم و ماله محترم لا یجوز أخذه بلا عوض عائد إلیه، لأن المفروض أن البعض علی الانفراد لم یقصد المستأجر المعاوضة علیه، کی یؤخذ منه عوضه. فأخذ العوض منه مع ذلک کان خلاف احترام ماله، کما إذا استأجره لیخیط ثوبه فصبغه اشتباهاً منه، فإنه لا یستحق علیه أجرة کما سبق. نعم إذا أتم الأجیر العمل تبرعاً منه بعد الفسخ فی الأثناء، کان تبعیض الأجرة فی محله، لکون البعض حینئذ له مالیة فی ضمن الکل، کما أنه بعض المطلوب و مقابل ببعض الأجرة. و علی هذا کان اللازم تقیید العبارة بذلک، و إلا توجه علیها الإشکال.
(2) لأنه إذا کان من باب الشرط یکون العامل قد أقدم علی ضیاع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 212
الأجیر أو المؤجر، بشرط التعیین أو التعین الرافعین للغرر.
فما هو المتعارف من إجارة الدابة للحج و اشتراط کون تمام النفقة و مصارف الطریق و نحوهما علی المؤجر. لا مانع منه، إذا عینوها علی وجه رافع للغرر (1).

(الثالثة عشرة): إذا آجر داره أو دابته من زید إجارة صحیحة بلا خیار له، ثمَّ آجرها من عمرو کانت الثانیة فضولیة موقوفة علی إجازة زید، فإن أجاز صحت له و یملک هو الأجرة فیطلبها من عمرو (2)، و لا یصح له إجازتها علی
______________________________
عمله علی تقدیر الفسخ فی الأثناء، و لا یتأتی ذلک لو کان الخیار شرعیاً، لأنه لم یکن بجعله و قبوله، فلا مجال لتوهم الاقدام حتی لو کان عالما، لأن العلم به لا یستلزم العلم بالأعمال و الفسخ، فیمکن أن یکون إقدامه علی العقد برجاء عدم الاعمال. و لا یتأتی ذلک فی صورة جعل الخیار، لأن القبول الصادر من الأجیر یعد عرفاً إقداماً علی الفسخ فی الأثناء و علی لوازمه.
(1) لکن الإشکال فی إمکان ذلک فیما یتعارف، لاختلاف الأحوال و الأطوار السفریة، الموجب لاختلاف النفقات کماً و کیفاً و مدة.
(2) یعنی: صحت الإجارة الثانیة لزید، لأن المنفعة له فیملک عوضها و هو الأجرة. هذا إذا کانت الإجارة الثانیة واقعة علی المنفعة المقصودة بالإجارة الاولی. أما إذا کانت واقعة علی غیرها، فالإجارة الثانیة لا تصح بإجازة زید، لأن المنفعة غیر مملوکة له، و لا تصح بإیقاع المؤجر المالک للعین، لأنها أیضاً غیر مملوکة له، علی ما عرفت من عدم ملک المنافع المتضادة. و لا یجدی فسخ الإجارة الأولی بعد ذلک فی الصحة،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 213
أن تکون الأجرة للمؤجر، و إن فسخ الإجارة الأولی بعدها لأنه لم یکن مالکا للمنفعة حین العقد الثانی (1).
______________________________
لما ذکر فی المتن من أنه من قبیل من باع شیئاً ثمَّ ملکه. نعم بناء علی أن المنافع المتضادة مملوکة لمالک العین، و أن بطلان الإجارة الثانیة من جهة أنها منافیة لحق المستأجر الأول فإذا أجاز صحت، و تکون الأجرة الثانیة للمالک، لأنها عوض منفعته، کما أن الأجرة الأولی له أیضاً.
و المتحصل: ان الإجارة الثانیة: تارة: تکون بلحاظ منفعة الإجارة الأولی، و أخری: تکون بلحاظ غیرها. فعلی الأول: تصح الإجارة الثانیة بإجازة المستأجر الأول، و تکون الأجرة له، و إذا لم یجز بطلت.
و علی الثانی: تبطل الإجارة الثانیة مطلقاً، لأنها بلحاظ منفعة غیر مملوکة، إذا قلنا بأن المنافع المتضادة غیر مملوکة، و تصح بإجازة المستأجر إن قلنا إنها مملوکة، و تکون الأجرة فی الاجارتین معاً ملک المؤجر المالک للعین، لکون المنفعتین المعوضتین ملکاً له. و إذا ردها المستأجر بطلت، لمنافاتها لحقه:
(1) هذا إشارة الی أن قوام المعاوضة التی یتضمنها عقد الإجارة و غیره من عقود المعاوضات دخول العوض فی ملک من خرج عن ملکه المعوض، و أن اعتبار العوضیة إنما یصح بلحاظ ذلک. و لو کان العوض یدخل فی ملک غیر من خرج عن ملکه المعوض لم یکن عوضا عنه، و لم یکن المعوض عنه معوضاً. و الظاهر أن هذا مما لا إشکال فیه. و إنما الإشکال فی لزوم ذلک من الطرفین. یعنی: یجب أن یدخل المعوض عنه فی ملک من خرج من ملکه العوض، کما لزم أن یدخل العوض فی ملک من خرج عن ملکه المعوض عنه، أو لا یجب ذلک؟ فاذا قال زید لعمرو:
خذ هذا الدرهم و اشتر لک به ثوبا، لم یصح حتی یتملک عمرو الدرهم، فاذا لم یتملکه و بقی علی ملک زید، فاشتری به ثوباً لنفسه لم یصح الشراء
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 214
.....
______________________________
لنفسه، لأن الدرهم و إن صار عوضاً عن الثوب، لکن الثوب لم یصر عوضاً عن الدرهم، لأن الدرهم خرج عن ملک زید و دخل الثوب فی ملک عمرو، فلم یقم الثوب مقامه، و لم یصر فی مکانه.
و المنسوب الی المشهور: لزوم ذلک، بل فی مکاسب شیخنا (ره):
أنه ادعی بعضهم فی مسألة قبض المبیع عدم الخلاف فی بطلان قول مالک الثمن: اشتر لنفسک به طعاماً. (انتهی). کما أنه (ره) حکی عن العلامة التصریح فی غیر موضع من کتبه، تارة: بأنه لا یتصور، و أخری:
بأنه لا یعقل أن یشتری الإنسان لنفسه بمال غیره شیئاً. (انتهی). و قد ذکروا الاستدلال علیه: بأن المعاوضة متقومة بذلک، إذ مفهوم المعاوضة راجع إلی جعل کل من العوضین عوضاً عن الآخر. و یشکل: بأن صیغة المعاوضة لا تقتضی الاشتراک علی النحو المذکور، کما یظهر ذلک من ملاحظة موارد استعمال صیغة المفاعلة فی مواردها المتفرقة، مثل: شایعت زیداً، و سافرت، و طالعت الکتاب، و أمثال ذلک من الموارد الکثیرة، کما أشرنا إلی ذلک أیضاً فی بعض مباحث الطهارة من هذا الشرح، فان ملاحظة موارد الاستعمال للصیغة، تشرف علی القطع ببطلان اعتبار المشارکة من الطرفین. و یشهد بذلک: أنک إذا قلت: بعت الکتاب بدینار، اعتبر الکتاب معوضا عنه و الدینار عوضاً، بقرینة دخول باء العوض علیه، و لا یصح اعتبار العکس- أعنی: اعتبار أن یکون الکتاب عوضاً و الدینار معوضاً عنه- و إنما یصح ذلک لو قیل: بعت الدینار بالکتاب، و فی مثله لا یصح اعتبار الکتاب معوضاً عنه و الدینار عوضاً.
و بالجملة: المفهوم من قول القائل: بعت الکتاب بالدینار، غیر المفهوم من قوله: بعت الدینار بالکتاب، فان مفهوم الأول أن الدینار عوض عن الکتاب، و مفهوم الثانی أن الکتاب عوض عن الدینار. فالعوض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 215
.....
______________________________
یجب أن یقوم مقام المعوض، لکن المعوض عنه لا یجب أن یقوم مقام العوض.
و لأجل ذلک ذکر بعضهم: أنه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله الیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به. (انتهی): و المصنف (ره) فی حاشیته علی مکاسب شیخنا الأعظم (قده) جعله ممکناً، و أن اعتبار البدلیة قد یکون بملاحظة تبدیل ملکیة هذا بملکیة ذلک، و قد یکون بملاحظة إخراجه عن ملکه من دون تبدیل الملکیة، و قد یکون بملاحظة إتلافه. (انتهی).
و فیه: أن المعاوضة و إن کانت تختلف بالملاحظات المذکورة، لکن المعاوضة بین الأعیان التی هی قوام البیع إنما هی بلحاظ البدلیة فی المملوک، لا فی الملکیة و لا فی غیرها مما ذکر. فالملکیة القائمة بین المالک و المملوک المتقومة بهما، إن کان فیها تبدیل المملوک کانت بیعا، و إن کان فیها تبدیل المالک کانت میراثاً، و ان کان فیها تبدیل الملکیة کانت هبة معوضة، فلا بد فی البیع من تحقق تبدیل المملوک، فیکون الثمن عوضاً عن المثمن فی قیامه مقام المثمن فی تقویم الإضافة الخاصة القائمة بالطرفین، و لذا لا تأمل فی کون الثمن عند المتبایعین عوضاً عن المبیع. فالمعاوضة فی البیع بین العینین، لا بین الملکیتین، و لا بین غیرهما مما ذکره (قده).
و إنما التأمل: فی أن المبیع أیضاً عندهم عوض عن الثمن فی البیع، و المنفعة عوض عن الأجرة فی الإجارة، فتکون العوضیة من الطرفین، أولا، بل العوضیة من طرف واحد، و قد عرفت: أن مفاد البیع و الإجارة عوضیة الثمن و الأجرة عن المبیع و المنفعة، و أما عوضیة المبیع و المنفعة عن الثمن و الأجرة فغیر ظاهرة. و إنکار المصنف (ره) الأمرین معاً تبعاً لبعض- کما عرفت- غریب.
بل الإنصاف یقتضی البناء علی الأمرین معاً، و إن کانت دلالة الکلام
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 216
و ملکیته لها حال الفسخ لا تنفع إلا إذا جدد الصیغة. و إلا فهو من قبیل من باع شیئاً ثمَّ ملک (1) و لو زادت مدة الثانیة
______________________________
علی الأول بالمطابقة و علی الثانی بالالتزام. فالمفهوم من قول القائل:
بعت الکتاب بدینار، هو المفهوم من قوله: بعت الدینار بالکتاب، و إنما یختلفان فی المدلول المطابقی، فإن الإیجاب الأول یدل بالمطابقة علی عوضیة الدینار عن الکتاب، و بالالتزام علی عوضیة الکتاب عن الدینار.
و الإیجاب الثانی یدل بعکس ذلک، فیدل علی عوضیة الکتاب عن الدینار بالمطابقة، و علی عوضیة الدینار عن الکتاب بالالتزام. فالمدلول لأحدهما مدلول للآخر من دون زیادة و لا نقصان، و إنما الاختلاف بینهما فی أن المدلول المطابقی لأحدهما مدلول التزامی للآخر. و لذلک اختلفا عرفاً، فلا اختلاف بینهما فی ذات المدلول و لا فی کمیة المدلول، و إنما الاختلاف بینهما فی کیفیة الدلالة علیه. فان کان المطلوب الذی یسعی نحو تحصیله هو الکتاب، قیل: بعتک الکتاب بدینار مثلًا. و إن کان المطلوب هو الدینار، قیل: بعتک الدینار بالکتاب، و إلا فقد لوحظ کل منهما عوضاً عن الآخر و معوضاً عنه. و مفهوم المعاوضة و إن لم یدل علی تکرر النسبة، لکن المقصود منه ذلک عرفاً. و مرتکزات العرف فی مضامین العقود المعاوضیة شاهد بذلک. و ما فی بعض الکلمات من خلاف ذلک تمحل، قضت ارتکابه ضرورة فی دفع إشکال أو توجیه إشکال. و اللّٰه سبحانه ولی التوفیق و السداد.
(1) فان المشهور عدم صحة العقد الواقع بإجازة المالک حین الإجازة، لأمور مذکورة فی محلها. ذکرها شیخنا الأعظم فی مکاسبه، و ذکرناها جریاً علی منهاجه فی: «نهج الفقاهة». و العمدة فیه أمران: النصوص الناهیة عن بیع ما لیس عنده. و أن خصوصیة الإضافة إلی المالک من الخصوصیات المقومة للمعاوضة، فالإجازة من المشتری إن کانت قد لوحظ
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 217
عن الأولی لا یبعد لزومها علی المؤجر فی تلک الزیادة، و أن یکون لزید إمضاؤها بالنسبة إلی مقدار مدة الأولی.

(الرابعة عشرة): إذا استأجر عیناً ثمَّ تملکها قبل انقضاء مدة الإجارة، بقیت الإجارة علی حالها، فلو باعها و الحال هذه لم یملکها المشتری إلا مسلوبة المنفعة فی تلک المدة (1)، فالمنفعة تکون له و لا تتبع العین. نعم للمشتری خیار الفسخ إذا لم یکن عالما بالحال. و کذا الحال إذا تملک المنفعة بغیر الإجارة فی مدة ثمَّ تملک العین، کما إذا تملکها بالوصیة أو بالصلح أو نحو ذلک، فهی تابعة للعین إذا لم تکن
______________________________
فیها خصوصیة الإضافة إلی المالک حین العقد، فذلک خلاف قاعدة السلطنة فی حق المالک المذکور، مع أنه لیس من محل الکلام، و إن لوحظ فیها خصوصیة الإضافة إلی نفسه، فتلک لیست إجازة للعقد. فراجع «نهج الفقاهة» فی مبحث الفضولی. لکن النصوص مختصة بالبیع، فلا تشمل الإجارة و غیرها من عقود المعاوضة. فالعمدة فیها هو الأمر الثانی، فإنه مطرد فی الجمیع علی نحو واحد. بل العمدة فی البیع أیضاً هو الأمر الثانی، لأن النصوص لا تخلو من إشکال، من جهة المعارضة، أو من جهة العموم و الخصوص. فراجع.
(1) لأن المنفعة فی تلک المدة لم تکن مملوکة للبائع بالتبعیة، و إنما کانت مملوکة له بسبب آخر، إذ البیع لا یبطل الإجارة، و مقتضاها أن تکون المنفعة مملوکة للمستأجر بالإجارة فی مقابل الأجرة، و المشتری إنما یقوم مقام البائع فیحتاج ملکیته لها الی سبب آخر أیضا. و بالجملة:
لا دلیل علی التبعیة فی المقام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 218
.....
______________________________
اللهم إلا أن یقال: التبعیة انما کانت سبباً للملک، عملا بالارتکاز العرفی و لا فرق فی ذلک بین المقام و غیره. توضیح ذلک: أنه لا إشکال فی أن التبعیة تقتضی ملکیة التابع، فیملکه مالک المتبوع، سواء کان التابع من الأعیان الخارجیة، کالثمرة للشجرة و البیضة للدجاجة، و الحمل للدابة، أم من الأفعال، کالمنافع المستوفاة من العین ذات المنفعة، أم من الصفات الخارجیة، کالقصارة الحاصلة بعمل القصار، و النساجة الحاصلة بعمل النساج، و هیئة السریر الحاصلة من عمل النجار، أم من الاعتبارات المحضة، مثل المنافع غیر المستوفاة للعین ذات المنفعة، فإنها حینئذ تکون من الاعتبارات المملوکة لمالک العین. و لذلک یصح القول بکونها مضمونة، إذ لو لا أنها مملوکة لم یکن معنی لضمانها، فان الضمان لا یصح اعتباره إلا مع وجود مضمون له یکون مالکا للمضمون. نعم المنافع المستوفاة من قبیل الموجودات الخارجیة کما عرفت. فالتابع فی جمیع الموارد المذکورة مملوک لمالک المتبوع، و الموجب للملکیة المذکورة هو التبعیة، حسبما یقتضیه بناء العرف و المتشرعة علیه. و یشترط فی تأثیر التبعیة المذکورة فی الملک أن لا یکون مقتض علی خلافها، فلو آجر داره علی زید فملک زید منفعتها، ثمَّ باع الدار علی عمرو، لم یملک المنافع عمرو بالتبعیة، لأن ذلک خلاف مقتضی عقد الإجارة.
و قد ذکر المصنف (ره) هنا شرطاً آخر، و هو: أن یکون من انتقل عنه التابع مملوکاً له بالتبعیة، فلو لم یکن کذلک لم یستوجب التبعیة فی الملک، و لذلک التزم: بأن المشتری الثانی فی فرض المسألة لم یملک المنافع بالتبعیة، لأن البائع لم یملکها بالتبعیة. و لا بد أن یلتزم بذلک فی مثل ما إذا اشتری ثمر الشجر، ثمَّ اشتری الشجر، فاذا باعه علی آخر لم یملک الآخر الثمر المتولد بعد البیع بالتبعیة، بل یبقی علی ملک البائع. هذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 219
مفروزة. و مجرد کونها لمالک العین لا ینفع فی الانتقال إلی المشتری، نعم لا یبعد تبعیتها للعین إذا کان قاصداً لذلک حین البیع (1).

(الخامسة عشرة): إذا استأجر أرضاً للزراعة مثلا، فحصلت آفة سماویة أو أرضیة توجب نقص الحاصل لم تبطل (2) و لا یوجب ذلک نقصا فی مال الإجارة (3)، و لا خیاراً للمستأجر (4). نعم لو شرط علی المؤجر إبراءه من ذلک بمقدار ما نقص، بحسب تعیین أهل الخبرة، ثلثاً أو ربعاً أو
______________________________
و لأجل أن المرجع فی اقتضاء التبعیة للملک بناء العرف و المتشرعة علیه، و أن الظاهر بناؤهم علی عدم اعتبار الشرط المذکور، فالبناء علی عدم اعتباره متعین.
(1) إذا کان المراد من القصد المذکور: أنه قاصد للتملیک إنشاء، فیکون قاصداً لتملیک المنفعة و العین معاً، فهو فی محله، کما لو قصد تملیک شی‌ء مع المبیع، و إذا کان المراد: أنه قاصد للتبعیة، فهو غیر ظاهر، لأن قصد التبعیة لا یوجب الملک بالتبعیة، إذا لم تکن مقتضیة لذلک.
(2) لعدم المقتضی لذلک، بعد أن کانت العین ذات منفعة یصح بذل المال بإزائها.
(3) إذ لا تبعیض فی المنفعة.
(4) إذ لا نقص فی صفة العین یوجب نقصاً فی صفة المنفعة، إذ المفروض کون النقص الحاصل لأمر خارج عن العین، و لیس عدمه مبنیاً علیه العقد لیوجب الخیار، فهو نظیر ما لو استأجر داراً لیسکنها، فسکنها، فحدث حادث موجب للقلق أو الارق، فتنغص عیشه فیها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 220
نحو ذلک، أو أن یهبه ذلک المقدار إذا کان مال الإجارة عیناً شخصیة، فالظاهر الصحة (1). بل الظاهر صحة اشتراط البراءة علی التقدیر المذکور بنحو شرط النتیجة (2). و لا
______________________________
(1) لاغتفار الجهالة فی الشرط إذا کان تابعاً.
(2) هذا من قبیل شرط النتیجة، الذی قد عرفت الإشکال فی صحته فی أول فصل: (أن العین المستأجرة أمانة)، فراجع. و قد ذکرنا هناک: أن البناء علی أن الشرط ملک للمشروط له- کما هو کذلک فی شرط الفعل- یمنع من صحة النتیجة، لأن النتائج التی هی مضامین العقود و الإیقاع لا تصلح أن تکون موضوعاً لإضافة الملکیة إذا لم تکن فی عهدة المشروط علیه، کما هو مقتضی کونها شرط نتیجة فی مقابل شرط الفعل. فالملکیة مثلًا: تارة: تشترط فی ضمن العقد علی أن تکون فی عهدة المشروط علیه، فیجب علیه تحصیلها فتکون حینئذ من قبیل شرط الفعل. و تارة: تشترط لا علی أن تکون فی عهدة متعهد بها، و هی بهذه الملاحظة مما لا تقبل أن تکون موضوعاً لإضافة المملوکیة:
مضافاً إلی أن جعلها مملوکة للمشروط له و جعل ملکیتها له، لا یوجب حصولها، فلا یترتب علی الشرط المذکور أثر حصولها. و لأجل ذلک یلزم البناء علی بطلان شرط النتیجة علی نسق شرط الفعل، بحیث یکون من تملیک النتیجة للمشروط له.
نعم لا مانع من أن یکون المقصود إنشاءها علی حد إنشاء مضمون العقد منضما الیه، فیکون المنشأ أمرین: مضمون العقد، و نفس النتیجة.
فتترتب النتیجة بمجرد الشرط، إذا لم یعتبر فی إنشائها سبب خاص.
و علی ذلک یحمل ما ورد فی کلماتهم من صحة شرط سقوط الخیار فی ضمن العقد، و کذلک شرط الضمان فی العاریة، و نحو ذلک. و منه المقام،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 221
یضر التعلیق، لمنع کونه مضراً فی الشروط (1). نعم لو شرط براءته علی التقدیر المذکور حین العقد، بأن یکون ظهور النقص کاشفاً عن البراءة من الأول، فالظاهر عدم صحته، لأوله إلی الجهل بمقدار مال الإجارة حین العقد (2).

(السادسة عشرة): یجوز إجارة الأرض مدة معلومة بتعمیرها و اعمال عمل فیها، من کری الأنهار، و تنقیة الآبار و غرس الأشجار، و نحو ذلک. و علیه یحمل
______________________________
قوله (ع): «لا بأس بقبالة الأرض من أهلها بعشرین سنة أو أقل أو أکثر، فیعمرها
أعنی: شرط براءة الذمة من مقدار من الأجرة إذا کانت الأجرة ذمیة لا عیناً خارجیة. و یشهد بذلک ما ورد فیمن تطبب أو تبیطر و أنه ضامن إلا أن یأخذ البراءة
«1»، فإن الظاهر منه اشتراط البراءة من الضمان علی نحو شرط النتیجة.
(1) و إن قال شیخنا الأعظم (ره): إنه قد یتوهم ذلک، بناء علی أن التعلیق فی الشرط یسری إلی العقد، لرجوع الشرط إلی جزء من أحد العوضین. و فیه: منع ذلک، کما هو ظاهر، نعم بناء علی ما ذکره بعض فی وجه مانعیة التعلیق فی العقود و الإیقاعات من منافاة التعلیق للإنشاء، عموم المانعیة، و لا وجه للتفکیک بین الشرط و غیره فی ذلک. و إن کان التحقیق أن الوجه فی المانعیة: الإجماع المحقق المعول علیه عندهم، لا ما ذکر.
و لذلک جاز عندهم التعلیق مع الإنشاء فی الوصیة التملیکیة، و النذر المعلق، و التدبیر. فراجع.
(2) هذا إذا کان المراد من البراءة عدم اشتغال الذمة به. أما إذا کان المراد السقوط عن الذمة بعد الاشتغال به فلا یلزم المحذور.
______________________________
(1) الوسائل باب: 24 من أبواب موجبات الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 222
و یؤدی ما خرج علیها» (1)
و نحو غیره.
______________________________
(1) هذا مذکور
فی مصحح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع) «قال: إن القبالة أن تأتی الأرض الخربة فتقبلها من أهلها عشرین سنة أو أقل من ذلک أو أکثر، فتعمرها و تؤدی ما خرج علیها، فلا بأس به» «1».
و
صحیحه الآخر عن أبی عبد اللّٰه (ع): «لا بأس بقبالة الأرض من أهلها بعشرین سنة أو أقل أو أکثر، فیعمرها، و یؤدی خراجها. و لا یدخل العلوج فی شی‌ء من القبالة، لأنه لا یحل» «2».
و
صحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه (ع)- فی حدیث قال: «و سألته عن الرجل یعطی الأرض الخربة و یقول: اعمرها، و هی لک ثلاث سنین أو خمس سنین أو ما شاء اللّٰه. قال: لا بأس» «3».
و نحوها غیرها.
و المحتمل فیها أمور: (الأول): ما ذکره المصنف (ره)، من أن المراد من القبالة الإجارة، و یکون العمل هو الأجرة، فتکون من إجارة العین.
(الثانی): أن المراد بها الإجارة علی العمل، فتکون الأجرة منفعة الأرض، و المستأجر العامل، و المستأجر علیه هو العمل من التعمیر و غیره.
(الثالث): أن تکون من الجعالة علی العمل، و الجعل هو المنفعة، و یحتمل- کما قیل- أن تکون الأجرة شیئاً معلوماً، و یکون ذلک الشی‌ء أجره للعمل، فتکون اجارتان، إجارة الأرض، إجارة الأجیر العامل.
(الرابع): أن تکون معاملة مستقلة، نظیر المصالحة، مفادها تملیک المنفعة للعامل و تملیک مالک الأرض للعمل، بلا معاوضة بین المنفعة و العمل.
و لعل الأخیر هو الأقرب.
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب المزارعة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 93 من أبواب ما یکتسب به حدیث: 3.
(3) الوسائل باب: 11 من أبواب المزارعة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 223

(السابعة عشرة): لا بأس بأخذ الأجرة علی الطبابة و إن کانت من الواجبات الکفائیة، لأنها کسائر الصنائع واجبة بالعرض (1) لانتظام معائش العباد. بل یجوز و إن وجبت عیناً لعدم من یقوم بها غیره. و یجوز اشتراط کون الدواء علیه
______________________________
(1) الظاهر: أنه تعلیل لکونها من الواجبات الکفائیة، لا لجواز أخذ الأجرة. نعم فی النسخ التی رأیتها بدل قوله: «واجبة بالعرض»:
«واجبة بالعوض»، فیکون تعلیلًا لجواز أخذ الأجرة. یعنی: إنما جاز أخذ الأجرة علیها لأنها واجبة بالعوض لا مجاناً، فقد أخذ فی موضوع الوجوب العوض. لکن الظاهر أنه غلط، لأنها واجبة بالعوض و بغیر عوض، و إلا لما کان فعلها مجاناً أداء للواجب.
ثمَّ إنک عرفت فی مواضع من هذا الشرح التعرض لجواز أخذ الأجرة علی الواجبات و عدمه، و أنه لم یقم دلیل علی عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجب، و أن وجوب الشی‌ء لا یمنع من أخذ الأجرة علیه. فالعمدة فی عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات فی بعض المقامات عینیة و کفائیة:
هو الإجماع و لولاه لکان القول بجوازه فی محله.
و یشهد لذلک جواز أخذ الأجرة علی الواجبات الکفائیة، التی یتوقف علیها النظام، إذ الوجوب لو کان مانعاً لم یفرق فی منعه بین العینی و الکفائی. و ما فی بعض الحواشی من الفرق بین الواجبات العینیة و الکفائیة بأن الوجوب فی الواجبات الکفائیة عبارة عن الإلزام بعدم حبسها عمن یحتاج إلیها، فلا یکون مخرجاً لذات العمل عن ملک مالکه، و یجوز أخذ الأجرة علیه. غیر ظاهر، إذ الحبس ترک العمل، فعدم الحبس هو العمل. و لو أراد من الحبس معنی وجودیاً، فعدمه لیس مقدمة للنظام، بل المقدمة هو العمل ضرورة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 224
مع التعیین الرافع للغرر (1). و یجوز- أیضاً- مقاطعته علی المعالجة (2) إلی مدة أو مطلقا (3)، بل یجوز المقاطعة علیها بقید البرء، أو بشرطه إذا کان مظنوناً (4)، بل مطلقا (5).
و ما قیل من عدم جواز ذلک، لأن البرء بید اللّٰه فلیس اختیاریا
______________________________
(1) لعموم صحة الشرط کشرط کون الخیوط علی الخیاط، و الحبر علی الکاتب. و فی القواعد قال: «و الکحل علی المریض. و یجوز اشتراطه علی الکحال». و حکی التصریح به عن غیره. و قد یستشکل فیه: بأنه مناف للعقد، لأن الأعیان لا تملک بعقد الإجارة أصالة، و لا تبعاً.
بل قیل: قد یرجع الی بیع الکحل بلفظ الشرط. و فیه: أنه لا دلیل علی المنع من تملیک العین بالشرط فی الإجارة، و عموم صحة الشرط یقتضی الصحة. مع أن الشرط المذکور لا یقتضی التملیک، و إنما یقتضی بذل الکحل مجاناً، فلا إشکال حینئذ. لکن قال فی القواعد بعد ذلک:
«و لو اشترط الدواء علی الطبیب فالأقرب الجواز». و الفرق بین المسألتین غیر ظاهر، کما اعترف به بعض.
(2) یرید بها المداواة و استعمال الأدویة لمکافحة المرض.
(3) لکن مع عدم التقیید بالمدة و ترددها بین القلیل و الکثیر یلزم الغرر. اللهم إلا أن یکون المرض متعیناً بنحو خاص، فیستأجر الطبیب علی مداواته، فیکون تعینه کافیاً فی رفع الغرر مثل الصداع و نحوه، نظیر خیاطة الثوب المردد زمانها بین القلیل و الکثیر، لکن تعین الثوب کافٍ فی رفع الغرر.
(4) الفرق بینهما ظاهر، إذ فی الأول یکون البرء مقوماً لموضوع الإجارة، و فی الثانی یکون غیر مقوم، بل وصفاً فیه علی نحو تعدد المطلوب.
(5) یعنی: و إن لم یکن مظنوناً، لان المصحح للإجارة القدرة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 225
له، و أن اللازم مع إرادة ذلک أن یکون بعنوان الجعالة لا الإجارة (1)،
______________________________
الواقعیة، لا العلم بها أو الأعم منه و من الظن، بل تصح الإجارة مع احتمال القدرة، فإذا تبین عدم المقدرة انکشف البطلان. اللهم إلا أن یحصل الغرر مع عدم الظن بالحصول، فتبطل لذلک، لا لعدم القدرة.
لکنه یتوقف علی عموم نفی الغرر للإجارة، و قد عرفت الاشکال فیه.
(1) قال فی القواعد: «و لو جعل له علی البرء صح جعالة لا إجارة».
و فی جامع المقاصد: «أما عدم صحته إجارة: فإن ذلک لیس من مقدور الکحال، و إنما هو من فعل اللّٰه سبحانه. و أما صحته جعالة: فلأن السبب الی حصوله کاف فی استحقاق الجعل إذا حصل، و إن کان من فعل اللّٰه تعالی».
أقول: کونه من فعل اللّٰه تعالی کما یمنع من صحة الإجارة علیه یمع من صحة الجعالة، لأن الجعالة إنما تکون علی فعل المجعول له، فإنه إذا قال مالک العبد: إذا رددت عبدی فلک درهم، فرده غیر المخاطب، لا یستحق المخاطب الجعل. و إن کان المراد من کونه من فعل اللّٰه سبحانه: أنه من فعله تعالی بنحو لا ینافی نسبة البرء إلی الکحال، فلا یمنع من صحة الإجارة علیه.
نعم الفرق بین الإجارة و الجعالة: أن الإجارة تتضمن تملیک المستأجر عمل الأجیر، و الجعالة لا تتضمن ذلک. و لأجل هذا الفرق امتنع وقوع الإجارة علی غیر المقدور، و جاز وقوع الجعالة علیه، مع الاحتفاظ بصحة النسبة إلی المجعول له، و عدم القدرة لا ینافی صحة النسبة، و إن کان ینافی صحة التملک. و کأن مراد جامع المقاصد من قوله: «بفعل اللّٰه تعالی» معنی لا ینافی صحة النسبة، و ان کان مانعا من القدرة، فیکون المراد من التعلیل أن البرء غیر مقدور للکحال، فلا تصح الإجارة علیه و ان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 226
فیه: أنه یکفی کون مقدماته العادیة اختیاریة (1).
______________________________
صحت الجعالة علیه، لصحة نسبته الی المجعول له، کما أفاده فی المتن.
(1) المائز بین الفعل الاختیاری و غیره: أن الاختیاری: ما یکون جمیع مقدماته اختیاریاً، أو بعضها اختیاری و بعضها غیره: أن الاختیاری: مع کون غیر الاختیاری متحققا فی ظرفه. و غیر الاختیاری: ما یکون جمیع مقدماته غیر اختیاری، أو بعضها اختیاری و بعضها غیر اختیاری مع کون غیر الاختیاری غیر متحقق. مثلًا: نقل المتاع فی السفینة من بلد الی آخر، یتوقف علی وضع المتاع فی السفینة، و سحب السفینة فی الماء، و علی وجود الماء. و لا ریب أن وجود الماء غیر اختیاری، لکن لما کان الماء موجوداً، کان نقل المتاع اختیاریاً، و إذا اتفق غور الماء صار نقل المتاع غیر اختیاری.
فعلی هذا قد یکون البرء اختیاریاً، کما إذا کانت مقدماته غیر الاختیاریة متحققة، و قد یکون غیر اختیاری، کما إذا کانت مقدماته غیر الاختیاریة غیر متحققة، فإطلاق أن البرء غیر مقدور غیر ظاهر.
و فی حاشیة بعض الأعاظم علی المقام: «إنما یکفی اختیاریة المقدمات فی اختیاریة ذیها، إذا کان- کمخیطیة الثوب مثلًا- أثراً متولداً منها، و لم یتوسط فی البین مقدمة أخری غیر اختیاریة، و إلا کانت هی الأخیر من أجزاء علته و یستند الأثر إلیها، و یکون تابعا لها فی عدم المقدوریة، و لا یصح الالتزام به بالإجارة، أو الاشتراط، أو غیر ذلک، و ظاهر أن برء المریض و کذا سمن الدابة و نحوهما من ذلک ..». و الاشکال فیه یظهر مما ذکرنا، فان توسط بعض المقدمات غیر الاختیاریة إذا کانت متهیئة لا یقدح فی اختیاریة ذیها، کما عرفت. و لا فرق بین المخیطیة و بین برء المریض و سمن الدابة فی کونها اختیاریة، إذا کانت المقدمات غیر الاختیاریة متهیئة. نعم تختلف من حیث السرعة و البطء. مع أن برء المریض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 227
و لا یضر التخلف فی بعض الأوقات (1)، کیف و إلا لم یصح بعنوان الجعالة أیضاً (2).

(الثامنة عشرة): إذا استؤجر لختم القرآن لا یجب أن یقرأه مرتباً (3).
______________________________
قد یکون مثل المخیطیة فی سرعة الحصول.
(1) ظاهر العبارة: أن التخلف لا یضر فی اختیاریة الفعل، و قد عرفت أن التخلف لعدم تحقق بعض المقدمات غیر الاختیاریة یضر فی صدق الاختیار، فکأن المراد: أن التخلف فی بعض الأوقات لا یضر فی صدق الاختیار فی حال عدم التخلف.
(2) قد عرفت أنه یکفی فی صحة الجعالة صحة النسبة و إن لم یکن الفعل اختیاریا. اللهم إلا أن یقال: یعتبر فی استحقاق الجعل تحقق الفعل بقصد الجری علی مقتضی الجعالة، و مع عدم الاختیار لا قصد و إن صحت النسبة، فلا یستحق الجعل. و لا یخلو من وجه، إذ لازم البناء علی استحقاق الجعل بمجرد صحة النسبة استحقاق الجعل و لو مع قصد التبرع، و هو بعید. فتأمل.
(3) عملا بالإطلاق. و أما الانصراف الی الابتداء بالأول و الختم بالأخیر فبدوی. و لذلک یتعین البناء علی جواز قراءة آیات السورة من دون ترتیب. اللهم إلا أن یقال: قراءة القرآن تارة: یراد بها قراءة جنس القرآن، و أخری: یراد بها قراءة الفرد التام. فإن أرید الأول تمَّ ما فی المتن، و إن أرید الثانی فلا بد من الابتداء بالأول و الانتهاء بالأخیر، لأن الفرد له هیئة خاصة علی ترتیب خاص، فاذا قرئ علی غیر تلک الهیئة لم یؤت بقراءة الفرد الخاص. و أوضح منه قراءة السورة، فإنه لا یراد منها الجنس، بل المراد منها الآیات علی الهیئة الخاصة، فاذا قرئت علی غیر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 228
بالشروع من الفاتحة و الختم بسورة الناس، بل یجوز أن یقرأ سورة فسؤره علی خلاف الترتیب، بل یجوز عدم رعایة الترتیب فی آیات السورة أیضاً. و لهذا إذا علم بعد الإتمام أنه قرأ الآیة الکذائیة غلطاً أو نسی قراءتها یکفیه قراءتها فقط (1) نعم لو اشترط علیه الترتیب وجب مراعاته. و لو علم إجمالًا بعد الإتمام أنه قرأ بعض الآیات غلطاً، من حیث الأعراب، أو من حیث عدم أداء الحرف من مخرجه، أو من حیث المادة، فلا یبعد کفایته و عدم وجوب الإعادة، لأن اللازم القراءة علی المتعارف و المعتاد، و من المعلوم وقوع ذلک من القارئین غالباً إلا من شذ منهم. نعم لو اشترط المستأجر عدم الغلط أصلا، لزم علیه الإعادة مع العلم به فی الجملة. و کذا الکلام فی الاستئجار لبعض الزیارات المأثورة أو غیرها (2).
______________________________
الترتیب فقد فاتت الهیئة و لم یکن قراءة للسورة. و أوضح من ذلک قراءة کلمات الآیة علی غیر الترتیب، فإنه لو کان المراد جنس القرآن جازت قراءة کلمات الآیات علی غیر الترتیب، لصدق الجنس علی ذلک.
(1) هذا لیس لما ذکره (قده)، بل لأن غلبة وقوع الغلط تقتضی الاجتزاء بذلک، و إلا لجازت قراءة الکلمات علی غیر الترتیب، و لم یتعرض له، و ظاهره عدم جوازها، بل ینبغی القطع بذلک. فالوجه فی الاکتفاء بقراءة ما وقع فیه الغلط هو ما ذکرناه و ذکره هو (قده) بعد ذلک فی صورة اشتراط الترتیب فی عقد الإجارة. و بالجملة: قوله (ره): «و لهذا.»
ینافیه قوله بعد ذلک: «لأن اللازم القراءة ..».
(2) ما ذکره فی آیات السور جار فی فقرات الزیارة. و کذا جار
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 229
و کذا فی الاستئجار لکتابة کتاب أو قرآن أو دعاء أو نحوها لا یضر فی استحقاق الأجرة إسقاط کلمة أو حرف أو کتابتهما غلطاً.

(التاسعة عشرة): لا یجوز فی الاستئجار الحج البلدی أن یستأجر شخصاً من بلد المیت إلی النجف، و شخصاً آخر من النجف إلی مکة أو إلی المیقات، و شخصاً آخر منها إلی مکة، إذ اللازم أن یکون قصد المؤجر من البلد الحج و المفروض أن مقصده النجف مثلا (1)، و هکذا، فما أتی
______________________________
أیضاً فی الاستئجار لکتابة الکتاب أو القرآن، و الالتزام بجواز قراءة الزیارة و کتابة الکتاب و القرآن علی غیر ترتیب الفقرات و السور أو الآیات، کما تری. و لأجله یتضح ما ذکرناه من عدم جواز قراءة الآیات علی خلاف الترتیب، و لا قراءة السور کذلک، فان الجمیع من باب واحد. و لم یتعرض المصنف (ره) صریحاً لحکم الإجارة علی قراءة الزیارة و علی کتابة الکتاب أو القرآن، و لکن یفهم من قوله: «لا یضر فی استحقاق الأجرة ..» أن اعتبار الترتیب فی الموارد الثلاثة المذکورة مفروغ عنه. و قد عرفت أن الفرق بینها و بین الاستیجار لقراءة القرآن غیر ظاهر، بالنظر إلی طبع الکلام. نعم قد تقوم القرینة علی خلاف ذلک، فلا بأس بالعمل بها، بل یمکن أن یدعی أن عدم الارتباط بین السور قرینة عامة علی عدم ملاحظة الترتیب و لا یخلو من تأمل.
(1) هذا عین مفاد الدعوی التی ذکرها فی صدر المسألة، لیس مسوقا مساق التعلیل لها. نعم ظاهر قوله: «فما أتی به من السیر لیس ..»
أنه تعلیل لها. و یشکل: بأنه لا یصلح أن یکون تعلیلًا، إلا بناء علی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 230
به من السیر لیس مقدمة للحج. و هو نظیر أن یستأجر شخصاً لعمرة التمتع و شخصاً آخر الحج، و معلوم أنه مشکل، بل اللازم علی القائل بکفایته أن یقول بکفایة استئجار شخص الرکعة الأولی من الصلاة و شخص آخر الثانیة، و هکذا، یتمم.
______________________________
القول بالمقدمة الموصلة، فإن ما أتی به من السیر لا قصور فی مقدمیته للحج إلا عدم ترتب الحج علیه. و لذا قال بعض الأعاظم فی حاشیته فی المقام:
«لا یبعد أن یکون ما أفتی به من عدم الجواز مبنیاً علی ما اختاره فی الأصول من تخصیص وجوب المقدمة بالموصلة». لکن لو کان مبناه ذلک کان اللازم أن یقول: «لیس واجباً»، بدل قوله: «لیس مقدمة للحج». فکأن مراده أن الواجب فی الحج البلدی أن یحج الشخص عن السیر من البلد بقصد الحج، فالسیر من البلد لا بقصد الحج لیس قیداً للحج البلدی. فلا یکون مقدمة للحج. و هذا التعلیل فی غایة المتانة. و ما ذکرناه آنفا من أن السیر من البلد الی النجف لا قصور فی مقدمیته للحج، إنما یصح بالإضافة إلی حج السائر، لا بالإضافة إلی حج غیره، إذ لا مقدمیة بینه و بینه، فالتعلیل لا یرتبط بالقول بالمقدمة الموصلة بوجه.
و نظیر المقام وضوء زید بالنسبة إلی صلاة عمرو، فإنه لا یکون مقدمة لها، و إنما یکون مقدمة لصلاة زید نفسه. و هذا نظیر أن یستأجره للصلاة عن میت لا بقید المباشرة، فیصلی الأجیر بلا وضوء و یتوضأ شخص آخر مکانه. و کان الأولی للمصنف (ره) التمثیل به، لا التمثیل بالأمثلة التی ذکرها، فان فیها تبعیض النیابة فی الاجزاء، لا فی الشروط و القیود، کما هو فی فرض المسألة. و لا یلزم من عدم جواز التبعیض فی النیابة فی الأجزاء، عدم جوازه فیها فی القیود. فمنشأ الخلاف فی جواز التبعیض- کما فی الحاشیة المتقدمة- و عدمه- کما فی المتن- هو أن الحج البلدی هل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 231

(العشرون): إذا استؤجر للصلاة عن المیت فصلی و نقص من صلاته بعض الواجبات غیر الرکنیة سهواً، فإن لم یکن زائداً علی القدر المتعارف الذی قد یتفق أمکن أن یقال لا ینقص من أجرته شی‌ء (1)، و إن کان الناقص من الواجبات و المستحبات المتعارفة أزید من المقدار المتعارف، ینقص من الأجرة بمقداره (2)،
______________________________
یعتبر فیه أن یکون الحاج قد خرج من البلد بقصد الحج إلی أن یحج، أولا یعتبر فیه ذلک، بل یکفی أن یخرج شخص من البلد و إن کان غیر الحاج؟
فعلی الأول: لا یجوز التبعیض فی النیابة و تعدد النائب، و إن قلنا بوجوب مطلق المقدمة کما هو المشهور، لأن خروج شخص غیر من قام به الحج لیس مقدمة لحج غیره، نظیر ما لو صلی النائب بوضوء نائب آخر. و علی الثانی: یجوز التبعیض، و إن قلنا بالمقدمة الموصلة، لأن المقدمة علی هذا موصلة، لکون المفروض تحقق الحج مع وجود مقدمته، نظیر ما لو صلی شخص نائب بثوب طاهر قد غسله غیره، فان غسل غیر المصلی مقدمة و موصلة لتحقق الصلاة حسب الفرض.
فالإشکال علی المحشی (قده) من وجهین: أحدهما: استظهاره من الدلیل الدال علی الحج البلدی: الاکتفاء بخروج غیر الحاج من البلد، و هو فی غایة من البعد. ثانیهما: بناؤه المنع علی القول بالمقدمة الموصلة، و هو غیر مبتن علی ذلک. مع أن المقدمة فی المقام موصلة حسب الفرص، لتحقق الحج من النائب الثانی.
(1) لأن التعارف یکون قرینة علی أن موضوع الإجارة ما یشمل الناقص.
(2) لأن الأجرة موزعة علی الجمیع، فمع فوات البعض یفوت بعض الأجرة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 232
إلا أن یکون المستأجر علیه الصلاة الصحیحة المبرئة الذمة (1) و نظیر ذلک إذا استؤجر للحج فمات بعد الإحرام و دخول الحرم، حیث ان ذمة المیت تبرأ بذلک (2)، فان کان المستأجر علیه ما یبرئ الذمة استحق تمام الأجرة، و الا فتوزع و یسترد ما یقابل به بقیة الأعمال.
______________________________
(1) فإن الصلاة الناقصة لما کانت مبرئة للذمة کانت تمام موضوع الإجارة، فیستحق الآتی بها تمام الأجرة.
(2) إجماعاً محققاً کما فی المستند، و بقسمیه کما فی الجواهر، و یشهد له
مصحح إسحاق بن عمار قال: «سألته عن الرجل یموت فیوصی بحجة فیعطی رجل دراهم یحج بها عنه فیموت قبل أن یحج ثمَّ أعطی الدراهم غیره. فقال (ع): إن مات فی الطریق أو بمکة قبل أن یقضی مناسکه فإنه یجزئ عن الأول» «1».
و إطلاقه و إن کان یشمل غیر الفرض، لکن لا یقدح فی جواز الاستدلال به علی الفرض. و یعضده ما ورد من النصوص فیمن مات بعد دخول الحرم،
کصحیح ضریس عن أبی جعفر (ع) قال: «فی رجل خرج حاجا حجة الإسلام فمات فی الطریق. فقال: إن مات فی الحرم فقد أجزأت عنه حجة الإسلام، و إن مات دون الحرم فلیقض عنه ولیه حجة الإسلام» «2».
و قریب منه غیره، فإنها و إن کان المنصرف منها الحاج عن نفسه، لکن یقرب جداً کونه من أحکام مطلق الحج، أو لأن الأصل فی حج النائب أن یکون بحکم حج المنوب عنه، و تمام الکلام فی هذه المسألة موکول الی محله من کتاب الحج.
وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ*.
______________________________
(1) الوسائل باب: 15 من أبواب النیابة حدیث: 1
(2) الوسائل باب: 26 من أبواب وجوب الحج حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 233
.....
______________________________
الی هنا انتهی ما أردنا تعلیقه علی کتاب الإجارة من کتاب العروة الوثقی، فی جوار المشهد المقدس الحیدری علی مشرفه أفضل الصلاة و السلام، یوم الثلاثاء، فی الیوم الثالث و العشرین من شهر جمادی الثانیة، سنة الألف و الثلاثمائة و اثنتین و سبعین هجریة، علی مهاجرها أفضل الصلاة و أکمل التحیة، وَ مٰا تَوْفِیقِی إِلّٰا بِاللّٰهِ عَلَیْهِ تَوَکَّلْتُ وَ إِلَیْهِ أُنِیبُ.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 234
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ*

کتاب المضاربة و تسمی قراضاً عند أهل الحجاز (1). و الأول من الضرب، لضرب العامل فی الأرض لتحصیل الربح، و المفاعلة باعتبار کون المالک سبباً له و العامل مباشراً (2).
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ، و الصلاة و السلام علی سید النبیین و أشرف المرسلین محمد و آله، الغر المیامین الطیبین الطاهرین.
کتاب المضاربة
(1) بذلک صرح فی التذکرة و المسالک و غیرهما، کما صرحوا بأنه سمی مضاربة عند أهل العراق.
(2) یشیر الی أن المفاعلة لا بد فیها من الاشتراک، و قد ذکر ذلک فی کلام جماعة کثیرة، منهم صاحب الجواهر، علی نحو یظهر منهم المفروغیة عنه. و لکن لا أصل له، کما یظهر من ملاحظة موارد الاستعمال فتقول: طالعت الکتاب، و تابعت زیداً، و بارکت له، و ناولته الکتاب،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 235
.....
______________________________
و سافرت و آویته، و جازفت .. الی غیر ذلک مما لا یحصی، و کل ذلک لا مشارکة فیه. نعم الذی یقتضی المشارکة التفاعل، مثل: تضاربا، و تجادلا، و تکافحا، و تعاوضا .. الی غیر ذلک. و أما المفاعلة: فإنها تقتضی السعی إلی الفعل، فاذا قلت: قتلت، فقد أخبرت عن وقوع القتل، و إذا قلت: قاتلت، کنت قد أخبرت بالسعی إلی القتل، فربما یقع و ربما لا یقع، و لا تقتضی المشارکة. نعم ربما تکون المادة مقتضیة للمشارکة، لکنها حینئذ لیست من مفاد الهیئة. و لأجل ذلک لا حاجة الی تکلف بیان وجه المشارکة فی المقام، و هو إما ما ذکره المصنف، و لعله المشهور، المبتنی علی حمل الضرب علی الضرب فی الأرض. أو لأن کلًا منهما یضرب الربح بسهمه، کما ذکره فی التذکرة و المسالک. و قیل:
إنه من الضرب فی المال و تقلیبه، کما حکی فی التذکرة و المسالک. لکن علی هذا لا مشارکة، لأن الفاعل لذلک العامل لا غیر. إلا أن یکون المقصود من مشارکة المالک سببیته لذلک، کما سبق فی المعنی الأول، و فی الجواهر: «لعل الأولی من ذلک فی تحقق المفاعلة ضرب کل منهما فیما هو للآخر من المال و العمل». و کأن مراده من الضرب فی المال و العمل الأخذ من نمائه و ناتجه، فکان کل واحد منهما قد ضرب فیما هو للآخر و أخذ منه. و لا یخفی أن لازم المشارکة فی المقام أن کلا من المالک و العامل مضارب للآخر، مع أن الظاهر أن المضارب هو العامل، و المالک و العامل مضارب للآخر، مع أن الظاهر أن المضارب هو العامل، و المالک لیس بمضارب. قال فی التذکرة: «و لم یشتق أهل اللغة لرب المال من المضاربة اسماً»، و نحوه فی المسالک، و فی الجواهر: «لم نعثر علی اشتقاق أهل اللغة اسماً لرب المال من المضاربة ..». فالأولی أن یکون معنی المضاربة مغالبة الناس علی أموالهم بالطرق الشرعیة، و العامل هو الذی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 236
و الثانی من القرض، بمعنی: القطع (1). لقطع المالک حصة من ماله و دفعه إلی العامل لیتجر به (2). و علیه العامل مقارض بالبناء للمفعول (3) و علی الأول مضارب بالبناء للفاعل.
______________________________
یقوم بهذه المضاربة، دون المالک، فتختص المضاربة به.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمران: (الأول): أن هیئة المفاعلة لا تدل علی المشارکة، و إنما تدل علی سعی الفاعل نحو الفعل، و المشارکة خارجة عن مفهومها، نعم ربما تستفاد من المادة فی بعض المقامات أو من قرائن خارجیة: (و الثانی): أن المراد من الضرب فی المضاربة المعنی المجازی الذی یحصل من التغلب علی أموالهم بالطرق المشروعة، فالمضاربة فی المقام المغالبة علی الناس فی أخذ أموالهم و استرباحها، و یمتاز المقام من أنواع الاتجار الأخری: بأن دفع المال إلی العامل بقصد التغلب و الاسترباح، بخلاف سائر موارد الاتجار، فقد یکون المقصود مجرد التبدیل و التقلیب بلا نظر إلی الربح و زیادة المال.
(1) صرح بذلک فی التذکرة و المسالک و غیرهما.
(2) یحتمل أن القرض الملحوظ فی مادة القراض لیس هو دفع مقدار من ماله و تمکینه منه، بل المقصود الربح الذی یکون من المال، الذی یصیر للعامل، لما عرفت من أن (فاعلَ) یدل علی السعی نحو الفعل، لا نفس إیقاع الفعل، و الا کان قارض بمعنی قرض، یعنی: ملّک قطعة من ماله لغیره.
(3) لأنه المفعول به، و لیس فاعلًا. و من ذلک یتضح ما ذکرناه من أن قارض لا یدل علی المشارکة، و إلا کان کل من المالک و العامل فاعلًا و مفعولًا به مقارضاً- بالکسر- و مقارضاً- بالفتح- و من ذلک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 237
و کیف کان عبارة عن دفع الإنسان (1) مالًا إلی غیره لیتجر به علی أن یکون الربح بینهما، لا أن یکون تمام الربح للمالک، و لا أن یکون تمامه للعامل. و توضیح ذلک (2): أن من دفع مالا إلی غیره للتجارة (تارة): علی أن یکون الربح بینهما، و هی مضاربة (و تارة): علی أن یکون تمامه للعامل، و هذا داخل فی عنوان القرض إن کان بقصده (3) (و تارة): علی أن یکون تمامه للمالک، و یسمی عندهم باسم البضاعة (و تارة):
لا یشترطان شیئاً، و علی هذا أیضاً یکون تمام الربح للمالک،
______________________________
یظهر أن القراض قائم بین المالک و العامل، و المضاربة قائمة بین العامل و غیر المالک من الناس الذین یتجر معهم، هذا بحسب الاشتقاق، و أما فی الاصطلاح فهی قائمة بین المالک و العامل، و هما طرفا الإیجاب و القبول.
(1) لا یخفی أن المضاربة من الإنشاءات، و الدفع معنی خارجی، فلیست هی الدفع، بل الدفع من مقتضیاتها، و انما هی المعاملة بین المالک و العامل علی أن یتجر العامل بمال المالک، و یکون له بعض ربحه. فتفسیرها بالدفع- کما ذکره فی النافع و التذکرة و المسالک و غیرها- مبنی علی نحو من المساهلة.
(2) هذا التوضیح ذکره فی الشرائع، و تبعه علی ذلک فی التذکرة و المسالک و غیرهما.
(3) هذا القید لم یتعرض له فی الشرائع و التذکرة و المسالک. و اشکاله ظاهر، فان القرض تملیک المال بعوض فی الذمة مثله أو قیمته، و هو من العناوین الإیقاعیة لا یتحقق إلا بالقصد، فکیف یکون دفع المال إلی العامل علی أن یکون له تمام الربح قرضاً من دون قصد؟! کما أشار إلی ذلک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 238
فهو داخل فی عنوان البضاعة. و علیهما یستحق العامل أجرة المثل لعمله (1) إلا أن یشترطا عدمه، أو یکون العامل قاصداً التبرع. و مع عدم الشرط و عدم قصد التبرع أیضاً له أن یطلب
______________________________
الأردبیلی (قده). و احتمل فی الریاض: أن یکون مراد التذکرة و المسالک من کونه قرضاً أن ذلک حکم القرض، لا أنه قرض موضوعاً، و کذلک قصدهما من کونه قراضاً فی صورة اشتراط أن یکون الربح لهما. و هو کما تری غیر ظاهر. کما أنه احتمل صحة ما ذکراه و عدم لزوم القصد فی حصول القرض، للمعتبرة المستفیضة، التی منها الصحیح و الموثق و غیرهما [1] من أنه من ضمن تاجراً فلیس له إلا رأس ماله و لیس له من الربح شی‌ء، لظهورها فی أنه بمجرد تضمین المالک للمضارب یصیر المال قرضاً و یخرج عن المضاربة و ان لم یتقدم عقد القرض، و هو فی معنی اشتراطه الربح للعامل، فإن الأمرین من لوازم القرض. انتهی. و هو کما تری، إذ لو بنی علی الأخذ بهذه النصوص، التی مرجعها إلی ما اشتهر عن أبی حنیفة من أن الخراج بالضمان، فهو مختص بالتضمین، و هو غیر مورد کلام التذکرة و المسالک. و رجوع التضمین و اشتراط الربح للعامل إلی ذلک ممنوع، فان التضمین لا یوجب خروج المال المضمون عن ملک المالک و دخوله فی ملک الضامن.
(1) ظاهر عبارتی التذکرة و المسالک: أنه مع اشتراط کون الربح للمالک لا شی‌ء للعامل، و نسبه فی الریاض أیضاً الی ظاهر غیرهما من الأصحاب، ثمَّ قال: و هو حسن إن لم یکن هناک قرینة من عرف أو عادة
______________________________
[1] یشیر إلی روایة محمد بن قیس «1» المرویة بطریق فیها الصحیح و الحسن و الموثق. منه قدس سره.
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب کتاب المضاربة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 239
الأجرة، إلا أن یکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الأجرة و إلا فعمل المسلم محترم (1) ما لم یقصد التبرع.
______________________________
بلزومه. و إلا فالمتجه لزومه». کما أنه استشکل علیهما فی الحکم بأجرة المثل فی صورة عدم اشتراط شی‌ء للعامل، و أنه لا دلیل علیه، و الأصل العدم. و مرجعه الی قیام احتمال التبرع و لا أجرة معه. انتهی. و کأن احتمال التبرع هو الوجه فی ما استحسنه فی الفرض السابق من عدم الأجرة، و قد ذکره (قده) أنه إذا انتفی احتمال التبرع وجبت الأجرة، بلا خلاف فی الظاهر، لئلا یلزم الضرر علی العامل الناشئ من إغراء المالک له بترغیبه إلی العمل تحصیلًا لما بإزائه من الأجرة. انتهی. و المتحصل من کلامه أمور: (الأول): أنه لا ضمان لعمل العامل علی المالک مع احتمال التبرع، للأصل. و قد سبقه إلی ذلک المحقق الأردبیلی.: (الثانی): أنه إذا قامت قرینة من عرف أو عادة بلزوم الأجرة لزمت. (الثالث): أنه مع عدم احتمال التبرع تجب الأجرة، لئلا یلزم الضرر. و یشکل الأول:
بأن استیفاء عمل الغیر موجب للضمان کاستیفاء ماله، حتی مع احتمال التبرع ما لم یثبت التبرع، و علی ذلک استقرت طریقة العرف و العقلاء، بلا رادع عنها، کما أوضحنا ذلک فی کتاب الإجارة و غیره من هذا الشرح، و مع الشک فی التبرع یبنی علی أصالة عدمه عندهم، لا علی أصالة البراءة. و یشکل الأخیر: بأن أدلة نفی الضرر لا تقتضی الضمان، لأنها نافیة لا مثبتة.
(1) استشکل فی الجواهر علی ما ذکراه فی التذکرة و المسالک من عدم الأجرة إذا اشترط المالک أن یکون الربح له: بأن ذلک خلاف قاعدة احترام عمل المسلم، و تبعه علیه المصنف، و قد عرفت فی کتاب الإجارة أن قاعدة الاحترام نفسها لا تصلح لإثبات الضمان علی المالک، نظیر: قاعدة نفی الضرر، و انما تقتضی قاعدة الاحترام حرمته و عدم جواز استیفائه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 240
و یشترط فی المضاربة الإیجاب و القبول (1).
______________________________
جبراً أو کرهاً، فالعمدة فی وجه الضمان ما ذکرناه من أن استیفاء عمل العامل موجب لضمانه عند العرف و العقلاء من دون رادع عنه.
(1) دعوی الإجماع علی کون المضاربة من العقود المحتاجة إلی الإیجاب و القبول صریحة و ظاهرة فی کلام جماعة، و قد ذکرنا فی بعض مباحث النکاح أن المعیار فی کون المعنی الإنشائی عقداً أو إیقاعاً لیس بلحاظ مفهومه ذاتاً بمعنی أن المفهوم العقدی یخالف المفهوم الإیقاعی ذاتاً، و لا بالنظر إلی کونه قائماً بین شخصین أو شخص واحد، بل المعیار کونه تحت ولایة شخص واحد أو شخصین، فان کان تحت ولایة شخص واحد فهو إیقاع، و ان کان تحت ولایة شخصین فهو عقد. و لما کان مفاد المضاربة خروج حصة من الربح من ملک صاحب المال، و دخولها فی ملک العامل، و کان الخروج عن الملک قهراً خلاف قاعدة السلطنة علی المال، کما أن الدخول فی الملک قهراً خلاف قاعدة السلطنة علی النفس، تعین أن یکون ذلک تحت ولایة المالک و العامل معاً، فیکون ذلک المفهوم عقداً، محتاجاً إلی الإیجاب من أحدهما، و القبول من الأخر، و إذا فرض کون المالک و العامل سفیهین و ولیهما واحداً فالمضاربة حینئذ إیقاع یکتفی فیها بالإیجاب بلا قبول. کما أن الزوج و الزوجة إذا کانا بالغین فالنکاح بینهما عقد یحتاج إلی الإیجاب و القبول، فاذا اتفق أنهما رقان لمالک واحد کفی فی حصول النکاح بینهما إیجاب المالک بلا حاجة الی القبول، و کذا إذا عقد الجد لابن ابنه علی بنت ابنه الآخر فإنه یکفی فی حصول النکاح بینهما أن یقول: زوجت فلانة من فلان. بل الوکیل علی التزویج من الطرفین کذلک. نعم إذا کان وکیلا من أحدهما علی الإیجاب و من الآخر علی القبول تعین الإیجاب و القبول معاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 241
و یکفی فیهما کل دال، قولا، أو فعلا (1). و الإیجاب القولی کأن یقول: ضاربتک علی کذا، و ما یفید هذا المعنی. فیقول:
قبلت.

و یشترط فیها أیضاً- بعد البلوغ، و العقل، و الاختیار (2) و عدم الحجر لفلس أو جنون (3)- أمور:
______________________________
(1) لما دل علی صحة المعاطاة و کونها عقداً فعلیاً لا قولیاً، و العقدیة لا تتوقف علی الإنشاء باللفظ، بل تکون بالإنشاء بالفعل أیضاً بلا فرق إلا فی بعض الأحکام المذکورة فی مبحث المعاطاة، التی قد لا تطرد هنا.
و فی الریاض: «و من لوازم جوازها وقوع العقد بکل لفظ یدل علیه، و فی اشتراط وقوع قبوله لفظیاً، أو جوازه بالفعل أیضاً، قولان، قوی ثانیهما فی الروضة تبعاً للتذکرة، و یظهر منهما عدم الخلاف بیننا فیه، و فی الاکتفاء فی طرف الإیجاب بکل لفظ، فان تمَّ، و الا فالأولی خلافهما اقتصاراً فیما خالف الأصل علی المتیقن»، و ظاهره المفروغیة عن عدم جواز الإیجاب بالفعل. و لکنه غیر ظاهر، بل ممنوع. و مثله الأصل الذی ذکره، فان العمومات کافیة فی رفع الأصل و المنع من جریانه، یتضح ذلک بملاحظة مباحث المعاطاة.
(2) هذه الأمور شروط فی عموم تصرفات الإنسان فی ماله و نفسه، و بیان أدلة ذلک موکول الی کتاب الحجر، و قد تعرض الفقهاء- قدس سرهم- لذلک فی الجملة فی کتاب البیع، لأنه أول الکتب المتعلقة بالتصرفات الاعتباریة تحریراً، و قل ما یتعرضون لذکر ذلک فی غیره.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 241
(3) ذکر الجنون مستدرک للاکتفاء بذکر اشتراط العقل سابقاً.
و کان اللازم ذکر السفه بدله، لما دل علی حجر السفیه عن تصرفه فی ماله فلا تصح المضاربة إذا کان المالک سفیها، کما لا تصح إذا کان العامل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 242

الأول: أن یکون رأس المال عیناً (1)، فلا تصح بالمنفعة، و لا بالدین، فلو کان له دین علی أحد لم یجز أن یجعله مضاربة إلا بعد قبضه. و لو أذن للعامل فی قبضه، ما لم یجدد العقد بعد القبض. نعم لو و کله علی القبض و الإیجاب من طرف المالک و القبول منه، بأن یکون موجباً قابلا، صح.
______________________________
سفیهاً، لعدم الفرق فی حجر السفیه بین أن یکون المال عیناً أو عملًا، أما الفلس فلیس عدمه شرطاً فی العامل، و إنما هو شرط فی المالک، و ان کان ظاهر العبارة أنه شرط فیهما معاً، کالبلوغ و العقل. لکن سیأتی فی المسألة الثالثة من مسائل الختام أن کلامه هنا مختص بالمالک.
(1) و فی الجواهر: دعوی الإجماع بقسمیه علیه، و فی التذکرة:
«الأول أن یکون من النقدین دراهم و دنانیر، مضروبة منقوشة، عند علمائنا»، و فیها: «لا یجوز القراض علی الدیون، و لا نعلم فیه خلافاً.
قال ابن المنذر: أجمع کل من یحفظ عنه من أهل العلم أنه لا یجوز أن یجعل الرجل دیناً له مضاربة ..»، و فی المسالک: «اشتراط ذلک فی المال موضع وفاق، نقله فی التذکرة. و هو العمدة»، و فی الریاض استدل علیه بعد الإجماع: بأنه القدر المتیقن فی الخروج عن أصالة عدم ترتب الأثر، بل أصالة کون الربح للمالک. و لا مجال للتمسک بعموم الوفاء بالعقود فی المقام لمنع الأصل المذکور، لاختصاصه بالعقود اللازمة.
کما لا مجال للتمسک بإطلاقات المضاربة، لعدم ورودها فی مقام البیان من هذه الجهة، فینبغی الاقتصار علی المتیقن من النص و الفتوی، و هو خصوص النقدین. و فی الجواهر الاشکال علی ذلک: بأنه یکفی فی الصحة قوله تعالی (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) و نحوه. و فیه: أن ذلک إنما یقتضی الصحة، و لا یقتضی کونها مضاربة. و من ذلک یظهر أنه لو سلم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 243
.....
______________________________
جواز التمسک بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» فإنما یقتضی الصحة أیضاً و لا یقتضی کونها مضاربة، و أما الإطلاقات المقامیة فلا تجدی شیئاً، إذ مقتضاها صحة المضاربة التی عند العرف، و لم یثبت أن المعاملة علی الدین و المنفعة مضاربة عند العرف، و الأصل عدم ترتب أحکام المضاربة علیها.
نعم إذا کان مراد الأصحاب من عدم الصحة فی الدین و المنفعة عدم الصحة مطلقاً لا مضاربة و لا غیرها، کان الاشکال علیهم فی محله، إذ الصحة مقتضی بعض العمومات. اللهم إلا أن یدعی اختصاص العمومات بالعقود المتعارفة، فلا تقتضی صحة غیرها. لکنه محل منع، إذ لا مقتضی لهذا التخصیص، و الأصل عدمه. اللهم إلا أن یقال: الأصل رجوع الربح إلی مالک الأصل، فثبوته لغیره خلاف دلیل صحة المعاملة علی ماله، فیکون الأصل بطلان العقد المذکور ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص. و فیه:
أن المضاربة لما کانت من سنخ المعاوضة، لأن الحصة من الربح فی مقابل العمل، فالمراد من دخول حصة الربح فی ملک العامل أن ذلک بعد أن تدخل فی ملک المالک، عملًا بمقتضی المعاوضة، لیکون ضمان عمل العامل بمال المالک فی ظرف أنه مال المالک، و لا بد أن یکون ذلک بعد الدخول فی ملک المالک، و هکذا ما کان من هذا القبیل. و أما الإجماع علی اشتراط ذلک فالقدر المتیقن أنه شرط فی المضاربة، لا مطلقاً. و من ذلک تعرف الاشکال فیما ذکره فی الجواهر فی شرح قول ماتنه: «و لو دفع آلة الصید کالشبکة بحصته، فاصطاد، کان الصید للصائد، و علیه أجرة الآلة»، قال فی الجواهر: «لم یکن مضاربة قطعاً، لانتفاء الشرط، و لا شرکة، لعدم الامتزاج، و لا اجارة، لعدم معلومیة الأجرة، فلیس هی إلا معاملة باطلة». و حاصل الاشکال: أنه لا دلیل علی انحصار المعاملة الصحیحة
______________________________
(1) المائدة: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 244
و کذا لو کان له علی العامل دین لم یصح جعله قراضاً (1).
إلا أن یوکله فی تعیینه ثمَّ إیقاع العقد علیه بالإیجاب و القبول بتولی الطرفین.

الثانی: أن یکون من الذهب أو الفضة المسکوکین بسکة المعاملة، بأن یکون درهماً أو دیناراً، فلا تصح بالفلوس و لا بالعروض، بلا خلاف بینهم، و إن لم یکن علیه دلیل سوی دعوی الإجماع (2). نعم تأمل فیه بعضهم (3). و هو فی محله، لشمول العمومات، إلا أن یتحقق الإجماع، و لیس
______________________________
فی أحد الأقسام، و عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و نحوه یقتضی عدم الانحصار، و حمله علی المتعارف- لو سلم- لا یقتضی عدم شمول المورد، لأنه من المتعارف، و حمله علی ما تعارف عند الفقهاء غریب.
(1)
ففی روایة السکونی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «قال أمیر المؤمنین (ع) فی رجل له علی رجل مال فیتقاضاه و لا (فلا. خ ل) یکون عنده (ما یقتضیه. خ ل) فیقول: هو عندک مضاربة. قال (ع): لا یصلح حتی تقبضه منه» «2».
(2) فی الجواهر: دعوی الإجماع بقسمیه علیه، و قد تقدم فی التذکرة نسبته إلی علمائنا، و قد اشتهرت دعوی الإجماع علی ذلک فی کلام جماعة کثیرة.
(3) قال فی الحدائق: «إن من لا یلتفت إلی دعوی مثل هذه الإجماعات، لعدم ثبوت کونها دلیلًا شرعیاً فإنه لا منع عنده من الحکم بالجواز فی غیر النقدین، نظراً الی عموم الأدلة علی جوازه، و تخصیصها یحتاج الی دلیل شرعی، و لیس فلیس». أقول: قد عرفت أن مراد الأصحاب إن کان عدم صحة المضاربة بغیر الدینار و الدرهم، فهو فی
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) الوسائل باب: 5 من کتاب المضاربة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 245
ببعید، فلا یترک الاحتیاط. و لا بأس بکونه من المغشوش الذی یعامل به (1)، مثل الشامیات و القمری و نحوها. نعم لو کان مغشوشاً یجب کسره (2)
______________________________
محله، للأصل بعد عدم ثبوت کون المعاملة حینئذ مضاربة عند العرف، و لا حاجة الی دعوی الإجماع فی ذلک و إن کان مرادهم عدم الصحة أصلا و لو لا بعنوان المضاربة، فهو غیر ظاهر، و لم یثبت إجماعهم علیه، کما عرفت ذلک فی اشتراط السابق.
(1) بعد ما عرفت من أن الشرط أن یکون المال درهما أو دیناراً لا فرق بین کونهما مغشوشین أولا، للإطلاق، إذ الدرهم و الدینار القطعة من الفضة أو الذهبة المسکوکة للمعاملة و إن کان فیها غش، و لذا تجب فیهما الزکاة، کما ذکر ذلک فی الجواهر. نعم إذا کان الغش مانعاً من صدق الذهب و الفضة لغلبة الخلیط لم تصح المضاربة، لعدم کونها درهماً أو دیناراً. و لذا یشکل الحکم فی مثل القمریات و الشامیات، لعدم صدق الفضة علیهما، لغلبة الخلیط. و من ذلک یشکل ما ذکره المصنف بقوله:
«مثل الشامیات و القمری» فان التعامل نفسه لا یکفی فی صحة المضاربة بهما، لعدم صدق الذهب و الفضة علیهما.
(2)
فی خبر المفضل بن عمرو الجعفی قال «کنت عند أبی عبد اللّٰه (ع) فالقی بین یدیه دراهم، فألقی إلی درهماً منها. فقال: أیش هذا؟ فقلت:
ستوق. فقال: و ما الستوق؟ فقلت: طبقتین فضة و طبقة من نحاس و طبقة من فضة. فقال (ع): اکسرها، فإنه لا یحل بیع هذا و لا إنفاقه» «1»
لکن قال فی الجواهر: «الظاهر عدم وجوب الکسر و إن نص علیه فی الخبر السابق، إلا انی لم أجد من أفتی به بل الفتوی و باقی النصوص علی
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب الصرف حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 246
- بأن کان قلباً- لم یصح (1) و إن کان له قیمة، فهو مثل الفلوس. و لو قال العامل: بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضاً لم یصح (2)، إلا أن یوکله فی تجدید العقد علیه بعد أن نض ثمنه.

الثالث: أن یکون معلوماً قدراً و وصفاً (3)،
______________________________
خلافه». و یشیر بذلک إلی
صحیح محمد بن مسلم: «قلت لأبی عبد اللّٰه (ع):
الرجل یعمل الدراهم یحمل علیها النحاس أو غیره، ثمَّ یبیعها. قال (ع):
إذا بین (الناس. خ) ذلک فلا بأس» «1»
و قریب منه غیره.
(1) لخروجه عن الدرهم و الدینار و إن کان خالصاً، فضلا عما إذا لم یکن، لاختصاصهما بما کان مسکوکاً بسکة المعاملة، فلا یشملان غیره.
(2) لفقد الشرط الأول. و کان الأنسب ذکر هذا الشرط فیما سبق.
(3) علی المشهور، بل ظاهر التذکرة: أنه لا خلاف فیه بیننا، و حکی عن الشیخ فی الخلاف. و لکن عن المبسوط: أنه حکی عن بعض بطلان المضاربة بالجزاف، و حکی عن بعض: الصحة، ثمَّ قال: «و هو الأقوی عندی» و عن المختلف: اختیاره. لعموم أدلة الصحة، من دون دلیل واضح علی المنع. و فی الشرائع: اشتراط أن یکون المال معلوم المقدار، و استدل له فی الجواهر بما دل علی النهی عن الغرر
[1] ثمَّ أجاب عنه
______________________________
[1] روی ذلک بنحوین: أحدهما: ما دل علی النهی عن الغرر بقول مطلق، رواه فی التذکرة فی المسألة: 2 من الرکن الثالث من الفصل الثانی من کتاب الإجارة. و یمکن استفادته مما رواه فی الوسائل باب: 10 من أبواب عقد البیع و شروطه حدیث: 2. و باب: 12 منها حدیث: 13 و الآخر: ما دل علی النهی عن بیع الغرر، و قد تقدمت الإشارة فی صفحة: 7 من هذا الجزء الی روایته فی الوسائل و کنز العمال و صحیح الترمذی و الموطأ. فراجع کما رواه فی مستدرک الوسائل باب: 31 من أبواب آداب التجارة حدیث: 1
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب الصرف حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 247
و لا تکفی المشاهدة (1) و إن زال به معظم الغرر.
______________________________
بأن النهی عن الغرر مختص بالبیع، ثمَّ قال: «اللهم إلا أن یقال: بأن فی بعض النصوص النهی عن الغرر، فیشمل المقام، بل لو سلم تحقق إطلاق فی المضاربة یشمل محل الفرض کان التعارض من وجه، و الترجیح للأول بفتوی المشهور بذلک». و الاشکال علیه ظاهر، فان النص لم یثبت بنحو یعتمد علیه. و لو سلم فلا یمکن الأخذ بظاهره، لکثرة التخصیص. و لو سلم فالفتوی لا تصلح للترجیح. نعم یکون ترجحه لأنه لو لم یؤخذ به فی مقابل عموم الصحة لم یبق له مورد، للمعارضة دائماً بینهما. و کأنه لذلک قال بعد ذلک: «و التحقیق إن لم یکن إجماع عدم قدح الجهالة التی تؤول إلی العلم، نحو أن یقع العقد علی ما فی الکیس، لإطلاق الأدلة أو عمومها. نعم بناء علی عدم عموم أو إطلاق فلا ریب أن الأصل الفساد.
أما الجهالة التی لا تؤول إلی العلم فالظاهر عدم جوازها، لعدم إمکان تحقق الربح معها، و هو روح هذه المعاملة. فتأمل جیداً». لکن ما ذکر من أن الربح روح المعاملة المذکورة مسلم، لکن یمکن الرجوع فی تعیین مقداره إلی القرعة، و لو بأن یجعل ذلک شرطاً فیها، أو الی حکم الحاکم مع التنازع أو غیر ذلک، و لا یقتضی البطلان. و لو أنه استدل علی بطلان المضاربة بقصور الإطلاق عن إثبات الصحة، فالمرجع الأصل، المقتضی للبطلان، کان متیناً.
(1) حکی فی جامع المقاصد عن الشیخ فی المبسوط الاکتفاء بالمشاهدة فی جواز المضاربة و صحتها، لزوال معظم الغرر. لکن زوال المعظم لا یجدی مع بقاء الغرر بناء علی النهی عنه، و لا حاجة إلیها بناء علی عدم النهی عنه، فالتفصیل غیر ظاهر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 248

الرابع: أن یکون معیناً (1)، فلو أحضر مالین و قال:
قارضتک بأحدهما، أو بأیهما شئت، لم ینعقد إلا أن یعین ثمَّ یوقعان العقد علیه. نعم لا فرق بین أن یکون مشاعاً أو مفروزاً (2) بعد العلم بمقداره و وصفه (3)، فلو کان المال مشترکاً بین شخصین، فقال أحدهما للعامل: قارضتک بحصتی فی هذا المال، صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع. و کذا لو کان للمالک مائة دینار مثلا، فقال: قارضتک بنصف هذا المال، صح.

الخامس: أن یکون الربح مشاعاً بینهما، فلو جعل لأحدهما مقداراً معیناً و البقیة للآخر، أو البقیة مشترکة بینهما لم یصح (4).
______________________________
(1) و علیه الإجماع، فإن المبهم المردد لا وجود له فی الخارج، فلا یکون موضوعاً للاحکام.
(2) بلا خلاف و لا اشکال عندنا، کما فی الجواهر. و یقتضیه إطلاق أدلة الصحة مع صدق المضاربة عرفاً معه. نعم لو فرض الشک فی الصدق لاحتمال اعتبار الإفراز فی صدق المفهوم عرفاً فالإطلاق لا مجال للتمسک به، بل المرجع أصالة عدم الأثر. هذا بالنسبة إلی أثر المضاربة، أما بالنسبة إلی أثر العقد فلا مانع من البناء علیه، عملا بالعموم الدال علی صحة العقود فحینئذ یکون نفی الشرطیة مستنداً إلی الإجماع لا غیر.
(3) بناء علی ما تقدم من اشتراط العلم بالمقدار.
(4) قال فی الحدائق: «الظاهر أنه لا خلاف بینهم فی أنه یشترط فی الربح الشیاع، بمعنی أنه یشترط أن یکون کل جزء جزء منه مشترکاً،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 249

السادس: تعیین حصة کل منهما (1) من نصف أو ثلث
______________________________
لأنه مقتضی المضاربة، کما تنادی به الاخبار المتقدمة فی حکمها: بأن الربح بینهما. یعنی: کل جزء جزء منه، و ما لم یکن مشترکاً فإنه خارج عن مقتضاها، فهذا الشرط داخل فی مفهوم المضاربة» و یظهر من کلمات غیره الإجماع علی الحکم المذکور. و فی الشرائع: علله بعدم الوثوق بحصول الزیادة، فلا تتحقق الشرکة. انتهی. و إشکاله ظاهر بعدم اطراده فی صورة الوثوق بحصول الزیادة. و أما ما فی الحدائق فمبنی علی ظهور النصوص فی کون الربح بینهما علی وجه الاشتراک علی الإشاعة، لا بمجرد الاشتراک، و إلا فهو حاصل فی الصورة المذکورة أیضاً، و علی الأول فالشرط المذکور یکون منافیاً لمفهوم العقد کما اختاره طاب ثراه، لا منافیاً لحکمة، إذ من البعید جداً أن یکون حکماً لها مع عموم مفهومها، فیکون الحکم علی خلاف المفهوم. فاذاً ما ذکره هو ظاهر النصوص، لا ما یتخیل من أن ظاهر النصوص بیان حکمها لا مفهومها. فلاحظ.
(1) بلا خلاف، کما فی التذکرة، بل ظاهر أنه لا خلاف فیه بین المسلمین، و قد ذکره الأصحاب شرطاً للمضاربة علی نحو ذکر المسلمات، من دون تعرض منهم لنقل خلاف أو إشکال فکأنه لا خلاف فیه بیننا.
و المراد به إن کان تعیین الحصة فی مقابل تردیدها، بأن تکون معینة لا مرددة فدلیله واضح، إذ المردد لا یقبل الملک، کما لا یقبل غیره من الاحکام، و ان کان المراد تعیینها عندهما بمعنی کونها معلومة المقدار عندهما، فی مقابل المجهولة- کما هو ظاهر کلامهم- فلا تصح المضاربة إذا قال للعامل:
و لک مثل ما شرط فلان، فدلیله غیر ظاهر، لما عرفت فی الشرط الثانی من عدم الدلیل علی مانعیة الغرر علی نحو الکلیة. اللهم إلا أن یحصل الشک حینئذ فی صدق المضاربة عرفاً، فلا یمکن الرجوع إلی إطلاق
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 250
أو نحو ذلک، إلا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه (1) الإطلاق.

السابع: أن یکون للربح بین المالک و العامل، فلو شرطا جزء منه لأجنبی عنهما، لم یصح (2). إلا أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجارة (3). نعم ذکروا أنه لو اشترط کون جزء من الربح لغلام أحدهما صح، و لا بأس به خصوصاً علی القول بأن العبد لا یملک، لأنه یرجع إلی مولاه، و علی القول الآخر یشکل. إلا أنه لما کان مقتضی القاعدة صحة الشرط حتی للأجنبی (4)، و القدر المتیقن من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاماً لأحدهما، فالأقوی الصحة مطلقاً. بل لا یبعد
______________________________
أدلة أحکامها بل یرجع الی أصالة عدم ترتب الأثر. لکن لا مانع من صحة المعاملة مع الجهل لا بعنوان المضاربة.
(1) فیکون الانصراف موجباً للعلم بالمقدار.
(2) لظهور النصوص فی کون الربح بینهما لا غیر، فلا تکون مضاربة إذا کان بینهما و بین غیرهما. مضافاً إلی الأصل الذی عرفته بناء علی الشک فی صدق المضاربة عرفاً حینئذ.
(3) فیکون الأجنبی عاملا آخر، فتکون المضاربة بین المالک و عاملین أو یکون من قبیل الحمال و نحوه إذا لم یکن عمله التجارة، فیکون أحد مصارف الربح فیکون من قبیل مئونة التجارة التی تستثنی من الربح المشترک.
(4) کأن المراد من القاعدة عمومات صحة العقود و التجارة و نحوها.
لکنها مخصصة بما دل علی اعتبار اختصاص الربح بالمالک و العامل فی المضاربة فلا مجال للعمل بها فی المقام. نعم یتم ما ذکره لو کان الغرض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 251
القول به فی الأجنبی أیضاً و إن لم یکن عاملا، لعموم الأدلة.

الثامن: ذکر بعضهم أنه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل (1)، فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم یصح.
لکن لا دلیل علیه (2)، فلا مانع أن یتصدی العامل للمعاملة
______________________________
صحة المعاملة فی نفسها، لا بعنوان المضاربة. لکنه خارج عن محل الکلام مع أنک قد عرفت الإشکال فی ذلک فی الشرط الأول. و من ذلک یظهر الإشکال فی قوله (ره): «فالأقوی الصحة» و قوله: «بل لا یبعد القول ..». و بالجملة: إن کان الکلام فی منع ذلک من المضاربة فالمنع مقتضی النصوص القائلة الربح بینهما، و لا مجال للعمل بما دل علی صحة المضاربة بعد تخصیصه بهذه النصوص. و لا فرق بین هذا الشرط و غیره مما سبق. و کان علی المصنف التعرض فیما سبق أیضاً لذلک، و ان الدلیل الدال علی الشرطیة إنما یقتضی بطلان المضاربة بفقد الشرط، لا بطلان المعاملة بلا عنوان المضاربة. و إن کان الکلام فی منع ذلک من صحة المعاملة لا بعنوان المضاربة، فالمنع خلاف عموم الأدلة. فلاحظ.
(1) قال العلامة فی القواعد: «الرابع (یعنی: من شروط رأس المال): أن یکون مسلماً فی ید العامل، فلو شرط المالک أن تکون یده علیه لم یصح، أما لو شرط أن یکون مشارکاً فی الید أو یراجعه فی التصرف أو یراجع مشرفه فالأقرب الجواز».
(2) علله فی جامع المقاصد: بأن ذلک خلاف وضع المضاربة، ثمَّ قال: إنه موضع تأمل، لأنه إن أرید بوضع المضاربة مقتضی العقد فلا نسلم أن العقد یقتضی ذلک .. إلی أن قال: و إن أرید بالوضع أن الغالب فی العادات ذلک لم یقدح ذلک فی جواز المخالفة .. إلخ.
و فیه: أن الشک فی اعتباره عرفاً فی مفهوم المضاربة کاف فی اعتباره،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 252
مع کون المال بید المالک، کما عن التذکرة (1).

التاسع: أن یکون الاسترباح بالتجارة، و أما إذا کان بغیرها- کأن یدفع إلیه لیصرفه فی الزراعة، مثلا و یکون الربح بینهما- یشکل صحته (2). إذ القدر المعلوم من الأدلة
______________________________
لما عرفت من أصالة عدم ترتب الأثر، و لا عموم یقتضی صحته مضاربة و الإطلاقات المقامیة لا مجال لها مع الشک فی الموضوع العرفی، کما سبق فی نظیره.
(1) قال فیها: «الأقرب عندی أنه لا یشترط فی القراض أن یکون رأس المال مسلماً إلی العامل بحیث یستقل یده علیه، و ینفرد بالتصرف رأس المال مسلماً إلی العامل بحیث یستقل یده علیه، و ینفرد بالتصرف فیه عن المالک و غیره، فلو شرط المالک أن یکون الکیس فی یده یوفی الثمن منه إذا اشتری العامل شیئاً، أو شرط أن یراجعه العامل فی التصرف أو یراجع مشرفاً نصبه، جاز ذلک، و لم یجز للعامل التجاوز، و کان القراض صحیحاً، لأنه شرط سائغ لا یخالف الکتاب و السنة ..». ثمَّ حکی عن الشافعیة: أنه یشترط فی القراض أن یکون رأس المال مسلما إلی العامل، و یستقل بالید علیه و التصرف فیه، ثمَّ قال: «و قد وافقنا بعض الشافعیة علی ما قلناه». و التحقیق ما عرفت من انتفاء المضاربة مع عدم استقلال العامل بالمال، لعدم ثبوتها عرفاً حینئذ، و صحة معاملة أخری بمقتضی العمومات.
(2) فی التذکرة: «شرطه (یعنی: العمل فی المضاربة) أن یکون تجارة، فلا یصح علی الاعمال، کالطبخ، و الخبز، و غیرهما من الصنائع لأن هذه أعمال مضبوطة یمکن الاستیجار علیها، فاستغنی بها عن القراض فیها، و إنما یسوغ القراض فیما لا یجوز الاستیجار علیه و هو التجارة، التی لا یمکن ضبطها و لا معرفة قدر العمل فیها، و لا قدر العوض، و الحاجة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 253
هو التجارة. و لو فرض صحة غیرها العمومات- کما لا یبعد (1) لا یکون داخلا فی عنوان المضاربة.

العاشر: أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجارة به، مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغیر أو کان عاجزاً حتی مع الاستعانة بالغیر، و إلا فلا یصح (3)، لاشتراط کون العامل قادراً علی العمل. کما أن الأمر کذلک فی الإجارة للعمل، فإنه إذا کان عاجزاً تکون باطلة (3)
______________________________
داعیة إلیها، و لا یمکن الاستیجار علیها، فللضرورة مع جهالة العوضین شرع عقد المضاربة» و العمدة ما أشرنا إلیه فیما مضی من الشک فی تحقق المضاربة عرفاً فی مثل ذلک الموجب للرجوع إلی أصالة عدم ترتب الأثر.
(1) کما عرفت فی نظیره من الشروط فیما سبق. و کان المناسب للمصنف أن یتعرض لذلک فی الموارد السابقة أیضاً.
(2) هذا الشرط لم یذکره فی الشرائع و غیرها علی النحو المذکور هنا، فقد قال فی الشرائع: «و إذا أخذ من مال القراض ما یعجز عنه ضمن» و نحو ذلک ذکر فی القواعد، و فی المسالک: «و حیث یثبت الضمان لا یبطل العقد به، إذ لا منافاة بین الضمان و صحة العقد»، و فی الحدائق بعد ما حکی عنهم أنه لا منافاة بین الضمان و صحة العقد قال:
«و یدل علیه ما تقدم فی تلک الأخبار، و علیه اتفاق الأصحاب، من أنه مع المخالفة لما شرطه المالک فإنه یضمن و الربح بینهما» لکن فی الجواهر:
«لعل المتجه الفساد لمعلومیة اعتبار قدرة العامل علی العمل فی الصحة، نحو ما ذکروه فی الإجارة، ضرورة لغویة التعاقد مع العاجز» و تبعه علیه المصنف و غیره، و هو فی محله.
(3) إذا کان الموجب للبطلان العجز، فالعجز کان عن المجموع،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 254
و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک (1) و العامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان (2)،
______________________________
فیوجب بطلان المجموع، لا بطلان کل جزء جزء، لعدم العجز عن ذلک، و حینئذ تصح فی المقدور و تبطل فی الزائد، و یکون من قبیل تبعض الصفقة.
(1) هذا متفرع علی بطلان المضاربة کلیة، أما إذا کانت صحیحة فی المقدور باطلة فی غیره، فالمقدار المتجر به الذی حصل به الربح مقدور فیکون الربح بین المالک و العامل، و لا یستحق العامل علیه أجرة المثل من المالک. و بالجملة: المقدار الذی اتجر به مقدور، فتصح فیه المضاربة و بکون الربح بینهما علی حسب ما شرط فی إیقاعها، و المقدار الذی عجز عن العمل به لا عمل فیه، و لا ربح فلا یستحق العامل فیه شیئاً، لانتفاء السبب.
(2) أما مع علمه بالبطلان فلا یستحق الأجرة، لأنه أقدم علی بذل عمله مجاناً، فیکون متبرعاً، و لا یستحق الأجرة، و قد وافق فی ذلک جماعة من الأعاظم، و منهم المحقق الثانی فی جامع المقاصد و الشهید الثانی فی المسالک، حیث ذکروا أن ضمان المال المقبوض بالعقد الفاسد یختص بصورة جهل الدافع و ضمان المنافع المستوفاة بالعقد الفاسد یختص أیضاً بصورة جهل العامل، أما إذا کان الدافع للمال و العامل عالمین بالحال فقد أقدم الدافع للمال علی هتک حرمة ماله، و کذلک العامل یکون متبرعاً بعمله، فلا یستحقان عوضاً. و قد أطال المصنف (ره) فی بیان ذلک فی کتاب الإجارة. و فیه: أنه غیر ظاهر، کما أشرنا إلی ذلک هناک، و أنه لما کان التشریع فی السبب فدفع المال و العمل یکون بقصد العوض لا بقصد التبرع. فراجع مباحث الإجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 255
و یکون ضامناً لتلف المال (1)، إلا مع علم المالک بالحال.
و هل یضمن حینئذ جمیعه (2)، لعدم التمیز مع عدم الاذن فی أخذه علی هذا الوجه، أو القدر الزائد، لأن العجز إنما یکون بسببه، فیختص به، أو الأول إذا أخذ الجمیع دفعة
______________________________
(1) کما فی الشرائع، و کذلک فی جامع المقاصد و المسالک شرط جهل المالک لا مع علمه، لما سبق. و الوجه فی الضمان- علی ما ذکره الجماعة- أن وضع العامل یده علی المال لم یکن بإذن من مالکه، لأن الاذن کان بعنوان المضاربة و هو مفقود، فأخذ العامل للمال و وضع یده علیه کان بلا إذن من مالکه، فیکون موجباً للضمان. قال فی جامع المقاصد:
«لأن تسلیم المال إلیه إنما هو لیعمل فیه، فاذا کان عاجزاً عن العمل کان وضع یده علی خلاف الوجه المأذون فیه، فکان ضامناً»، و نحوه عبارة المسالک. هذا و لکن الضمان فی المقام مخالف لقاعدة: (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده)، فان مال المضاربة غیر مضمون علی العامل فی المضاربة الصحیحة فلا یکون مضموناً علیه فی الباطلة. و یدل علی القاعدة المذکورة ما دل علی عدم ضمان المؤتمن، مثل
صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «صاحب الودیعة و البضاعة مؤتمنان، و قال (ع):
لیس علی مستعیر عاریة ضمان. و صاحب العاریة و الودیعة مؤتمن» «1»
و نحوه غیره. فراجع و قد اختار المصنف فی کتاب الإجارة أن الأقوی عدم ضمان العین المستأجرة فی الإجارة الفاسدة. و الفرق بینه و بین المقام غیر ظاهر. فراجع ما ذکرناه فی شرح ذلک الباب، و ما ذکرناه فی دلیل القاعدة من کتابنا (نهج الفقاهة)، و تأمل. و اللّٰه سبحانه ولی السداد.
(2) قال فی المسالک: «و هل یکون ضامناً للجمیع، أو القدر
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من کتاب العاریة حدیث: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 256
و الثانی إذا أخذ أولًا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم یمزجه مع ما أخذه أولًا (1)؟ أقواها الأخیر. (و دعوی) (2):
أنه بعد أخذ الزائد یکون یده علی الجمیع، و هو عاجز عن المجموع من حیث المجموع، و لا ترجیح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترک الأول و أخذ الزیادة لا یکون عاجزاً (کما تری) إذ الأول وقع صحیحاً، و البطلان مستند إلی الثانی و بسببه (3)،
______________________________
الزائد علی مقدوره؟ قولان. من عدم التمییز، و النهی عن أخذه علی هذا الوجه. و من أن التقصیر بسبب الزائد، فیختص به. و الأول أقوی».
أقول: کل جزء من المال إذا لوحظ منفرداً فهو مقدور العمل به، و إذا لوحظ منضماً فهو غیر مقدور العمل به، و لما کان وضع الید علیه فی حال الانضمام، لا فی حال الانفراد فهو غیر مقدور العمل به، فلا یکون مأذوناً فی قبضه، فیکون مضموناً بناء علی ما عرفت من اقتضاء الید الضمان. و من ذلک تعرف ضعف الوجه الثانی فإن الزائد لو کان مقبوضاً منفرداً کان مقدوراً، لکن المفروض کونه مقبوضاً منضماً، فلا یکون مقدوراً.
(1) قال فی المسالک: «و ربما قیل انه إن أخذ الجمیع دفعة فالحکم کالأول، و إن أخذ مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم یمزجه به ضمن الزائد خاصة».
(2) هذه الدعوی ذکرها فی المسالک بعنوان الاشکال علی هذا التفصیل.
(3) هذا یتم لو کان أخذ الأول بعقد یختص به، و الثانی بعقد آخر یختص به، أما إذا کان الأخذ الثانی بعقد موضوعه مجموع الأول و الثانی، فیکون موضوع العقد غیر مقدور، فیکون العقد باطلا، فالمأخوذ به أولا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 257
و المفروض عدم المزج. هذا و لکن ذکر بعضهم (1) أن مع العجز المعاملة صحیحة، فالربح مشترک، و مع ذلک یکون العامل ضامناً مع جهل المالک. و لا وجه له، لما ذکرنا مع أنه إذا کانت المعاملة صحیحة لم یکن وجه للضمان (2). ثمَّ إذا تجدد العجز فی الأثناء وجب علیه رد الزائد (3)،
______________________________
کالمأخوذ به ثانیاً، کلاهما مأخوذ بعقد باطل، فیکون کل منهما مضموناً.
و لا فرق بینهما.
(1) تقدم ذلک عن المسالک. و فی الحدائق: «قالوا و حیث یثبت الضمان لا یبطل العقد، إذ لا منافاة بین الضمان و صحة العقد. أقول:
و یدل علیه ما تقدم فی تلک الأخبار- و علیه اتفاق الأصحاب- من أنه مع المخالفة لما شرطه المالک فإنه یضمن، و الربح بینهما»
(2) لأن العامل أمین عندهم، و الأمین لا یضمن. و أما ما ذکره فی الحدائق فضعیف، لخروج المورد عن عموم النصوص الدالة علی أن العامل إذا خالف ما شرط علیه فهو ضامن و الربح بینهما، الآتیة فی المسألة الخامسة. فلاحظ.
(3) قال فی المسالک «و لو کان قادراً فتجدد العجز وجب علیه ردّ الزائد عن مقدوره، لوجوب حفظه، و هو عاجز عنه، و إمکان التخلص منه بالفسخ، فلو لم یفسخ ضمن و بقی العقد کما هو» و لا یخلو مراده من غموض، فإنه لم یکن عاجزاً عن الحفظ، و إنما کان عاجزاً عن العمل الموجب للانفساخ، بلا حاجة إلی الفسخ. و لذلک یجب أن یقال:
انه إذا تجدد العجز جری علیه حکم ما لو کان العجز من أول الأمر، فإذا بنینا علی البطلان فی الجمیع کان هنا کذلک. و لا فرق بین أن یکون قد عمل فی بعض المال و أن لا یکون قد عمل، لأن العمل ببعض المال لا یوجب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 258
و إلا ضمن (1).

(مسألة 1): لو کان له مال موجود فی ید غیره، أمانة أو غیرها، فضاربه علیها صح (2)، و إن کان فی یده غصباً (3)، أو غیره مما یکون الید فیه ید ضمان فالأقوی أنه یرتفع الضمان بذلک (4)، لانقلاب الید حینئذ فینقلب الحکم.
______________________________
اختصاص العجز بغیره لإمکان رفع الید عما عمل به، و الاشتغال بالعمل فی غیره، و حینئذ لا معیّن فیکون الحکم کما لو لم یعمل بالمال أصلا.
(1) إذا بنینا علی الضمان فی المضاربة فقد ثبت هنا بمجرد الفسخ.
و لا یتوقف علی عدم الرد، نعم الإثم فی ترک الرد یتوقف علی عدم الردّ حیث یمکن الرد و لم یحصل. اللهم إلا أن یقال: لا شمول لعموم علی الید لمثل المقام مما کان الأخذ حدوثاً بإذن المالک.
(2) نص فی التذکرة علی صحة المضاربة فی مال الودیعة و العاریة و یظهر منه إجماع المسلمین علیه. و یقتضیه الإطلاق المقامی بعد عدم الفرق عرفاً بین کون المال المضارب علیه فی ید المالک و فی ید غیره، أمیناً کان، أو مستعیراً، أو غیرهما. و کان علی التذکرة التعرض لغیر الودیعة و العاریة أیضاً.
(3) قال فی الشرائع: «و لو کان له فی ید غاصب مال فقارضه علیه صح، و لم یبطل الضمان». کما نص علی صحة المضاربة فی الفرض فی التذکرة، و نسبه إلینا و إلی أحد وجهی الشافعیة، و یظهر منه اتفاقنا علیه. و فی الحدائق: و الظاهر أن الحکم اتفاقی عند الأصحاب، إذ لم أقف علی نقل خلاف فی المسألة.
(4) کما استوجهه فی التذکرة، و حکاه عن أبی حنیفة و مالک، لأنه ماسک له بإذن صاحبه. و کأنه إلیه أشار المصنف (ره) بقوله:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 259
و دعوی: أن الضمان مغیی بالتأدیة، و لم تحصل (1) کما تری (2)
______________________________
«لانقلاب الید» یعنی: کانت الید غاصبة فصارت غیر غاصبة. لکنه لا یجدی فی نفی الضمان إلا أن یثبت أمران: الاذن فی القبض، و أن المأذون لا یضمن.
(1) قال فی المسالک: «و ان وجه بقاء الضمان أنه کان حاصلًا قبل و لم یحصل ما یزیله، لأن عقد القراض لا یلزمه عدم الضمان، فإنه قد یجامعه بأن یتعدی فلا ینافیه. و
لقوله (ص): (علی الید ما أخذت حتی تؤدی) «1»
و حتی لانتهاء الغایة، فیبقی الضمان إلی الأداء، إما علی المالک أو علی من أذن له، و الدفع إلی البائع مأذون فیه، فیکون من جملة الغایة،. و محصله الرجوع إلی استصحاب الضمان تارة، و إلی عموم
«علی الید ..»
أخری من دون مخصص.
(2) کأنه یرید أن الغایة تحصل بالإذن فی البقاء کما تحصل بالاذن بالدفع إلی الغیر. لکنه غیر ظاهر، لأن الإذن بالدفع إلی غیره. یجعل غیره کوکیل عنه فی القبض، فیکون الدفع إلی الغیر دفعاً إلی نفسه، أما الاذن فی الإبقاء فلیس فیه شی‌ء من الغایة، فکیف یکون غایة للضمان؟! هذا مع أن فی المسالک منع من حصول الاذن فی الإبقاء من مجرد العقد، قال: «و أما اقتضاء العقد الاذن فی القبض فضعفه ظاهر، لأن مجرد العقد لا یقتضی ذلک، و إنما یحصل الإذن بأمر آخر، و لو حصل سلمنا زوال الضمان. کیف و العلامة قد صرح فی التذکرة: بأن کون المال فی ید العامل لیس بشرط فی صحة القراض». و من ذلک تعرف أن الکلام فی المقام یکون فی أمور (الأول): أنه هل یحصل
______________________________
(1) کنز العمال الجزء: 5 صفحة: 257، مستدرک الوسائل باب: 1 من کتاب الودیعة حدیث: 12 و باب: 1 من کتاب النصب حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 260
و لکن ذکر جماعة بقاء الضمان (1) إلا إذا اشتری به شیئاً و دفعه إلی البائع، فإنه یرتفع الضمان (2) به، لأنه قد قضی دینه بإذنه (3)، و ذکروا نحو ذلک فی الرهن أیضاً، و أن
______________________________
الاذن فی القبض من مجرد العقد أولا؟ و قد منع فی المسالک من ذلک، لأن عقد المضاربة أعم. و کان علی المصنف موافقته، لما سبق فی الشرط الثامن، و کذلک کان علی العلامة فی التذکرة. (الثانی): أنه علی تقدیر حصول الاذن فی القبض هل یرتفع الضمان و یحصل الأداء الذی جعل غایة للضمان فی حدیث: «علی الید ..» أو لا؟ الذی اختاره فی المسالک الأول و حکی منعه عن بعض، قال: «و ربما قیل بعدم زوال الضمان و إن أذن له فی قبضه بعد ذلک، لما تقدم من الأدلة. و یضعف:
بأنه حینئذ وکیل محض». و قد عرفت أن الاذن فی بقاء المال عند آخذه لا یکون موجباً لحصول غایة الضمان، و لا یکون المأذون کالوکیل فی القبض، إذ لا دفع هنا و لا أداء بخلاف الوکیل. نعم یرتفع الضمان بمقتضی الأدلة الخاصة الدالة علی أن المأذون فی القبض أمین و لا یضمن الأمین، فبطلان الضمان للأدلة الخاصة، لا لحصول الغایة. و هذا هو الأمر الثالث الذی ینبغی التنبیه علیه. و هذه الأدلة مانعة من الاستصحاب و مخصصة لعموم:
«علی الید ..»
. و من ذلک یظهر أن ارتفاع الضمان بالاذن بدفعه ثمناً بملاک حصول الغایة و ارتفاعه بالاذن بالبقاء بملاک آخر.
(1) کما تقدم فی الشرائع، و فی الحدائق: أنه المشهور.
(2) إجماعاً فی المسالک.
(3) کأنه یشیر إلی أن الأداء المجعول غایة للضمان یراد منه أن یکون المال تحت سلطانه الخارجی أو الاعتباری، کما إذا أذن فی دفعه ثمناً أو
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 261
العین إذا کانت فی ید الغاصب فجعله رهناً عنده أنها تبقی علی الضمان و الأقوی ما ذکرنا فی المقامین، لما ذکرنا (1).

(مسألة 2): المضاربة جائزة من الطرفین (2) یجوز لکل منهما فسخها، سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده، نض المال أو کان به عروض، مطلقاً کانت أو مع اشتراط الأجل (3) و إن کان قبل انقضائه.
نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلی زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوی، لوجوب الوفاء بالشرط. و لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور (4)،
______________________________
دفعه وفاء عما فی ذمته، فان هذا الأداء لما کان بإذنه کان تحت سلطانه.
(1) قد عرفت أنه لا یتم إلا بناء علی اعتبار القبض فی صحة الرهن و فی صحة المضاربة.
(2) بلا خلاف، کما فی المسالک، و فی الجواهر: «الإجماع بقسمیه علیه، و هو الحجة فی الخروج عن قاعدة اللزوم».
(3) فإنه یصح الفسخ قبل الأجل بلا خلاف أجده فیه، للأصل و غیره. کذا فی الجواهر. و کون الأصل مقتضیاً للجواز حینئذ غیر ظاهر سواء کان الأصل العملی، إذ الأصل عدم ترتب الأثر علی الفسخ، أم عموم ما دل علی الجواز، لما تقدم من عدم العموم اللفظی، و الدلیل منحصر بالإجماع، و الاقتصار علی المتیقن فی المخصص اللبی لازم، و یتعین الرجوع إلی عموم اللزوم. فالدلیل حینئذ عموم الإجماع علی الجواز، لا الأصل.
(4) قال فی الشرائع بعد ما ذکر: أن عقد المضاربة جائز من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 262
.....
______________________________
الطرفین «و لو اشترط فیه الأجل لم یلزم. لکن لو قال: إن مرت بک سنة مثلا فلا تشتر بعدها و بع، صح، لأن ذلک من مقتضی العقد.
و لیس کذلک لو قال: «علی أن لا أملک فیها منعک، لأن ذلک مناف لمقتضی العقد» و فی القواعد: «و لو شرط توقیت المضاربة لم یلزم الشرط و العقد صحیح لکن لیس للعامل التصرف بعده». و قال قبل ذلک:
«و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد، مثل أن یشترط ضمان المال، أو سهماً من الخسران أو لزوم المضاربة ..». و فی جامع المقاصد.
أن هذه شروط باطلة، لمنافاتها مقتضی العقد شرعاً، فیبطل العقد بها، لأن التراضی المعتبر فیه لم یقع إلا علی وجه فاسد، فیکون باطلا. انتهی.
و من ذلک تعرف أن الشرط المنافی لمقتضی العقد عندهم هو شرط لزوم المضاربة و عدم ملک الفسخ، لا مجرد شرط عدم الفسخ، الراجع إلی شرط الأجل فی عبارة الشرائع و التوقیت فی عبارة القواعد، فإنه عندهم لا یلزم و لا یجب الوفاء به، لا أنه مناف لمقتضی العقد، و لا أنه مبطل للعقد.
و علیه فنسبة بطلان شرط عدم الفسخ و إبطاله العقد لأنه مناف لمقتضی العقد إلی المشهور فی کلام المصنف لیس مما ینبغی، و إنما هو فی شرط لزوم المضاربة و عدم ملک الفسخ. و کیف کان فاشتراط عدم الفسخ إلی أجل بعینه فی عقد المضاربة لیس منافیاً لمقتضی العقد، و لا لمضمونه، و لا للکتاب و السنة، فان بطل فلوجه آخر غیر ما ذکر. و سیأتی التعرض لوجهه فی کلام المصنف.
ثمَّ إن المصنف ذکر شرط الأجل و ذکر أنه باطل لا یترتب علیه أثر فیجوز معه الفسخ، کما ذکر الأصحاب، و ذکر شرط عدم الفسخ مقابلا له و ذکر فیه ما ذکر، مع أنه لا یظهر الفرق بینهما، إذ لا معنی لشرط التأجیل إلا ذلک، و لذا لم یذکره الأصحاب فی مقابل شرط
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 263
بل العقد أیضاً (1)، لأنه مناف لمقتضی العقد. و فیه: منع،
______________________________
التأجیل و إنما ذکروا شرط أن لا یملک الفسخ. و لعل مراد المصنف منه ذلک. لکن استدلاله علی صحته بما ذکره لا یساعد علی ذلک و یقتضی أن یکون المراد ما هو ظاهر العبارة. و حینئذ یتوجه علیه الإشکال فی وجه الفرق بین شرط التأجیل و بینه.
(1) قد عرفت تصریح الشرائع و القواعد و جامع المقاصد ببطلان العقد لمنافاة الشرط لمقتضاه، و علل فی جامع المقاصد ذلک: بأن التراضی المعتبر فی العقد لم یقع إلا علی وجه فاسد و کان الأولی تعلیله: بأن القصد إلی المتنافیین متعذر، فیکون العقد غیر مقصود، فلا یصح.
و بالجملة: الشرط الواقع فی ضمن العقد (تارة): یکون منافیاً لمضمون العقد، کما إذا شرط فی البیع أن لا یکون للمبیع ثمن، فان قوام المبادلة الطرفان، فلا تکون مع طرف واحد، (و أخری): منافیاً لمقتضاه عرفاً، کما إذا شرط فی البیع أن لا یملک المشتری المبیع أو لا یملک البائع الثمن، فان ذلک خلاف ما تقتضیه المبادلة، فإنها تقتضی أن یکون کل من البدلین قائماً مقام الآخر، فاذا کان الثمن ملکاً للمشتری فالمثمن بدله لا بد أن یکون کذلک، و إذا کان المثمن ملکاً للبائع فالثمن بدله کذلک (و ثالثة): أن یکون مخالفاً للکتاب و ان لم یکن مخالفاً لمضمون العقد و لا لمقتضاه، کما إذا اشترطت الزوجة فی عقد نکاحها أن یرث أبوها أو أخوها من زوجها، فان ذلک مخالف لما دل علی إرث غیرهما من مراتب الإرث. و هذه الأقسام الثلاثة کلها باطلة. أما الأولان:
فلامتناع القصد إلی المتنافیین، و لذلک یکون الشرط مبطلا للعقد أیضاً.
و أما الثالث: فللأدلة الخاصة، و التحقیق: أنه لیس بمبطل للعقد إذ لا مقتضی لذلک، فعموم الصحة محکم و قد عرفت أن شرط عدم الفسخ
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 264
بل هو مناف لإطلاقه (1). و دعوی: أن الشرط فی العقود الغیر اللازمة غیر لازم الوفاء (2)،
______________________________
لیس من أحد المذکورات، و شرط أن لا یکون له الفسخ من قبیل الشرط المخالف للکتاب، لما دل علی جواز عقد المضاربة، فیکون باطلا لذلک لا لمنافاته لمقتضی العقد، إذ لیس فی عقد المضاربة ما یقتضی عرفاً ملک الفسخ، حتی یکون شرط عدم ملک الفسخ مخالفاً لمقتضی العقد.
(1) هذا إن تمَّ فإنما یتم بالنسبة إلی شرط أن لا یملک، یعنی: أن إطلاق المضاربة بلا شرط یقتضی أن یکون لکل من الطرفین الفسخ، أما مع الشرط فلا تقتضی ذلک، و حینئذ لا مانع من صحة الشرط أما بالنسبة إلی شرط عدم الفسخ فلا یتم، و لا مجال له، لأن عدم الفسخ لا یرتبط بإطلاق العقد و لا بتقییده، کما لعله ظاهر بالتأمل. فالجواب یناسب الاستدلال بالنسبة إلی شرط عدم ملک الفسخ، لا بالنسبة إلی شرط عدم الفسخ.
(2) هذه الدعوی مذکورة فی کلام بعض من قارب عصرنا. قال فی الحدائق فی کتاب الدین: «المشهور أن القراض من العقود الجائزة التی یجوز الرجوع فیها من الطرفین، بل ادعی علیه الإجماع. و علی هذا فلو شرط التأجیل فیه لم یلزم. و بذلک صرحوا أیضاً. و کذا کل شرط سائغ». و قال فی الریاض فی شرح قول ماتنه فی کتاب المضاربة «و لا یلزم فیها اشتراط الأجل»: «هذه العبارة تحتمل معنیین .. (إلی أن قال): الثانی: أن الأجل المشترط فیها حیث کان غیر لازم بل جائز، یجوز لکل منهما الرجوع، لجواز أصله، بلا خلاف کما مضی، فلن یکون الشرط المثبت فیه جائزاً بطریق أولی». و هذا المضمون ربما یحتمل من کلام جماعة، ففی جامع المقاصد: «قال الشیخ فی المبسوط:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 265
.....
______________________________
إذا دفع إلیه ألفاً قراضاً علی أن یدفع إلیه ألفاً بضاعة، بطل الشرط، لأن العامل فی المضاربة لا یعمل عملا بغیر جعل .. (إلی أن قال):
قال الشیخ: و لو قلنا القراض و الشرط جائز لا یلزم الوفاء به، لأن البضاعة لا یلزم القیام بها کان قویاً .. (إلی أن قال فی جامع المقاصد):
و صرح فی التحریر: بأنه لا یلزم الوفاء به، و هو حق، لأن العقد جائز من الطرفین». و یحتمل أن یکون مراده عدم وجوب الوفاء لجواز فسخ العقد فیسقط الشرط، لا مع بقاء العقد. و فی جامع المقاصد فی شرح قول ماتنه:
«و لا یصح التأجیل فیها»- یعنی: فی الشرکة-: «المراد بصحته ترتب أثره علیه، و هو لزومها إلی الأجل و إنما لم یصح لأنها عقد جائز فلو شرط التأجیل کان لکل منهما فسخها متی شاء»، و نحوه فی المسالک فی شرح قول ماتنه: «و لو شرط التأجیل فی الشرکة لم یصح».
و یحتمل أن یکون مرادهما أنها جائزة علی نحو لا تلزم بالشرط فیکون بطلان الشرط لأجل ما دل علی جوازها، لا لأنه شرط فی عقد جائز. و لذلک علله فی الجواهر بقوله: «لما عرفت من الإجماع علی کونها عقداً جائزاً بالنسبة إلی فسخها بالقسمة، فلا یلزم الشرط المذکور فیها» و هذا الاحتمال هو الأقرب، إذ لو کان المراد الأول کان اللازم التعبیر بأنها عقد جائز و الشرط فی العقد الجائز جائز. (و دعوی): أنه لو کان المراد الثانی کان اللازم بناؤهم علی بطلان شرط التأجیل فی عقد آخر مع أن بنائهم علی صحته. (مدفوعة): بإمکان کون التفصیل بین المقامین مبنیاً علی أمر آخر اعتقدوه: و حینئذ فکأن هذه الکلیة- أعنی: عدم لزوم الشرط فی العقد الجائز- لا أثر لها فی کلام الأصحاب.
قال فی القواعد فی کتاب القراض: «و هو عقد قابل للشروط الصحیحة»، و فی جامع المقاصد: «لا مزیة لهذا العقد فی ذلک، بل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 266
.....
______________________________
کل عقد قابل لذلک». و الظاهر من الشروط الصحیحة ما یلزم العمل بها و یترتب الأثر علی مضمونها و قال فی القواعد: «و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر، أو یأخذ منه بضاعة أو قرضاً، أو یخدمه فی شی‌ء بعینه، فالوجه صحة الشرط». و فی جامع المقاصد: «حکی عن الشیخ بطلان الشرط إذا اشترط فی المضاربة أن یدفع إلیه ألفاً بضاعة، لأن العامل فی المضاربة لا یعمل عملا بغیر جعل و لا قسط من الربح، و إذا بطل الشرط بطل القراض ..». و قال فی القواعد فی کتاب الشرکة:
«و لو شرطا التفاوت مع تساوی المالین، أو التساوی مع تفاوتهما، فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما، سواء شرطت الزیادة للعامل أو للآخر و قیل: تبطل إلا أن تشترط الزیادة للعامل» و نحوه فی الشرائع. فالقائل بالصحة لا یراها منافیة لجواز العقد، و القائل بالبطلان لم یستند إلی جواز العقد و عدم صحة الشرط فی العقد الجائز، بل استند إلی أمر آخر. و فی التذکرة: لو شرط فی المضاربة أن یعطیه بهیمة یحمل علیها جاز لأنه شرط سائغ لا ینافی الکتاب و السنة، فوجب الوفاء به، عملا
بقوله (ع): «المسلمون عند شروطهم» «1».
و بالجملة: ملاحظة کلماتهم فی الشروط فی العقود الجائزة- مثل الشرکة و المضاربة و العاریة و غیرها- و بناؤهم علی صحة بعض الشروط فیها و علی بطلان البعض الآخر، لأمور ذکروها مع عدم تعرضهم للقاعدة المذکورة، و جعلها منشأ لبطلان بعضها، أو مخصصة بالنسبة إلی الصحیح منها، دلیل علی عدم بنائهم علیها و ما فی بعض الکلمات المتقدمة و نحوها محمول علی خلاف ظاهره، أو أنه رأی خاص للقائل نفسه.
نعم قال فی الجواهر فی هذا المقام: «إنما الکلام فی حکمه
______________________________
(1) الوسائل باب: 6 من أبواب الخیار حدیث: 1، 2، 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 267
.....
______________________________
(یعنی: حکم الشرط بالنسبة إلی وجوب الوفاء به و عدمه) فیحتمل الأول، لکن بمعنی الوجوب المشروط بالبقاء علی العقد و عدم إنشاء فسخه لکونه حینئذ کنفس مقتضی العقد، إذ هو من توابعه. و بهذا المعنی یندرج فی قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» .. (إلی أن قال):
و یحتمل الثانی، لا بمعنی تسلطه علی فسخ العقد، بل علی معنی عدم وجوب الوفاء به و إن لم یفسخ العقد: للأصل السالم عن معارضة الآیة ..
(إلی أن قال): و لعل هذا هو مراد الشیخ و الفاضل فی التحریر من المحکی عنهما، لا أن المراد عدم لزوم الوفاء بالعقد باعتبار جواز العقد، و إلا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد، إذ هو کما تری لا دلیل علیه، بل المعلوم خلافه، ضرورة کون الشرط أولی من مقتضی العقد الذی لا یجب الوفاء به و إن لم یفسخ العقد، فان من استودع أو وکل أو أعار أو ضارب- أی جاء بعقد من هذه العقود- لا یجب علیه الوفاء بمقتضی ذلک، فیأخذ الودیعة مثلا، و یفعل کل ما وکل، و یتناول العاریة و یأخذ عین مال القراض، فالشرط أولی. و منه یعلم حینئذ أنه هو مراد الشیخ و الفاضل فیما ذکراه من عدم لزوم الوفاء به. و هو لا یخلو من قوة».
و ما ذکره (قده) من أنه مراد الشیخ و الفاضل فی التحریر غیر ظاهر، فان الشیخ (قده) قد علل البطلان بما ذکر، ثمَّ علل الجواز: بأن البضاعة لا یجب القیام بها و ظاهره أن الوجه فی الجواز امتناع وجوب البضاعة، لا کون الشرط فی عقد جائز، و الفرق بین البطلان و بین الجواز الذی اختاره:
أن مقتضی البطلان أن لو جاء المشروط علیه بالشرط استحق العوض، کما هو الملاک فی ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، بخلاف الجواز، فإنه لا یستحق کما لو فعل ما وعد به، فإنه لا یستحق علی الموعود عوضا. و أما العلامة فی
______________________________
(1) المائدة: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 268
.....
______________________________
التحریر فلم یعلم منه الوجه فی عدم وجوب الوفاء به، و من القریب أن یکون هو الوجه فیما ذکره الشیخ، و إلا فقد ذکر جملة من الشروط فی عقد المضاربة و غیره و صححها و لم یتعرض فیها لما ذکر، فلو کان الشرط فی العقد الجائز لا یجب الوفاء به و إن لم یفسخ العقد لم یکن وجه للبناء علی صحة الشروط الأخری المذکورة فی کتابی الشرکة و المضاربة و غیرهما. و بالجملة:
فکلمات الأصحاب خالیة عن التعرض لهذه القاعدة، و یظهر منهم عدم البناء علیها، و لزوم العمل بالشروط و إن کانت فی عقد جائز، و العبارات السابقة لا بد من حملها علی غیر هذا المعنی، و إلا لم یکن وجه لبنائهم علی صحة جملة من الشروط المذکورة فی العقود الجائزة، و تمسکهم علی صحتها بلزوم الوفاء بالعقود و الشروط. فلاحظ ما تقدم عن القواعد من قوله فی کتاب القراض: «و هو عقد قابل ..»، و ما تقدم فی شرحه من جامع المقاصد.
و کیف کان فالذی یمکن أن یکون وجهاً لهذه القاعدة أمور. (الأول) الأولویة المشار إلیها فی عبارتی الریاض و الجواهر. و فیه: أنها لا تخلو من خفاء، فلا تصلح للإثبات. (الثانی): أن دلیل الجواز یدل علی جواز العقد بتوابعه و الشرط من توابعه. و قد یظهر ذلک من عبارة المسالک الآتیة.
و فیه: أنه غیر ظاهر، فان دلیل الجواز هو الإجماع، و المتیقن منه یختص بالعقد و لا یشمل توابعه. (الثالث): أنه لو لزم الالتزام بالشرط مع عدم الالتزام بالعقد للزم الالتزام به و لو مع فسخ العقد، و لا قائل به.
و فیه: أن دلیل لزوم الشرط یختص بما کان فی العقد، فاذا فسخ العقد ارتفع الشرط الذی هو موضوع اللزوم. (الرابع): أن جواز الشرط مقتضی الأصل کما أشار إلی ذلک فی الجواهر فی عبارته المتقدمة، و فیه:
أن وجوب الوفاء بالعقد أو الشرط لا یراد منه الوجوب التکلیفی، بل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 269
ممنوعة (1). نعم یجوز فسخ العقد، فیسقط الشرط (2)، و إلا فما دام العقد باقیاً یجب الوفاء بالشرط فیه (3)، و هذا إنما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ. مثل المقام، فإنه یوجب لزوم ذلک العقد (4). هذا و لو شرط عدم فسخها
______________________________
الإرشادی إلی نفوذ العقود و الشروط، و کذلک وجوب الوفاء بالنذر فالشک فی الحقیقة فی اللزوم و الجواز یرجع إلی الشک فی جواز الفسخ و عدمه، و الأصل عدم ترتب الأثر علی الفسخ. و کأنه لذلک لم یتعرض لها الأصحاب، و کأن بنائهم علی خلافها، و شیخنا الأعظم فی مکاسبه لم یتعرض لذکرها مع أنه أطال فی ذکر مباحث الشروط و ما یتعلق بها.
نعم فی المسالک- فی شرح قول ماتنه فیما إذا اشترط فی المضاربة أن یأخذ مالًا آخر بضاعة: «و لو قیل بصحتهما (یعنی:- صحة المضاربة و صحة الشرط) کان حسناً» قال: و القراض من العقود الجائزة لا یلزم الوفاء به، فلا یلزم الوفاء بما شرط فی عقده، لأن الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه» و الاستدلال بما ذکر مشکل کما عرفت. و لذا قال بعد ذلک: «و الذی تقتضیه القواعد أنه یلزم العامل الوفاء به، و به صرح فی التحریر، فمتی أخل به تسلط المالک علی فسخ العقد و إن کان ذلک له بدون الشرط، إذ لا یمکن هنا سوی ذلک». و الذی یظهر من مجموع کلامه أن القاعدة المذکورة لا أصل لها فی کلامهم و إنما تذکر کوجه من الوجوه الذی تختلف فیها العلماء. فلاحظ.
(1) قد عرفت وجهه.
(2) لعدم لزوم العمل بالشروط الابتدائیة، کالوعد.
(3) لعدم ترتب الأثر علی الفسخ، للأصل کما عرفت.
(4) إذا کان وجود العقد شرطاً فی لزوم العمل بالشرط امتنع أن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 270
فی ضمن عقد لازم آخر فلا إشکال فی صحة الشرط (1) و لزومه. و هذا یؤید ما ذکرنا من عدم کون الشرط المذکور منافیاً لمقتضی العقد (2)، إذ لو کان منافیاً لزم عدم صحته فی ضمن عقد آخر أیضاً (3).
______________________________
یکون لزوم العمل بالشرط مقتضیاً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر فی محله من أن الوجوب المشروط لا یقتضی وجود شرطه. و بالجملة:
شرط عدم فسخ العقد یمتنع أن یکون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ یتوقف علی وجود العقد، فلا یتوقف علیه وجود العقد. و من ذلک یظهر بطلان شرط التأجیل فی جمیع العقود الجائزة، کالشرکة، و المضاربة، و الوکالة، و غیرها، لأن شرط التأجیل راجع الی شرط عدم الفسخ إلی الأجل، و قد عرفت بطلانه.
(1) نفی الاشکال غیر ظاهر. نعم صرح بعضهم بصحته و بطلان اشتراطه فی ضمن عقد المضاربة. و بعض الوجوه المذکورة فی وجه عدم صحته فی ضمن عقد المضاربة مطرد فی ضمن غیره.
(2) قد عرفت أن من ذکر هذا الوجه أراد بالشرط شرط عدم ملک الفسخ لا شرط عدم الفسخ، و إن کان الأول أیضاً غیر مناف لمقتضی العقد، و إنما هو مخالف للکتاب، فیبطل ذلک.
(3) کذا فی الجواهر. لکن قد عرفت آنفاً أن بطلان الشرط المنافی لمقتضی العقد لامتناع قصده مع قصد العقد، و لذلک یبطل العقد أیضاً، بخلاف الشرط المخالف للکتاب فان بطلانه لصرف المخالفة للکتاب. و لأجل ذلک لا فرق فی بطلانه بین أن یکون فی العقد الجائز و العقد اللازم، إما المنافی فإنما ینافی مقتضی العقد الجائز، و لا ینافی مقتضی العقد اللازم، فلا مانع من صحته إذا کان فی عقد لازم. اللهم الا أن یقال: الشرط
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 271
و لو شرط فی عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخری (1) سابقة صح، و وجب الوفاء به (2)، إلا أن یفسخ هذه المضاربة، فیسقط الوجوب. کما أنه لو اشترط فی مضاربة مضاربة أخری فی مال آخر، أو أخذ بضاعة منه، أو قرض أو خدمة، أو نحو ذلک، وجب الوفاء به (3) ما دامت المضاربة باقیة، و إن فسخها سقط الوجوب. و لا بد أن یحمل ما اشتهر من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء (4)
______________________________
المنافی لمقتضی العقد و ان کان واقعاً فی ضمن عقد آخر أیضاً یکون من الشرط المنافی للکتاب، لأن دلیل صحة العقد الآخر یقتضی ثبوت مقتضاه، فاشتراط خلافه مخالف للمشروع، فیبطل.
(1) الکلام فیه هو الکلام فیما لو اشترط فی العقد اللازم و ان اختلفا فی الجهة المذکورة فی المتن.
(2) الوجه الذی ذکرناه سابقاً لبطلان شرط عدم الفسخ لا یأتی هنا، کما هو ظاهر، فیتعین البناء علی الصحة هنا.
(3) قال فی القواعد: «و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر أو یأخذ منه بضاعة أو قرضاً، أو یخدمه فی شی‌ء بعینه، فالوجه صحة الشروط». و قال فی جامع المقاصد فی شرحه: «وجه الصحة عموم قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و
قوله (ع): «المسلمون عند شروطهم» «2»
، و لیس الشرط محرماً، و لا منافیاً لمقتضی العقد. قال الشیخ فی المبسوط ..» الی آخر ما نقلناه عنه فی الحاشیة السابقة.
(4) قد عرفت أن نسبة ذلک إلی الشهرة غیر ظاهرة.
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) الوسائل باب: 6 من أبواب الخیار حدیث: 1، 2، 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 272
علی هذا المعنی، و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله، کما اختاره صاحب الجواهر (1)، بدعوی: أنها تابعة للعقد لزوماً و جوازاً، بل مع جوازه هی أولی بالجواز، و أنها معه شبه الوعد. و المراد من قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اللازمة منها، لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق (2).
و المراد من
______________________________
قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم»
بیان صحة أصل الشرط: لا اللزوم و الجواز. إذ لا یخفی ما فیه.

(مسألة 3): إذا دفع إلیه مالا و قال: اشتر به بستاناً مثلا، أو قطیعاً من الغنم، فان کان المراد الاسترباح بهما بزیادة القیمة صح مضاربة، و إن کان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراک ففی صحته مضاربة وجهان، من أن الانتفاع بالنماء لیس من التجارة، فلا یصح، و من أن حصوله یکون بسبب الشراء،
(1) تقدمت عبارة الجواهر الدالة علی مختاره.
(2) یعنی: فیتعین حملها علی العقود اللازمة، و تخرج منها العقود الجائزة، التی منها ما نحن فیه: ما أشرنا إلیه آنفاً من أن قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و
قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم» «1»
و نحوهما لیس فی مقام جعل الحکم التکلیفی، و الا لزم ترتب عقابین علی البائع إذا امتنع عن تسلیم المبیع إلی المشتری، عقاب الغصب و العدوان علی مال الغیر، و عقاب مخالفة وجوب الوفاء، و لا یمکن الالتزام بذلک فیتعین أن یکون المقصود منها الإرشاد إلی صحة العقد و الشرط و النذر،
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حدیث: 4، مستدرک الوسائل باب: 5 من أبواب الخیار حدیث: 7.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 273
فیکون بالتجارة و الأقوی البطلان (1) مع إرادة عنوان المضاربة إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات و زیادة القیمة، لا مثل هذه الفوائد، نعم لا بأس بضمها إلی زیادة القیمة (2).
______________________________
و مقتضی العموم الأزمانی عموم الصحة بحسب الازمان، فیدل علی اللزوم، و عدم ترتب أثر علی الفسخ لو وقع، و قد خرج من ذلک نفس العقد الجائز، لما دل علی الجواز و ترتب أثر الفسخ، و بقی الشرط الوقع فی ضمنه علی حاله، فلا یحتاج فی إثبات اللزوم الی الوجوب التکلیفی، و لو فرض الاحتیاج إلیه فالخارج عن عموم الآیة نفس العقد، دون الشرط فی ضمنه.
(1) قال فی القواعد: «و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه- کالشجر و الغنم- فالأقرب الفساد، لأن مقتضی القراض التصرف فی رأس المال»، و فی جامع المقاصد: «و لأن مقتضی القراض الاسترباح بالتجارة، و لیس موضوع النزاع کذلک، فلا یصح القراض علیه. و هو الأصح». و لم یتضح الفرق بین التعلیلین. و فی الشرائع بعد ما حکی القول بالفساد قال: «و فیه تردد»، و فی جامع المقاصد: «و یحتمل ضعیفاً الصحة. لأن ذلک حصل بسعی العامل، و هو شراؤه الشجر و الغنم، و ذلک من جملة الاسترباح بالتجارة، و ضعفه ظاهر، لأن الحاصل بالتجارة هو زیادة القیمة لما وقع علیه العقد، لا نماؤه الحاصل مع بقاء عین المال، و العمدة: عدم الدلیل علی صحة المضاربة فی المقام و مفهومها العرفی یأباه.
و لذا لم یعرف القول بالصحة لأحد من أصحابنا، کما فی الجواهر، و الأصل عدم ترتب الأثر.
(2) قال فی الجواهر: «لو قال له اشتره و ما یحصل من ارتفاع قیمته و من نمائه فهو بیننا» فالأقوی الصحة، لإطلاق الأدلة. کما انه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 274
و إن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربة فیمکن دعوی صحته للعمومات (1).
______________________________
لو اتفق نماء أعیان المضاربة قبل بیعها شارک فی النماء قطعاً، ثمَّ قال:
«و بذلک ظهر لک أن لشرکة العامل فی النماء صوراً ثلاثة، أحدها: معلومة الصحة، و الثانیة: مظنونة، و الثالثة: شک فی شمول الإطلاق لها، و الأصل الفساد» و یرید بالمعلومة صورة تحقق النماء من باب الاتفاق، و هی التی ذکرها ثانیاً فی کلامه، و المظنونة صورة التعرض له فی العقد مضافاً إلی الربح، التی ذکرها أولا فی کلامه. و کان الأولی العکس لأنه إذا حصل النماء من باب الاتفاق، و لم یکن قد تعرض له المتعاقدان، فالقاعدة تقتضی کونه للمالک، لأنه نماء ملکه و لا وجه لمشارکة العامل فیه، بخلاف صورة التعرض له، فإنه یکون کالشرط فی المضاربة، و لا وجه للتوقف فی صحته. و المصنف اقتصر علی هذه الصورة، و لم یتعرض للصورة الأخری، و فی المسالک ذکر ما یشمل الصورتین قال: «و اعلم أن المنع إنما هو فی حصر الربح فی النماء المذکور- کما تقتضیه هذه المعاملة- و إلا فلا یمنع کون النماء بینهما و یحتسب من جملة الربح علی بعض الوجوه، کما إذا اشتری شیئاً له غلة، فظهرت غلته قبل أن یبیعه، فإنها تکون بینهما من جملة الربح، إلا أن الربح لم یحصراه فیها لإمکان تحصیله من أصل المال». و بالجملة: إذا لم یتعرضا للنماء فاللازم کونه للمالک، إلا أن یکون ملحوظاً إجمالا تبعاً. و لعله مراد الجواهر فی الصورة الثانیة فی کلامه، فیکون الاشتراک فیه شرطاً إجمالیاً فی المضاربة، فی مقابل الصورة الأولی فی کلامه التی یکون الاشتراک فیه شرطاً مصرحاً فی ضمن العقد.
(1) فإنها کافیة فی إثبات الصحة. و احتمال اختصاص العمومات بالمتعارف، فلا یشمل المقام. ممنوع، کما تقدم نظیر ذلک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 275

(مسألة 4): إذا اشترط المالک علی العامل أن یکون الخسارة علیهما کالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال، ففی صحته وجهان (1) أقواهما الأول، لأنه لیس شرطاً منافیاً لمقتضی العقد- کما قد یتخیل- بل إنما هو مناف لإطلاقه، إذ مقتضاه کون الخسارة علی المالک و عدم ضمان العامل إلا مع التعدی، أو التفریط.

(مسألة 5): إذا اشترط المالک علی العامل أن لا یسافر مطلقاً أو إلی البلد الفلانی أو إلا إلی البلد الفلانی، أو لا یشتری الجنس الفلانی، أو إلا الجنس الفلانی، أو لا یبیع من زید مثلا، أو إلا من زید، أو لا یشتری من شخص، أو إلا من
______________________________
(1) بل قولان أحدهما العدم، و قد تقدم ما فی القواعد من قوله:
«و لو اشترط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد، مثل أن یشترط ضمان المال أو سهماً من الخسران ..»، و فی جامع المقاصد: «وجه البطلان أن هذه شروط باطلة، لمنافاتها مقتضی العقد شرعاً، فیبطل العقد بها لأن التراضی المعتبر فیه لم یقع إلا علی وجه فاسد، فیکون باطلا. و یحتمل ضعیفاً صحة العقد و بطلان الشرط، لأن بطلان أحد المتقارنین لا یقتضی بطلان الآخر. و جوابه أن التراضی فی العقد شرط، و لم یحصل إلا علی الوجه الفاسد. فیکون غیر معتبر، فیفوت شرط الصحة». و کأنه لوضوح منافاة الشرط للعقد لم یتعرض لبیان وجهها و تعرض لوجه ابطال الشرط الباطل للعقد.
لکن فی الجواهر: أن جمیع هذه الأمور من الأحکام أو ما هو مقتضی إطلاق العقد، لا أنها من منافیاً مقتضاه التی تعود علیه بالنقض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 276
.....
______________________________
فتأمل جیداً. انتهی. و کأنه یرید بالأحکام الأحکام غیر الاقتضائیة، و إلا فالأحکام الاقتضائیة لا یصح اشتراط خلافها، لأن الشرط المخالف للکتاب باطل. و بالجملة: قد أشرنا فی المسألة السابقة إلی أن الشرط المخالف لمقتضی العقد تارة: یکون مخالفاً لمضمونه، و أخری: یکون مخالفاً للوازمه العرفیة، و ثالثة: یکون مخالفاً لاحکامه الشرعیة الاقتضائیة. و کون شرط الضمان أو شرط تحمل الخسارة من أحد الأقسام المذکورة غیر ظاهر، بل من الواضح أنهما غیر مخالفین لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفیة. نعم قد یتوهم مخالفتهما لما دل علی عدم ضمان الأمین. لکنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمین لعدم المقتضی، لا لمقتضی العدم، و مع الاحتمال یبنی علی صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت کونه مخالفاً للکتاب، و الأصل العدم. بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضی، و حینئذ لا تضر مخالفته للشرط.
نعم
فی مصحح إسحاق بن عمار عن أبی الحسن (ع) قال: «سألته عن مال المضاربة قال (ع): الربح بینهما و الوضیعة علی المال» «1»
، و
صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع) أنه قال: «المال الذی یعمل به مضاربة له من الربح، و لیس علیه من الوضعیة شی‌ء، إلا أن یخالف أمر صاحب المال» «2»
، و نحوه روایة الکنانی عن أبی عبد اللّٰه (ع)
«3» و ظاهر الروایات المذکورة أن عدم ضمان العامل للخسارة من أحکام المضاربة فیکون الشرط مخالفاً للکتاب، و مخالفاً لمقتضی العقد شرعاً.
اللهم إلا أن یقال أیضاً: إن الحکم المذکور لعدم المقتضی فلا ینافیه الشرط.
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب المضاربة حدیث: 5.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب المضاربة حدیث: 4.
(3) الوسائل باب: 1 من أبواب المضاربة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 277
.....
______________________________
اللهم إلا أن یقال الاستثناء فی روایتی الحلبی
و الکنانی
یقتضی عدم الضمان حتی بملاحظة العناوین الثانویة، فیدل علی عدم تحمل الخسارة مطلقاً فی غیر المستثنی حتی مع الشرط، فیدل علی عدم صحة شرط الضمان و تدارک الخسارة تعبداً، لا من جهة کونه مخالفاً لمقتضی العقد شرعاً. اللهم إلا أن یکون منصرف النصوص الجعل الشرعی، لا جعل المالک، کما هو مورد الکلام، و هو غیر بعید جمعاً بین النصوص المذکورة و عموم نفوذ الشروط و حینئذ لا مانع من اشتراط تدارک الخسارة کلا أو بعضاً.
هذا و
فی حسن الکاهلی عن أبی الحسن موسی (ع): «فی رجل دفع إلی رجل مالًا مضاربة، فجعل له شیئاً من الربح مسمی، فابتاع المضارب متاعاً فوضع فیه. قال (ع): علی المضارب من الوضیعة بقدر ما جعل له من الربح» «1»
: لکنه متروک الظاهر. و
فی صحیح محمد ابن قیس عن أبی جعفر (ع) فی حدیث إن علیاً (ع) قال: «من ضمن تاجراً فلیس له إلا رأس ماله (المال. خ ل) و لیس له من الربح شی‌ء» «2»، و فی بعض طرقه: «من ضمن مضاربة».
و ظاهره أن شرط الضمان صحیح لکنه مانع من استحقاق الربح للمالک، فیکون من قبیل ما أرسل
عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله: «الخراج بالضمان»
[1]
______________________________
[1] هکذا روی فی کتب أصحابنا و قد أمر سیدنا المؤلف- قدس سره- بالفحص عن سند الحدیث و متنه فی کتب الجمهور، لأنه من روایاتهم و قد ظهر أنه مروی فی صحیح الترمذی فی (ج 5 صفحة 285) هکذا: (حدثنا محمد بن المثنی حدثنا عثمان بن عمر و أبو عامر العقدی عن ابن أبی ذئب عن مخلد ابن خفاف عن عروة عن عائشة: ان رسول اللّٰه (ص) قضی أن الخراج بالضمان) و نحوه فی (الجزء 5 صفحة 286) بسند آخر. و رواه فی سنن أبی داود (الجزء 2 صفحة 255) هکذا: (حدثنا إبراهیم بن مروان-
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب المضاربة حدیث: 6.
(2) الوسائل باب: 4 من أبواب المضاربة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 278
شخص معین، أو نحو ذلک من الشروط، فلا یجوز له المخالفة (1)،
______________________________
و هو مذهب المخالف، و غیر معمول به، و لا معول علیه عندنا. و حمل فی الوافی و غیره علی أنه یکون المال قرضاً. و هو- مع أنه خلاف الظاهر منه- مخالف للقواعد.
و المتحصل: أن المنع من شرط الضمان و تدارک الخسارة لا یقتضیه ما دل علی عدم ضمان الأمین، لأنه حکم غیر اقتضائی، فشرط خلافه لا یکون مخالفاً للکتاب. و لا روایة إسحاق و نحوها مما ورد فی خصوص المضاربة، لما ذکر أیضاً. و لا إطلاق صحیح الحلبی
لأن منصرفه خصوص جعل الشارع، فلا یشمل جعل العاقد، و لا
قوله (ع): «من ضمن تاجراً فلیس له إلا رأس ماله و لیس له من الربح شی‌ء»
لأنه یدل علی صحة الشرط لا بطلانه. فالعمل بإطلاق ما دل علی صحة الشروط محکم.
(1) نص علی ذلک فی الشرائع و القواعد و غیرهما، و فی المسالک:
«لا خلاف عندنا فی جواز هذه الشروط و لزومها و إن ضاقت بسبب هذه التجارة». ثمَّ إن عدم الجواز (تارة): یکون تکلیفیاً، بأن تصرف تصرفاً عینیاً ممنوعاً منه من المالک. و دلیله ما دل علی عدم جواز التصرف فی مال أحد إلا بإذنه، مثل التوقیع المشهور
«1»، و نحوه (و تارة):
______________________________
- حدثنا أبی حدثنا مسلم بن خالد الزنجی حدثنا هشام بن عروة عن أبیه عن عائشة (رض) ان رجلا ابتاع.
علاماً فأقام عنده ما شاء اللّٰه أن یقیم ثمَّ وجد به عیباً فخاصمه إلی النبی (ص) فرده علیه فقال الرجل:
یا رسول اللّٰه قد استغل غلامی فقال رسول اللّٰه (ص): الخراج بالضمان) و مورد الأخیر الضمان العقدی الراجع الی التملک بالثمن لا الضمان الشرعی المتقوم بکون الشی‌ء فی عهدة الضامن و علیه درکه، کضمان الید. و قد حکی عن أکثر فقهائهم تخصیص القاعدة بالضمان العقدی، و تعمیمها الی الضمان الشرعی مختص بالحنیفیة. لکن المحکی عنهم انهم استدلوا علیها بوجه اعتباری لا بالحدیث. فراجع ..
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب الأنفال و ما یختص بالإمام من کتاب الخمس حدیث: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 279
و إلا ضمن المال لو تلف (1) بعضاً أو کلًا، و ضمن الخسارة مع فرضها. و مقتضی القاعدة و إن کان کون تمام الربح للمالک علی فرض إرادة القیدیة (2)،
______________________________
یکون وضعیاً کما إذا کان التصرف الممنوع منه من المالک اعتباریاً، کما إذا قال له: لا تبع علی زید فباع علیه. و حینئذ لا یکون مأثوماً بالبیع، و لا فاعلا للحرام، و انما کان تصرفه باطلا، لا غیر. و دلیله عموم قاعدة السلطنة. و من ذلک یظهر الإشکال فی الاستدلال علی المقام بالقاعدة، فإنها لا عموم فیها للتصرف العینی، الذی هو موضوع الحکم التکلیفی.
(1) بلا خلاف و لا اشکال. و یقتضیه النصوص الکثیرة، منها صحیح الحلبی
و روایة الکنانی
المتقدمان، و
صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) قال. «سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة و ینهی أن یخرج به فخرج.
قال (ع): یضمن المال و الربح بینهما» «1»
و نحوها غیرها.
(2) القیود التی تذکر فی المضاربة (تارة): تکون من مقومات المضاربة، مثل المبیع و المثمن و مکان البیع و زمانه و البائع و المشتری و نحو ذلک و هذه لا تکون إلا قیوداً للمجعول و هو المضاربة، لا مجعولة بجعل مستقل لتعذر ذلک فیها، فاذا قال له: اشتر الغنم، أو فی السوق الفلانی، أو فی النهار، أو فی اللیل، أو لا تبع علی زید، أو لا تشتر من زید، أو بتوسط الدلال الفلانی، أو نحو ذلک، فهذه قیود المضاربة أخذت قیداً للمجعول، لا أنها مجعولة بجعل مستقل فی ضمن المضاربة، لامتناع جعلها لأنها عینیة لا تقبل الجعل، و جعلها فی ضمن جعل المفهوم بمثل قوله:
و علیک أن تشتری الغنم، راجع الی تقیید المفهوم، لا جعل شی‌ء فی ضمن جعل المفهوم، فهو إذاً قید لا شرط (و تارة): لا تکون مقومة للمضاربة
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب المضاربة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 280
.....
______________________________
بل خارجة عنها، مثل أن یقول: لا تحمل المال معک، أو لا تنقد الثمن فی مجلس البیع، أو اقرأ سورة من القرآن وقت البیع، أو نحو ذلک.
و هذا القسم (تارة): یکون ملحوظاً قیداً للمضاربة، کأن یقول: بع و أنت تقرأ القرآن، أو تذکر اللّٰه تعالی (و أخری): یکون ملحوظاً شرطاً فی ضمن المضاربة، مجعولا بجعل مستقل، بأن یقول: و اشترطت علیک أن تقرأ القرآن وقت البیع (و ثالثة): أن یأمر المالک به أو ینهی عنه، من دون ملاحظة کونه شرطاً له علی العامل، و لا قیداً للعمل، بل لوحظ لنفسه لما فیه من الفائدة، مثل أن یقول: احمل النقد فی همیان، أو اتخذ حارساً یحفظ مال التجارة. أما ما أخذ قیداً للمضاربة- سواء کان من مقوماتها أم خارجاً عنها- فهو علی قسمین: (الأول): ما یؤخذ قیداً فی مقام الواقع، کما إذا قال له: لا تتجر بالأکفان، أو لا تبع و أنت جنب فلا ینبغی التأمل فی عدم صحة المعاملة لو خالف، لأنها غیر مأذون فیها من المالک، فصحتها خلاف قاعدة السلطنة، و لا تصح إلا بإجازة المالک.
(الثانی): ما أخذ قیداً فی مقام الظاهر خوفاً من الخسران، کما إذا قال:
لا تشتر التمر فإنه خطر، فاشتری تمراً و ربح، فالمعاملة و إن کانت غیر مأذون فیها ظاهراً مأذون فیها واقعاً، و لا منافاة بین الأمرین، لعدم التنافی بین الحکم الظاهری و الواقعی. و علیه فالمعاملة صحیحة، و لا تحتاج إلی إمضاء و إجازة. و کذلک تصح المعاملة فیما لم یؤخذ قیداً أو شرطاً مجعولا بجعل مستقل، فإنها حینئذ مأذون فیها و لا خیار للمالک فی الفسخ لعدم المقتضی لذلک، فاذا لم یتخذ حارساً لحفظ ماله أو لم یحمل النقد فی همیان کان مخالفاً لما أمره به المالک، فیکون آثماً و ضامناً، لکن لا خلل فی المعاملة، و لا فی لزومها، و لا خیار للمالک.
و المتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أن القیود المذکورة فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 281
إذا أجاز المعاملة (1)، و ثبوت خیار تخلف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط الالتزام فی الالتزام (2)، و کون تمام الربح له علی تقدیر الفسخ، الا أن الأقوی اشتراکهما فی الربح (3) علی ما قرر، لجملة من الأخبار الدالة علی ذلک (4)
______________________________
ضمن عقد المضاربة، تارة: تکون قیوداً للمضاربة، و أخری: تکون شرطاً فیها، و ثالثة: لا تکون قیوداً لها و لا شرطاً فیها. (الثانی): أن المأخوذة قیوداً لا تصح المضاربة بدونها إذا کانت قیوداً واقعیة، و تصح إذا کانت قیوداً ظاهریة (الثالث): أنها إذا لم تکن قیوداً و لا شروطاً تصح المضاربة معها، و لا تحتاج إلی الإجازة من المالک، و إن کان العامل آثماً و ضامناً.
(1) قد عرفت أنه یختص بالقیود الواقعیة.
(2) قد عرفت أنه توجد أیضاً صورة ثالثة.
(3) کما هو المنسوب إلی الأصحاب.
(4) الأخبار الواردة فی الباب و إن کانت کثیرة، لکن لا یظهر منها ورودها فی صورة کون القید واقعیاً، فقد تقدم صحیح محمد بن مسلم
«1» و مورده النهی عن الخروج، و نحوه أحد صحاح الحلبی،
«2» و روایات الکنانی
«3» و أبی بصیر
«4» و زید الشحام
«5»، و النهی عن الخروج لیس من قبیل تقیید المعاملة، بل الظاهر منه أنه من القسم الثالث. و قد تقدم أحد صحاح الحلبی
«6»، و دلالته علی الاشتراک فی الربح مع المخالفة
______________________________
(1) راجع صفحة: 279.
(2) الوسائل باب: 1 من کتاب المضاربة حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 1 من کتاب المضاربة حدیث: 6.
(4) الوسائل باب: 1 من کتاب المضاربة حدیث: 10
(5) الوسائل باب: 1 من کتاب المضاربة حدیث: 11.
(6) راجع صفحة: 276.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 282
و لا داعی إلی حملها علی بعض المحامل (1)،
______________________________
غیر ظاهرة، فضلا عن کون المخالفة فی قیود المعاملة، فلا یکون من أدلة المقام، و نحوه روایة الکنانی
«1» الأخری، و کذلک
صحیح الحلبی الثالث عن أبی عبد اللّٰه (ع): «أنه قال فی المال الذی یعمل به مضاربة:
له من الربح، و لیس علیه من الوضیعة شی‌ء، إلا أن یخالف أمر صاحب المال. فان العباس کان کثیر المال، و کان یعطی الرجال یعملون به مضاربة، و یشترط علیهم أن لا ینزلوا بطن واد، و لا یشتروا ذا کبد رطبة، فإن خالفت شیئاً مما أمرتک به فأنت ضامن للمال» «2».
و لیس فی الخبرین دلالة علی الاشتراک فی الربح مع المخالفة. نعم
فی صحیح جمیل عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی رجل دفع الی رجل مالًا یشتری به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشتری به غیر الذی أمره. قال: هو ضامن، و الربح بینهما علی ما شرط» «3».
و لا یبعد أن یکون التقیید فیه من قبیل التقیید فی مقام الظاهر، لا الواقع و علی هذا فلیس فی الروایات بأجمعها ما هو ظاهر فی الاشتراک فی الربح مع التقیید الواقعی الذی هو خلاف القواعد.
نعم
فی صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی الرجل یعطی الرجل مالا مضاربة فیخالف ما شرط علیه قال (ع): هو ضامن و الربح بینهما» «4».
فإن إطلاقه یقتضی الاشتراک فی الربح حتی فی القیود الواقعیة. لکن الخروج عن القواعد به فی صورة التقیید الواقعی مشکل مع احتمال الحمل علی غیره.
(1) فقد ذکر فی الجواهر: أنه یمکن تنزیل النصوص علی إرادة بقاء
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب المضاربة حدیث: 3.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب المضاربة حدیث: 7.
(3) الوسائل باب: 1 من أبواب المضاربة حدیث: 9.
(4) الوسائل باب: 1 من أبواب المضاربة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 283
و لا إلی الاقتصار علی مواردها (1)، لاستفادة العموم من بعضها الآخر (2).

(مسألة 6): لا یجوز العامل خلط رأس المال مع مال آخر (3) لنفسه أو غیره، إلا مع إذن المالک، عموماً،
______________________________
الاذن فی المضاربة بأن یکون الغرض من الاشتراط الضمان لا غیر، کما یومئ إلیه صحیح الحلبی السابق
- یعنی: المتعرض لذکر العباس- فان قوله فی آخره:
«فأنت ضامن ..»
یقتضی الاقتصار فیه علی الضمان.
و إلا لقال فأنت ضامن و غیر مأذون فی المعاملة. و لکنه کما تری غیر ظاهر.
(1) حکاه فی الجواهر عن بعض الناس، و احتمله من الشرائع، حیث اقتصر فیها علی ذکر موردین، قال فیها: «و لو أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها، أو أمره بابتیاع شی‌ء معین، فابتاع غیره، ضمن، و لو ربح و الحال هذه کان الربح بینهما بموجب الشرط». و المثال الأول مذکور فی صحیح الحلبی
و غیره، و الثانی فی صحیح جمیل
. (2) لا یظهر وجود العام الدال علی الاشتراک فی الربح مع المخالفة و انما الموجود العام الدال علی الضمان مع المخالفة لا غیر، مثل صحیح الحلبی الأول
و خبر الکنانی
و غیرهما. فالعمدة إذاً ما ذکرناه من التفصیل. فلاحظ.
تنبیه: إطلاق بعض النصوص و الکلمات یقتضی ضمان العامل إذا خالف المالک من غیر فرق بین الموارد. و لکن الذی ینصرف الیه الذهن هو ما إذا خالفه فیما کان من شؤون المال مما کان له الولایة علیه، أما إذا کان خارجاً عن ذلک- کما إذا أمره بصلاة اللیل و نوافل النهار و قراءة القرآن و نحو ذلک، مما لا یرجع إلی المال و إلی المعاملة به، فلم یفعل شیئاً من ذلک- فلا ضمان علیه، لقصور الأدلة علی ذلک.
(3) نص علی ذلک فی الشرائع، و علله: أنه تصرف غیر مشروع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 284
کأن یقول: اعمل به علی حسب ما تراه مصلحة، إن کان هناک مصلحة، أو خصوصاً، فلو خلط بدون الاذن ضمن التلف (1). إلا أن المضاربة باقیة (2) و الربح بین المالین علی النسبة.

(مسألة 7): مع إطلاق العقد یجوز للعامل التصرف علی حسب ما یراه (3)، من حیث البائع، و المشتری، و نوع الجنس المشتری. لکن لا یجوز له أن یسافر من دون إذن المالک (4)، إلا إذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق
______________________________
و علل فی المسالک: بأنه أمانة لا یجوز خلطها، کالودیعة. و العمدة ما دل علی حرمة التصرف فی مال أحد إلا بإذنه، فإذا لم یکن إذن فی التصرف- عام أو خاص- حرم.
(1) کما فی المسالک و غیرها. لعدم الاذن فی ذلک الموجب للرجوع إلی عموم: «علی الید ..» و العمدة النصوص المتقدمة.
(2) کما نص علی ذلک فی المسالک و الجواهر. لما عرفت من أن مثل ذلک لا ینافی بقاء الاذن فی المضاربة.
(3) عملا بإطلاق الاذن و الأصل الحل و البراءة.
(4) قال فی القواعد: «لیس للعامل أن یسافر إلا بإذن المالک».
و فی جامع المقاصد: «هو مذهب علمائنا. لأن فیه تغریراً بالمال. و لأنه لا یتبادر من إطلاق العقد و لا یتفاهم منه، لیکون شاملًا له، و للروایات الصریحة فی ذلک عن أهل البیت (ع)، مثل روایة الحلبی عن الصادق (ع)
، و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما (ع)
». و دلالة الروایات لا تخلو من نظر، فإنها إنما تعرضت لصورة نهی المالک عن الخروج- کما تقدم-
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 285
و إن خالف فسافر فعلی ما مر فی المسألة المتقدمة (1).

(مسألة 8): مع إطلاق العقد و عدم الاذن فی البیع نسیئة لا یجوز له ذلک (2)، إلا أن یکون متعارفاً ینصرف إلیه الإطلاق. و لو خالف فی غیر مورد الانصراف، فان استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو (3)، و إن اطلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضی فهو (4)، و إلا فالبیع باطل (5)،
______________________________
و لم تتضمن النهی عنه. کما تشکل دعوی عدم تبادره من إطلاق العقد، إذ لا مقتضی للانصراف عنه. و کونه تغریراً بالمال کلیة غیر ظاهر. نعم ربما یکون کذلک، و ربما یکون الحضر کذلک. و کأنه لذلک أهمل ذکره فی الشرائع. فإذاً لا فرق بین السفر و الحضر فی الجواز ما لم تکن قرینة موجبة للانصراف عنه.
(1) لإطلاق بعض النصوص المتقدمة الشامل للمقام، کما عرفت.
(2) قال فی التذکرة: «و لیس له أن یبیع نسیئة بدون إذن المالک.
لما فیه من التغریر بالمال، فان خالف ضمن عندنا». و فی المسالک:
أن فیه تغریراً بمال المالک، و أن الأمر فیه واضح. و فیه: أنه غیر ظاهر، بل ربما یکون النقد کذلک. فالأولی المنع عن کل منهما إذا کان فیه تغریر بالمال، و الجواز إذا لم یکن، من دون فرق بین أن یکون متعارفاً و أن لا یکون، کما هو ظاهر المختلف و غیره، بل نسب إلی جماعة من متأخری المتأخرین.
(3) یعنی: تصح المعاملة، و یکون الربح بینهما، علی ما تقدم.
(4) یعنی: یصح البیع، و یکون الربح مشترکاً.
(5) لکونه غیر مأذون فیه. قال فی الشرائع: «و یقتضی إطلاق الإذن البیع نقداً، بثمن المثل، من نقد البلد. و لو خالف لم یمض إلا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 286
و له الرجوع علی کل من العامل و المشتری (1) مع عدم وجود
______________________________
مع إجازة المالک». و قال فی المسالک: «إذا خالف ما دل علیه اللفظ بخصوصه أو إطلاقه لم یقع التصرف باطلا، بناءً علی جواز بیع الفضولی لکن یقف علی إجازة المالک، فإن أجاز نفذ ثمَّ إن قدر علی تحصیل النسیئة، و إلا ضمن الثمن، لثبوته بالبیع الصحیح، لا القیمة. و إلا وجب الاسترداد مع إمکانه، و لو تعذر ضمن قیمة المبیع أو مثله، لا الثمن المؤجل و إن کان أزید، و لا التفاوت فی صورة النقیصة، لأنه مع عدم إجازة البیع یقع باطلا، فیضمن للمالک عین ماله، الذی تعدی فیه و سلمه من غیر إذن شرعی» و فی التذکرة: «إذا باع نسیئة فی موضع لا یجوز له فقد خالف مطلق الأمر، فیقف علی اجازة المالک، لأنه کالفضولی فی هذا التصرف». و کأن المصنف جری علی هذا المجری. و هو مخالف لما تقدم، من أنه إذا خالف المالک ضمن و الربح بینهما، إذ قد عرفت أنه یقتضی صحة المعاملة من دون توقف علی إجازة المالک، للنصوص، فما الذی فرق بین المقامین؟ بل فی الجواهر: أن الصحة فی المقام أولی منها فی صورة المخالفة الصریحة التی هی مورد النصوص بل یمکن القول بشمول بعض النصوص للجمیع فلاحظ. مع أنه علی تقدیر الفرق لم یکن وجه لقوله: «فان استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو»، و کان اللازم أن یقول: إذا استوفی الثمن قبل اطلاع المالک راجع المالک، فإن أجاز فهو، و إلا ردّه علی المشتری، لبطلان المعاملة، إذ الموجب للبطلان عدم الاذن، من دون فرق بین اطلاع المالک قبل الاستیفاء و بین الاستیفاء قبل اطلاع المالک.
(1) قد عرفت أنه بناءً علی بطلان البیع فالعین للمالک، له المطالبة بها من کل من وضع یده علیها، فان کان العامل سلمها إلی المشتری جاز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 287
المال عنده أو عند مشتر آخر منه (1)، فان رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة لا یرجع (2) هو علی العامل، إلا أن یکون مغروراً من قبله (3) و کانت القیمة أزید من الثمن، فإنه حینئذ یرجع بتلک الزیادة علیه (4).
______________________________
للمالک الرجوع علی العامل و علی المشتری، کما فی جمیع موارد تعاقب الأیدی فإن کان المشتری قد باعها علی ثالث و سلمها له، جاز للمالک الرجوع علی العامل و المشتری الأول و المشتری الثانی.
(1) الذی یظهر من هذا القید أن العین إذا کانت موجودة عند المشتری أو عند مشتر آخر لم یجز للمالک الرجوع الی العامل، بل یرجع علی من کانت العین موجودة عنده. و لکنه غیر ظاهر الوجه، فإنه مع تعاقب الأیدی یجوز الرجوع إلی کل واحد من ذوی الأیدی المتعاقبة و إن کانت العین موجودة عند بعضهم، و لا یختص رجوعه بمن کانت العین عنده. إذ الموجب للضمان الید، و هی حاصلة فی الجمیع. و فی القواعد:
«و للمالک إلزام من شاء»، و فی مفتاح الکرامة: حکایة ذلک عن المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و غیرها. و لعل هذا الشرط للرجوع بالبدل، لا لأصل الرجوع علی العامل. لکن الشرط حینئذ التعذر، لا عدم وجود للعین.
(2) یعنی: المشتری. لتأخر یده، کما هو حکم تعاقب الأیدی، فإنه یرجع السابق علی اللاحق، و لا یرجع اللاحق علی السابق.
(3) یعنی: إذا کان المشتری مغروراً من العامل جاز له الرجوع علیه، لأن المغرور یرجع علی من غره.
(4) أما بمقدار الثمن فلا یرجع به، لإقدامه علی ضمانه بالثمن بلا غرور من العامل، و الغرور إنما کان بالزیادة، فإذا فرض أن القیمة التی رجع بها
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 288
و إن رجع (1) علی العامل یرجع هو علی المشتری بما غرم، إلا أن یکون مغروراً منه و کان الثمن أقل، فإنه (2) حینئذ یرجع (3) بمقدار الثمن (4).

(مسألة 9): فی صورة إطلاق العقد لا یجوز له أن یشتری بأزید من قیمة المثل (5). کما أنه لا یجوز أن یبیع بأقل من قیمة المثل، و إلا بطل. نعم إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرین لا بأس به (6).
______________________________
المالک علی المشتری بمقدار الثمن. فلیس له الرجوع علی العامل بشی‌ء منها.
(1) یعنی: المالک.
(2) یعنی: العامل.
(3) یعنی: علی المشتری.
(4) إذ لا تغریر من العامل فیه. و أما الزائد علی مقدار الثمن الذی غرمه للمالک فلا یرجع فیه علی المشتری، لأنه غار له فیه، فاذا رجع علی المشتری بتلک الزیادة رجع المشتری علیه بها، لأنه غارّ له.
و إن شئت قلت: لا یرجع علی المشتری بتلک الزیادة، لأنه غار له فیها، فغرامتها مستندة إلی تغریره لا إلی المشتری.
(5) کما هو المعروف المصرح به فی جملة کثیرة من کتب الأصحاب.
لما فیه من تضییع المال، المانع من دخوله فی إطلاق الاذن. و کذا ما بعده.
(6) کما فی المختلف و عن جماعة من متأخری المتأخرین إذ من المعلوم الاذن مع المصلحة. و فی الجواهر: تخصیصه بما إذا کان متعارفاً، أما إذا کان نادراً فلا یدخل فی الإطلاق، لانصرافه الی المتعارف. لکن الانصراف ممنوع، و الإطلاق محکم.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 289

(مسألة 10): لا یجب فی صورة الإطلاق أن یبیع بالنقد، بل یجوز أن یبیع الجنس بجنس آخر (1). و قیل بعدم جواز البیع إلا بالنقد المتعارف (2). و لا وجه له إلا إذا کان جنساً لا رغبة للناس فیه غالباً (3).

(مسألة 11): لا یجوز شراء المعیب، إلا إذا اقتضت المصلحة، و لو اتفق فله الرد أو الأرش، علی ما تقتضیه المصلحة.

(مسألة 12): المشهور- علی ما قیل- أن فی صورة الإطلاق یجب أن یشتری بعین المال، فلا یجوز الشراء فی الذمة (4). و بعبارة أخری: یجب أن یکون الثمن شخصیاً من مال المالک، لا کلیاً فی الذمة. و الظاهر أنه یلحق به (5) الکلی فی المعین أیضاً. و علل ذلک: بأنه القدر المتیقن. و أیضاً الشراء فی الذمة قد یؤدی إلی وجوب دفع غیره (6)- کما إذا
______________________________
(1) کما قوّاه فی المسالک مع الغبطة. عملًا بإطلاق الاذن.
(2) کما فی الشرائع و غیرها.
(3) فلا یکون فیه مصلحة. أما إذا کان فیه مصلحة أیضاً فلا بأس عملًا بإطلاق الاذن.
(4) قال فی الشرائع: «و کذا یجب أن یشتری بعین المال، و لو اشتری فی الذمة لم یصح، إلا مع الاذن». و فی القواعد: «و ان اشتری فی الذمة لزم العامل إن أطلق الشراء و لم یجز المالک، و إن ذکر المالک بطل مع عدم الإجازة». و فی الحدائق: أنه صرح بذلک جملة من الأصحاب.
(5) یعنی: بالشراء بعین المال، لأنه نوع منه.
(6) هذا و ما بعده ذکرهما فی المسالک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 290
تلف رأس المال قبل الوفاء- و لعل المالک غیر راض بذلک.
و أیضاً إذا اشتری بکلی فی الذمة لا یصدق علی الربح أنه ربح مال المضاربة. و لا یخفی ما فی هذه العلل (1). و الأقوی- کما هو المتعارف- جواز الشراء فی الذمة (2) و الدفع من رأس المال. ثمَّ إنهم لم یتعرضوا لبیعه، و مقتضی ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضاً شخصیاً، لا کلیاً. ثمَّ الدفع من الأجناس التی عنده. و الأقوی فیه أیضاً جواز کونه کلیاً. و إن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء.

ثمَّ إن الشراء فی الذمة یتصور علی وجوه.

أحدها: أن یشتری العامل بقصد المالک و فی ذمته من
______________________________
(1) فان العمل بالقدر المتیقن إنما یکون مع عدم الإطلاق، أما مع الإطلاق فالعمل به متعین. و وجوب دفع غیره لیس محذوراً إذا کان مقتضی الإطلاق، و إذا کان الشراء بالمال یشمل الشراء بالذمة فقد صدق أن الربح للمال لتبعیة ذلک لما ذکر.
(2) کما مال إلیه فی الجواهر و احتمل إرادة الأصحاب من المنع صورة الشراء فی الذمة مع إرادة الرجوع إلیه بغیر مال المضاربة. و فی الریاض: «و یمکن تنزیل إطلاق کلام الأصحاب علیه بصرفه الی غیر صورة غلبة ذلک (یعنی: مراد الأصحاب من لزوم الشراء بعین المال صورة ما إذا لم یکن الغالب و المتعارف ذلک) أما إذا کان الغالب و المتعارف ذلک فقد جاز الشراء بالذمة»، إذ المتعارف مانع من حمل الإطلاق علی غیره. بل قیل: یکون موجباً لحمل الإطلاق علیه بالخصوص. لکن الأظهر العمل بالإطلاق فی الجمیع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 291
حیث المضاربة (1).

الثانی: أن یقصد کون الثمن فی ذمته من حیث أنه عامل و وکیل عن المالک. و یرجع إلی الأول. و حکمها الصحة و کون الربح مشترکاً بینهما علی ما ذکرنا. و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء کان فی ذمة المالک یؤدی من ماله الآخر (2)
______________________________
(1) یعنی علی أن یکون المبیع مورد المضاربة و کون الثمن من مال المالک المعین للمضاربة.
(2) قد تقدم ما عن المسالک من الاستدلال علی عدم جواز الشراء فی الذمة ما ظاهره المفروغیة عن وجوب الأداء من ماله الآخر، و أنه من المسلمات، و فی الجواهر: استدل علیه بأنه مقتضی الإطلاق. و فیه: أن الإطلاق من حیث کون الشراء فی الذمة أو فی العین لا یلازم الإطلاق من حیث کون الأداء من مال المضاربة و غیره، إذ المفروض أن الشراء فی الذمة و ان کان بإذن المالک فهو بلحاظ المضاربة و کون الأداء لما فی الذمة بمال المضاربة لا بغیره، و لذلک قید المصنف الوجه الأول بکونه من حیث المضاربة، لا مطلقاً، فاذا کان عنوان المضاربة مأخوذاً قیداً للشراء فمع تعذره یبطل الشراء، کما إذا اشتری ولی الزکاة شیئاً بمال الزکاة فتلف المال قبل الوفاء، فإنه یبطل، فلا یکلف بدفع الثمن من ماله.
و أشکل من ذلک ما ذکره فی الجواهر من أنه إذا دفع من ماله الأخر یکون من مال القراض، للإطلاق المذکور، و أنه حکی عن المبسوط التصریح به. إذ من الواضح أن مال المضاربة هو التالف لا غیر، و أن الاذن فی الشراء فی الذمة کان بقید الوفاء من ذلک المال لا غیر، فلم یقصد المضاربة بما فی الذمة مطلقاً. و لذلک ذکر فی الخلاف أن الذی یقوی فی نفسه أن المبیع للعامل، و لا شی‌ء علی رب المال. و ستدل علیه: بأن رب المال إنما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 292

الثالث: أن یقصد ذمة نفسه و کان قصده الشراء لنفسه و لم یقصد الوفاء حین الشراء من مال المضاربة، ثمَّ دفع منه و علی هذا الشراء صحیح، و یکون غاصباً فی دفع مال المضاربة من غیر إذن المالک، إلا إذا کان مأذوناً فی الاستقراض و قصد القرض (1).

الرابع: کذلک لکن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حین الشراء، حتی یکون الربح له، فقصد نفسه حیلة منه، و علیه یمکن الحکم بصحة الشراء و إن کان عاصیاً
______________________________
فسح للعامل فی التصرف فی ألف إما أن یشتری به بعینه أو فی الذمة و ینقد منه و لم یدخل علی أن یکون له فی القراض أکثر منه. و ما ذکره من الوجه متین، لکن انما یقتضی عدم الصحة للمالک، لا التحول الی العامل لعدم قصد العامل ذلک، فکیف یدخل فی ملکه من دون قصد، و یکلف بدفع البدل من دون اختیار؟! و نسب فی الخلاف إلی أبی حنیفة و محمد أن یلزم المالک أن یدفع الثمن من مال آخر و یکونا معاً رأس المال.
و إلی مالک أن المالک مخیر بین أن یدفع الثمن من مال آخر و یکون هو رأس المال لا غیر و بین أن لا یدفع شیئاً، فیکون المبیع للعامل و الثمن علیه. کما نسب إلی أبی حنیفة أیضاً أنه إذا تلف المال الثانی لم یلزم المالک شی‌ء، و إلی غیره أنه کلما تلف الثمن دفع المالک غیره و لم یظهر من الجواهر أنه إذا تلف المال الثانی فهل یلزم الدفع من مال ثالث و هکذا أو لا یلزمه؟
کما أنه لم یظهر منه أن رأس المال هو مجموع المالین، أو الأکثر، أو هو الأخیر لا غیر؟ و التحقیق ما عرفت.
(1) أو کان قاصداً الشراء من نفسه للمالک بمال المضاربة، فإنه لما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 293
فی التصرف فی مال المضاربة من غیر إذن المالک، و ضامناً له بل ضامناً للبائع أیضاً، حیث أن الوفاء بمال الغیر غیر صحیح و یحتمل القول ببطلان الشراء (1) لأن رضی البائع مقید بدفع الثمن (2) و المفروض أن الدفع بمال الغیر غیر صحیح، فهو بمنزلة السرقة، کما ورد فی بعض الأخبار: أن من استقرض و لم یکن قاصداً للأداء فهو سارق. و یحتمل صحة الشراء و کون قصده لنفسه لغواً بعد أن کان بنائه الدفع من مال
______________________________
کان ولیاً علی الشراء للمالک و ولیاً علی نفسه لم یحتج فی الشراء للمالک مال نفسه الی أکثر من إنشاء الإیجاب، فیقصد المعاوضة بینه و بین المالک بدفع مال المالک وفاء عما فی ذمته من الثمن، فیکون إنشاء المعاوضة بالفعل، و هو دفع المال إلی البائع، لا بالقول، و بإنشاء واحد بلا قبول، کما تحقق ذلک فی بعض مباحث نکاح العبید من هذا الشرح. فراجع. فیکون فی الخارج شراءان: شراء من المشتری لنفسه، و شراء من نفسه للمالک، فالشراء للعامل بثمن فی الذمة و الشراء للمالک بعین المال.
(1) هذا الاحتمال ضعیف إذ النقص فی الشراء علی النحو المذکور إن کان لأجل نیة عدم أداء الثمن فأمر لم یقل به أحد، و لا دلیل علیه و إن کان لأجل دفع مال الغیر، الراجع الی عدم دفع الثمن شرعاً فهو أیضاً لم یقل به أحد، و لا دلیل علیه.
(2) قد عرفت أنه لا دلیل علیه. و ما فی بعض الاخبار راجع الی نیة عدم دفع الثمن حال البیع، لا عدم الدفع بعد ذلک، فالشاهد لا یرتبط بالمشهود له. مع أن ما فی المقام لیس من باب عدم نیة الدفع، بل من باب نیة دفع ما لیس ملکاً له شرعاً، بعنوان کونه ملکاً له تشریعاً، فهو أمر ثالث غیر ما ذکر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 294
المضاربة، فإن البیع و إن کان بقصد نفسه و کلیاً فی ذمته، إلا أنه ینصب علی هذا الذی یدفعه (1) فکأن البیع وقع علیه.
و الأوفق بالقواعد الوجه الأول، و بالاحتیاط الثانی. و أضعف الوجوه الثالث، و إن لم یستبعده الآقا البهبهانی.

الخامس: أن یقصد الشراء فی ذمته من غیر التفات إلی نفسه و غیره. و علیه أیضاً یکون المبیع له (2)، و إذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیاً. و لو اختلف البائع و العامل فی أن الشراء کان لنفسه أو لغیره و هو المالک المضارب، یقدم قول البائع، لظاهر الحال (3)، فیلزم بالثمن من ماله، و لیس له إرجاع البائع إلی المالک المضارب.
______________________________
(1) هذا غیر ظاهر الوجه، و لا یظن الالتزام به فی نظائر المقام، فان الغاصب للمال إذا دخل السوق و اشتری لنفسه فی الذمة، و نوی الوفاء من ذلک المال المغصوب، فأجاز المغصوب منه ذلک لم یکن الشراء له، و لا یکون ما اشتراه ملکاً للمغصوب منه. مضافاً الی أن البناء علی کون ذلک من الشراء بعین المال موجب للبناء علی صحة البیع الواقع علی العین الخارجیة المجهولة للبائع و عدم کونها مقصودة له و لا منویة له، و هو کما تری.
(2) لکون عوضه منه و هو ما فی ذمته.
(3) قال فی الشرائع: «و لو اشتری فی الذمة لا معه، و لم یذکر المالک تعلق الثمن بذمته ظاهراً». فیحتمل أن یکون التعلق ظاهراً بذمته اعتماداً علی أصالة الصحة، لأنه إذا کان لغیره بطل لعدم الاذن، و إذا کان له صح. و یحتمل أن یکون لظاهر الحال، حیث أن حمل الذمة علی ذمة المالک خلاف الظاهر، یحتاج إلی قرینة، فإن الأصل فی الفعل المنسوب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 295

(مسألة 13): یجب علی العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما یعتاد بالنسبة إلیه و إلی تلک التجارة، فی مثل ذلک المکان و الزمان، من العمل، و تولی ما یتولاه التاجر لنفسه، من عرض القماش، و النشر و الطی، و قبض الثمن، و إیداعه فی الصندوق و نحو ذلک مما هو اللائق و المتعارف و یجوز له استیجار من یکون المتعارف استیجاره، مثل الدلال، و الحمال، و الوزان، و الکیال، و غیر ذلک، و یعطی الأجرة من الوسط. و لو استأجر فیما یتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله (1)، و لو تولی بنفسه ما یعتاد الاستیجار له فالظاهر جواز أخذ الأجرة (2) إن لم یقصد التبرع. و ربما یقال بعدم الجواز (3). و فیه أنه:
______________________________
إلی الفاعل کونه عن نفسه، فاذا قال القائل: صلیت، یعنی: عن نفسی و إذا قال: صل، یعنی: عن نفسک، و هکذا، فلو فرض أن المالک قد أذن بالشراء له، و شک فی الشراء أنه للمالک أو للعامل حمل علی الثانی، فإذا ادعی المالک ذلک کان قوله مطابقاً للحجة و العامل حمل علی الثانی، فإذا ادعی المالک ذلک کان قوله مطابقاً للحجة و العامل بخلافه، و هذا ما لا ینبغی الإشکال فیه. لکن فی الریاض فی صورة ما لو اشتری فی ذمة المالک، أو فی الذمة مطلقاً، احتمل الحکم بکون الشراء للمالک، لعموم الاذن. و فیه: أن الاشکال فی ظهور الذمة مطلقاً فی ذمة المالک، و کیف یکون ذلک و هو خلاف ما علیه العرف؟. نعم یصح ما ذکره فی صورة الشراء بذمة المالک. فلاحظ.
(1) لعدم الاذن. فلا موجب للزومها للمالک.
(2) و فی المسالک: أنه له وجها.
(3) کما فی الشرائع و المبسوط، و فی المسالک: نسبه إلی إطلاق
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 296
مناف لقاعدة احترام عمل المسلم (1) المفروض عدم وجوبه علیه.

(مسألة 14): قد مر أنه لا یجوز للعامل السفر من دون إذن المالک. و معه فنفقته فی السفر من رأس المال (2)،
______________________________
المصنف و الجماعة.
(1) کذا فی الجواهر. لکن عرفت غیر مرة أن قاعدة الاحترام لا تقتضی الضمان للعمل، و إنما الذی یقتضیه الاستیفاء و إن کان واجبا علیه، فان المریض إذا طلب من الطبیب المعالجة ضمن الأجرة و إن کانت المعالجة واجبة علیه، و الاستیفاء لعمل العامل فی باب المضاربة فی مقابل الحصة من الربح لا غیر، فإثبات شی‌ء آخر یحتاج إلی دلیل. و لأجل ذلک لا یرتبط المقام بما إذا أذن له فی البیع أو الشراء، بناءً علی عموم الاذن للشراء من نفسه و البیع علی نفسه، مضافاً إلی أن ذلک یختص بما إذا صرح له بالإذن بالاستیجار، و فی المقام ربما لا یکون إلا الاذن فی الاتجار و لوازمه علی نحو العموم، و منها استیجار من جرت العادة باستئجاره لحمل الأثقال، لکن عموم ذلک لنفسه غیر ظاهر، إذ من المحتمل أن یکون المراد أن لا یتحمل العامل خسارة الأجرة، فلا یشمل الفرض.
(2) قال فی الشرائع: «و ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال علی الأظهر»، و فی المسالک و عن غیرها: أنه الأشهر بین الأصحاب، و فی التذکرة و جامع المقاصد: أنه المشهور، بل فی التذکرة فی موضع نسبته إلی علمائنا، و عن الخلاف: أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم. انتهی.
لأنه بسفره انقطع إلی العمل فی مال القراض فناسب أن تکون النفقة علی المال، کما فی التذکرة و جامع المقاصد، أو لأن السفر لمصلحة المال فنفقته علیه کما فی التذکرة، لکن مقتضی الأخیر الاختصاص بنفقة السفر نفسه، لا نفقة العامل فی السفر، و مقتضی الأول العموم لنفقة الحضر أیضاً إذا کان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 297
إلا إذا اشترط المالک کونها علی نفسه. و عن بعضهم (1) کونها علی نفسه مطلقاً، و الظاهر أن مراده فیما إذا لم یشترط کونها من الأصل. و ربما یقال: له تفاوت ما بین السفر و الحضر (2). و الأقوی ما ذکرنا من جواز أخذها من أصل المال بتمامها، من مأکل، و مشرب، و ملبس، و مسکن، و نحو ذلک مما یصدق علیه النفقة.
______________________________
ففی صحیح علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن علیه السلام (3): «فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، فاذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه»
هذا و أما فی الحضر فلیس له أن یأخذ من رأس المال شیئاً (4) إلا إذا اشترط علی المالک ذلک.

(مسألة 15): المراد بالنفقة ما یحتاج إلیه من مأکول و ملبوس و مرکوب و آلات یحتاج إلیها فی سفره و أجرة المسکن
منقطعاً إلی العمل فیه، و عدم العموم لنفقة السفر مع عدم الانقطاع إلی العمل فی المال. مضافاً إلی أن المناسبة لا تصلح للإثبات.
(1) المراد به الشیخ فی المبسوط، لأنه دخل علی أن له سهما معلوماً من الربح، فلا یستحق سواه، و قد لا یربح من المال أکثر من النفقة.
(2) قاله الشیخ فی المبسوط علی تقدیر القول بالإنفاق.
(3) رواه فی الکافی عن محمد بن یحیی عن العمرکی، و رواه فی التهذیب عن محمد بن أحمد بن یحیی عن محمد بن أحمد الکوکبی عن العمرکی، و نحوه روایة السکونی عن أبی عبد اللّٰه (ع) عن أمیر المؤمنین (ع)، رواها فی الکافی، و نحوه مرسل الفقیه
«1». (4) إجماعاً، صریحاً و ظاهراً، حکاه جماعة.
______________________________
(1) ذکر الأحادیث المذکورة فی الوسائل باب: 6 من کتاب المضاربة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 298
و نحو ذلک (1)، و أما جوائزه و عطایاه و ضیافاته و مصانعاته فعلی نفسه (2) إلا إذا کانت التجارة موقوفة علیها.

(مسألة 16): اللازم الاقتصار علی القدر اللائق، فلو أسرف حسب علیه (3). نعم لو قتر علی نفسه، أو صار ضیفاً عند شخص، لا یحسب له (4).

(مسألة 17): المراد من السفر العرفی (5)، لا الشرعی فیشمل السفر فرسخین أو ثلاثة. کما أنه إذا أقام فی بلد عشرة أیام أو أزید کان نفقته من رأس المال، لأنه فی السفر عرفاً.
نعم إذا أقام بعد تمام العمل لغرض آخر- مثل التفرج، أو لتحصیل مال له، أو لغیره مما لیس متعلقاً بالتجارة- فنفقته
______________________________
(1) لا شبهة فی کون ذلک مراداً و لا اشکال، للصدق.
(2) لأن الظاهر من النفقة ما یحتاجه لمعاشه، و ما ذکر إنما یحتاجه لجهات أدبیة، لا معاشه، فهو داخل فی المؤنة المستثناة فی الخمس، لا فی النفقة الواجبة للزوجة أو للقریب المذکورة فی باب النفقات، کما ذکر ذلک فی الجواهر.
(3) لخروجه عن المأذون فیه، فیکون مضموناً علیه.
(4) کما صرح به فی الجواهر لأن المأذون فیه النفقة المنتفیة بالفرض لا مقدار النفقة.
(5) کما صرح به فی المسالک و الجواهر، و حکی عن الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و غیرها. لإطلاق الأدلة، و ثبوت القصر و بعض الاحکام لخصوص السفر إلی المسافة مع الشروط الخاصة لا یقتضی حقیقة شرعیة و لا متشرعیة، بحیث یحمل علیه المراد فی جمیع موارد الاستعمال من دون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 299
فی تلک المدة علی نفسه (1). و إن کان مقامه لما یتعلق بالتجارة و لأمر آخر، بحیث یکون کل منهما علة مستقلة لو لا الآخر فان کان الأمر الآخر عارضاً فی البین فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة (2). و إن کانا فی عرض واحد ففیه وجوه، ثالثها التوزیع (3). و هو الأحوط فی الجملة (4) و أحوط منه کون التمام علی نفسه و إن کانت العلة مجموعهما، بحیث یکون کل واحد جزء من الداعی فالظاهر التوزیع (5).

(مسألة 18): استحقاق النفقة مختص بالسفر المأذون فیه (6) فلو سافر من غیر إذن، أو فی غیر الجهة المأذون فیه
______________________________
قرینة، إذ لا دلیل علی ذلک، فالحمل علی المفهوم العرفی متعین.
(1) کما صرح به فی التذکرة و المسالک و الجواهر. لأن السفر حینئذ لم یکن لمصلحة المال فیکون خارجا عن منصرف الأدلة.
(2) لدخوله فی إطلاق الدلیل.
(3) و أقواها- کما فی الجواهر- جواز الإنفاق، لإطلاق النص الشامل له، و لأنه لا یخرج عن کونه لمصلحة المال المقتضیة له علی الاستقلال فتأمل.
(4) و الأضعف، لأن الأدلة إن عمت اقتضت الأول، و إلا اقتضت الثانی.
(5) کما فی الجواهر. لکنه غیر ظاهر، لما عرفت من أن الأدلة إن عمت اقتضت کون النفقة علی المال، و الا اقتضت کونها علی نفسه فالتوزیع لا مقتضی له، و لذا کان الأقوی کونها علی نفسه، لعدم ثبوت دخوله فی إطلاق الدلیل.
(6) کما فی المسالک و الجواهر. لاختصاص الدلیل به، أو لأن ما دل علی الضمان بالتعدی مقدم علیه عرفاً، أو لأنه خاص فیخصص به.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 300
أو مع التعدی عما أذن فیه، لیس له أن یأخذ من مال التجارة.

(مسألة 19): لو تعدد أرباب المال کأن یکون عاملا لاثنین أو أزید، أو عاملا لنفسه و غیره- توزع النفقة (1) و هل هو علی نسبة المالین، أو علی نسبة العملین؟ قولان (2).
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 300

(مسألة 20): لا یشترط فی استحقاق النفقة ظهور ربح
______________________________
(1) کما هو المحکی عن جملة کثیرة من کتب الأعیان، کالشیخ و الفاضلین و المحقق و الشهید الثانیین و غیرهم. قال فی الشرائع: «و لو کان لنفسه مال غیر مال القراض فالوجه التقسیط» قال فی المسالک: «وجه التقسیط ظاهر، لأن السفر لأجلهما، فنفقته علیهما».
أقول: قد عرفت إشکال هذا التعلیل، فلا مجال للاستدلال به فی المقام. نعم یتجه الحکم المذکور فی الأول، لصدق مال المضاربة علی جمیع الأموال، و مقتضی إطلاق أن نفقة المضارب علی مال المضاربة أنها علی جمیع الأموال، و مقتضی ذلک التوزیع علی الجمیع. و یشکل فی الثانی، لصدق. کون العامل مضارباً فتکون نفقته علی مال المضاربة، و لا وجه التوزیع. نعم فی الجواهر: أن السفر لما لم یکن للقراض خاصة اتجه التوزیع المزبور، و هو راجع الی ما فی المسالک و فیه ما عرفت.
(2) فی المبسوط: الجزم بالأول، و فی جامع المقاصد: أنه أوجه.
و فی المسالک: أنه أجود، لأن استحقاق النفقة فی مال المضاربة منوط بالمال، و لا ینظر إلی العمل. انتهی. و ان شئت قلت. موضوع النفقة مال المضاربة. فهو موضوع التوزیع. و أما القول الثانی فلم نعرف قائله.
نعم عن التذکرة: أنه إذا کان المال لنفسه فالتوزیع علی المالین، و إذا کان لغیره فعلی العملین. انتهی. لکن عبارة التذکرة لا تساعد علیه.
و علی تقدیره فغیر ظاهر الوجه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 301
بل ینفق من أصل المال (1) و إن لم یحصل ربح أصلًا.
نعم لو حصل الربح بعد هذا تحسب من الربح، و یعطی المالک تمام رأس ماله، ثمَّ یقسم بینهما.

(مسألة 21): لو مرض فی أثناء السفر. فان کان لم یمنعه من شغله فله أخذ النفقة (2)، و إن منعه لیس له (3)، و علی الأول لا یکون منها ما یحتاج إلیه للبرء من المرض (4).
______________________________
(1) قال فی المسالک «و لا یعتبر فی النفقة ثبوت الربح، بل ینفق و لو من أصل المال إن لم یکن ربح و إن قصر المال. نعم لو کان ربح فهی منه مقدمة علی حق العامل»، و نحوه کلام غیره. لکن فی الریاض: «مقتضی إطلاق النص و الفتوی إنفاقها من الأصل و لو مع حصول الربح، و لکن ذکر جماعة إنفاقها منه دون الأصل، و علیه فلیقدم علی حصة العامل». و ما ذکره الجماعة هو الوجه، إذ لا یصدق الربح الا بعد استثناء النفقة و غیرها من مئونة التجارة. و الظاهر أن ذلک لا إشکال فیه بینهم، و لذلک قال فی الجواهر- بعد حکایة ما فی الریاض-:
«و هو من غرائب الکلام».
(2) بلا ریب، کما فی الجواهر. لإطلاق الأدلة.
(3) کما فی الجواهر. و کأنه لأن السفر فی حال المرض المانع عن العمل لیس للتجارة. و هو غیر ظاهر، و لازمه عدم النفقة مع طروّ المانع عن العمل غیر المرض إذا کان فی مقام الزوال، و هو کما تری.
(4) قال فی المسالک: «إن مئونة المرض و الموت فی السفر سویتان علی العامل خاصة، لأنهما لم یتعلقا بالتجارة». و هو فی محله بالنسبة إلی الموت لانفساخ المضاربة، لا لعدم تعلقه بالتجارة، أما بالنسبة إلی المرض فیشکل بأن المرض و إن لم یکن للتجارة لکن السفر لها، فاذا کانت مئونة المرض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 302
.....
______________________________
من نفقات السفر کانت علی المالک، کغیرها من شؤون النفقة.
نعم یتم بناء علی عدم کونها من النفقة الواجبة لواجب النفقة، کما هو المصرح به فی کلام غیر واحد من الأکابر. و کأن وجهه عدم الدلیل علی وجوب نفقة المرض المزوجة، فضلا عن غیرها. إذ دلیل نفقتها إن کان قوله تعالی (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) «1» فمن الواضح اختصاصه بالرزق و الکسوة، و لا یشمل الدواء المشروب، لانصرافه عنه، فضلًا عن العلاج بالضماد و نحوه، و إن کان قوله تعالی:
(وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) «2» فهو ناظر الی الجهات الأخلاقیة لا غیرها و إن کان قوله تعالی (لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ) «3» فالظاهر منه الإنفاق علی المطلقات، بقرینة ما قبله من قوله تعالی فی سورة الطلاق (وَ إِنْ کُنَّ أُولٰاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّٰی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) «4». و لأجل ذلک لا یکون وارداً فی مقام تشریع النفقة للزوجة، بل فی مقام وجود النفقة المشروعة للزوجة علی المطلقة، و لا مجال للتمسک بإطلاقه، و لا لحمله علی المتعارف کما فی الجواهر. نعم یتعین ذلک لو کان فی مقام تشریع النفقة، لامتناع کون المراد الإنفاق فی الجملة، کامتناع کون المراد إنفاق کل شی‌ء، فیتعین الحمل علی المتعارف. لکن الظاهر من سیاقه أنه لیس فی مقام التشریع الأصلی، و حینئذ لا دلیل علی وجوب نفقة المرض للزوجة. بل الأصل العدم فی کل ما شک فی وجوبه لها من أنواع النفقات، مثل الآت التنظیف و الغطاء و الفراش و ظروف الطعام و الشراب و غیر ذلک مما لا یدخل
______________________________
(1) البقرة: 233.
(2) النساء: 19.
(3) الطلاق: 7.
(4) الطلاق: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 303
.....
______________________________
فی الطعام و الشراب.
و من ذلک یشکل ما فی الجواهر فإنه بعد ما حکی کلمات بعض الأصحاب فی تحدید النفقة، و ما فیها من الاختلاف و الاضطراب و التشویش، قال:
«إن کان المدار فی الإنفاق بذل جمیع ما تحتاج الیه المرأة لم یکن لاستثناء الدواء و الطبیب و الکحل و أجرة الحمام و الفصد وجه. و إن کان المدار علی خصوص الکسوة و الإطعام و المسکن لم یکن لعدّ الفراش و الإخدام- و خصوصا ما کان منه للمرض و غیر ذلک مما سمعته فی الواجب- وجه و إن جعل المدار فیه المعاشرة بالمعروف و إطلاق الإنفاق کان المتجه وجوب الجمیع، بل و غیر ما ذکروه من أمور أخر لا حصر لها فالمتجه إحالة جمیع ذلک إلی العادة فی إنفاق الأزواج علی الزوجات من حیث الزوجیة، لا من حیث شدة حب و نحوه ..» وجه الاشکال: أن الأمر بالمعاشرة بالمعروف لیس مما نحن فیه، و الأمر بالإنفاق فی الآیة الشریفة لیس فی مقام تشریع وجوب النفقة للزوجة، بل فی مقام إلحاق المطلقة بها. و إن کان الذی یظهر من بعض الصحاح أنه وارد فی الزوجة،
کصحیح ربعی و الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّٰه (ع) «فی قوله تعالی (وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ) «1» قال (ع): إن أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة، و إلا فرق بینهما» «2»
و نحوه صحیح أبی بصیر
«3» لکن ظاهره اختصاص النفقة بالإطعام و الکسوة، کالآیة الشریفة، لا یعم غیرهما.
اللهم الا أن یکون جواز التفریق مختصاً بذلک، لا وجوب النفقة، و حینئذ یتم ما ذکر فی الجواهر من لزوم الرجوع إلی المتعارف فی النفقة
______________________________
(1) الطلاق: 65.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب النفقات حدیث: 1.
(3) الوسائل باب: 1 من أبواب النفقات حدیث: 12.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 304
.....
______________________________
بعد تعذر الأخذ بصرف الطبیعة، کتعذر الأخذ بالعموم. و یعضد ذلک
صحیح عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی عبد اللّٰه (ع): «خمسة لا یعطون من الزکاة شیئاً الأب و الأم و الولد و المملوک و المرأة، و ذلک أنهم عیاله لازمون له» «1»
و
فی خبر ابن الصلت «لأنه یجبر علی نفقتهم» «2»
و التعلیل بأنهم لازمون له بعد أن لم یکن تعبدیاً یراد به إما أنهم أغنیاء و لا تجوز إعطاء الزکاة لذلک، و اما لأن اللزوم یمنع من تعلق لزوم آخر من جهة الزکاة، لئلا یلزم التداخل، فیکون هو المانع من إعطائهم الزکاة. و لو کانت النفقة مختصة بعض الحاجیات دون بعض کان البعض الآخر مورداً للزکاة فلا یحصل التداخل، کما لا یحصل الغنی. فالتعلیل المذکور یکون دلیلا واضحاً علی وجوب الإنفاق بالنسبة الی جمیع الحاجات، و منها الدواء و أجرة الطبیب و أجرة الفصد و الأوانی و الظروف اللازمة فی الاستعمال و أوانی التنظیف و غیر ذلک مما یحتاج إلیه. و کان الأولی التمسک بالصحیح المذکور علی ما ذکر، لا إهماله و التمسک بالإطلاق المحتاج فی دلیلیته إلی تکلف. هذا کله بالنسبة إلی نفقة الزوجة. و أما نفقة العامل فیما نحن فیه، فان قلنا بوحدة المراد کانت نفقة المرض مستثناة أیضاً، و إن لم نقل بأن المقامین من باب واحد أمکن التمسک بإطلاق الدلیل فی المقام علی ذلک، فإن نفقة المرض من أهم ما یحتاج إلیه فی معاشه. و لذلک یضعف ما تقدم فی المسالک و سبقه إلیه فی جامع المقاصد و التذکرة و غیرهما، من دون تعرض منهم لوجهه. و کأنه دعوی انصراف الإطلاق فی المقام عنه، أو لبنائه علی ذلک فی نفقة الزوجة و کون المقامین من باب واحد.
لکن دعوی الانصراف ممنوعة، کدعوی ذلک فی نفقة الزوجة علی ما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب: 13 من أبواب المستحقین الزکاة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 13 من أبواب المستحقین الزکاة حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 305

(مسألة 22): لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی أثناء السفر فنفقة الرجوع علی نفسه (1)، بخلاف ما إذا بقیت و لم تنفسخ، فإنها من مال المضاربة.

(مسألة 23): قد عرفت الفرق بین المضاربة و القرض و البضاعة، و أن فی الأول الربح مشترک، و فی الثانی للعامل، و فی الثالث للمالک، فاذا قال: خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی، کان مضاربة فاسدة (2)، إلا إذا علم أنه قصد
______________________________
(1) کما صرح بذلک غیر واحد، و ظاهر المسالک: أنه لا خلاف فیه بیننا. لارتفاع المضاربة، فیرتفع حکمها. و عن بعض العامة لزوم النفقة من أصل المال، لأنه استحقها بالسفر. و لا بأس به لو بنی علی کون الحکم علی القاعدة، کما یقتضی ذلک ما تقدم عن جامع المقاصد و التذکرة من تعلیل الحکم. أما إذا کان المستند النص فالنص غیر شامل له. اللهم إلا أن یقال: النص لا ینفیه، و القاعدة تقتضیه، فالعمل بها متعین فی خصوص نفقة السفر، لا نفقة العامل.
(2) قال فی الشرائع: «لو قال: خذه قراضا و الربح لی، فسد، و یمکن أن یجعل بضاعة، نظراً الی المعنی. و فیه تردد». و فی القواعد:
«لو قال: خذه قراضاً علی أن الربح لک، أولی، بطل»، و نحوه فی التذکرة و غیرها، و فی المسالک: أنه المشهور. بل قیل لا نعرف خلافاً صریحاً فیه، و إنما وقع التردد من بعضهم کالشرائع.
و کیف کان نقول: إن کون الربح مشترکاً بین المالک و العامل داخل فی قوام المضاربة فکون الربح کله للمالک مناف له، و لأجل أن الجمع بین المتنافیین محال فالقصد إلیهما معاً محال، فلا بد فی المقام من أحد أمور
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 306
الإبضاع، فیصیر بضاعة، و لا یستحق العامل أجرة (1)،
______________________________
عدم قصد الأمرین، أو قصد الأول دون الثانی، أو العکس، فعلی الأول لا یکون معنی إنشائی أصلًا لا صحیح و لا فاسد. و علی الثانی تکون مضاربة صحیحة، و علی الثالث تکون بضاعة أنشئت بلفظ المضاربة، فتکون صحیحة. و إذا علم أن المتکلم شاعر فی مقام الإنشاء فقد انتفی الاحتمال الأول، و تعین أحد الأخیرین، و ثانیها أولی، لأن التصرف فی لفظ المضاربة بحمله علی البضاعة أولی من التصرف فی قوله: ولی الربح، بحمله علی ما لا ینافی المضاربة، فیکون هو المتعین، و یحمل الکلام علی البضاعة و علی هذا لا مجال للمضاربة، فیکون هو المتعین، و یحمل الکلام علی البضاعة و علی هذا لا مجال للمضاربة الفاسدة فی مقام الثبوت، فضلًا عن مقام الإثبات.
هذا کله مع الالتفات. أما مع الغفلة فیمکن القصد الی المتنافیین معاً، بأن یکون أحدهما مقصوداً إجمالا، و الآخر تفصیلا، و فی المقام یکون المنشئ قصد قصد المضاربة بمالهما من المعنی إجمالا، و قصد أن یکون تمام الربح له تفصیلا. فیکون شرطاً منافیاً لمقتضی العقد، فیکون فاسداً فان قلنا بأن الشرط الفاسد مفسد فقد فسد العقد، و إلا فلا، و لا وجه للبناء علی فساد العقد ممن لا یری فساده بالشرط العقد، و إلا فلا، و لا وجه للبناء علی فساد العقد ممن لا یری فساده بالشرط الفاسد. اللهم إلا أن یقال القصد الإجمالی إنما یکتفی به فی مقام الإنشاء إذ لم یکن قصد تفصیلی علی خلافه، و الا فلا یعتد به فی حصول الإنشاء، و یکون العمل علی القصد التفصیلی، فلا مضاربة فی المقام لا صحیحة و لا فاسدة، بل هو بضاعة.
و المتحصل: أنه مع الالتفات التفصیلی ففی مقام الثبوت لا مضاربة لا صحیحة و لا فاسدة، و فی مقام الإثبات بضاعة، و مع عدم الالتفات التفصیلی فالواقع إما مضاربة صحیحة أو بضاعة صحیحة، لا مضاربة فاسدة.
(1) الذی یظهر من کلمات الأصحاب أنه یعتبر فی البضاعة کون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 307
إلا مع الشرط أو القرائن الدالة علی عدم التبرع، و مع الشک فیه و فی إرادة الأجرة یستحق الأجرة أیضاً، لقاعدة احترام عمل المسلم. و إذا قال خذه قراضاً و تمام الربح لک، فکذلک مضاربة فاسدة (1). إلا إذا علم أنه أراد القرض. و لو لم یذکر لفظ المضاربة، بأن قال: خذه و اتجر به و الربح بتمامه لی، کان بضاعة (2)،
______________________________
الربح للمالک من دون أجرة علیه للعامل. قال فی الوسیلة: «و إن دفع الیه لیتجر به له من دون أجرة کان بضاعة»، و نحوه فی غیرها، و فی الجواهر: «قد عرفت أنها (یعنی: البضاعة) المال المدفوع لیعمل به علی أن الربح لمالکه بلا أجره للعامل، فهی حینئذ توکیل فی التجارة تبرعاً» و لأجل عدم الدلیل علی هذا المعنی فی المقام قیده المصنف بما إذا کانت القرینة علی التبرع، أما إذا کانت علی عدم التبرع أو لم تقم علی أحد الأمرین، فاللازم البناء علی الأجرة، لقاعدة الاحترام، کما ذکر المصنف، أو لقاعدة الاستیفاء کما هو التحقیق. و حکی فی الریاض عن التنقیح: نحو ذلک، و اختاره، ثمَّ قال: «و ینبغی تنزیل کلمات الأصحاب علیه». ثمَّ إن عبارة المتن لا تخلو من اشکال، و کان الاولی التعبیر بقوله: و یستحق العامل الأجرة، إلا أن تکون قرینة علی التبرع بدل ما ذکر من العبارة.
(1) کما فی القواعد، و کذا فی غیرها، و فی التذکرة: «و لو قال:
قارضتک علی أن یکون جمیع الربح لک، فسد القراض أیضاً عندنا» و ظاهره الإجماع علی الفساد، لکن یشکل ما ذکره بما عرفت فی الفرض السابق، إذ الکلام فی المقامین من باب واحد.
(2) قال فی الشرائع: «أما لو قال خذه فاتجر به و الربح لی،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 308
إلا مع العلم بإرادة المضاربة، فتکون فاسدة (1). و لو قال: خذه و اتجر به و الربح لک بتمامه، فهو قرض (2)، إلا مع العلم بإرادة
______________________________
کان بضاعة. و لو قال: و الربح لک کان قرضاً»، و نحوه ما فی القواعد، و حکی عن کثیر من کتب الأصحاب و یظهر منهم عدم الخلاف فیه. و لکنه یشکل إذا أرید عدم استحقاق العامل الأجرة- کما هو معنی البضاعة علی ما عرفت- و ذلک لعدم القرینة علی المجانیة، و مقتضی استیفاء عمل المسلم ضمانه.
(1) قد عرفت إشکاله، و أنه علی تقدیر إرادة المضاربة یکون شرط خلافها مخالفاً لمقتضی العقد، فیکون فاسداً، لکنه غیر مفسد، علی ما هو التحقیق، بل علی تقدیر قصد المضاربة تفصیلا یمتنع القصد إلی معنی قوله و الربح لی، فلا شرط حینئذ، کی یکون منافیاً لمقتضی العقد، و فاسداً.
(2) کما سبق فی الشرائع و القواعد و غیرهما، و ظاهرهم التسالم علیه.
و یشکل- کما عن مجمع البرهان- بأن القرض تملیک بعوض، و هو غیر مفروض فی کلام المالک، و لا مقصود له. و قد ینزل کلامهم- کما فی الریاض- علی إرادة أن اشتراط تمام الربح للعامل من أحکام القرض، لا أنه قرض فعلا. و لکنه بعید جداً. کما أنه استدل علی تحقق القرض بذلک بما ورد فی المعتبرة المستفیضة التی فیها
الصحیح و الموثق: «من ضمن تاجراً فلیس له إلا رأس ماله و لیس له من الربح شی‌ء» «1»
، لظهورها فی أنه بمجرد تضمین المالک للمضارب یصیر المال قرضاً. و فیه:
أنه لا تضمین فی المقام، و لو فرض فلا دلالة فی النصوص المذکورة علی حصول القرض، بل ظاهرها أنها من قبیل ما روی مرسلا من قول
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من کتاب المضاربة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 309
المضاربة، ففاسد. و مع الفساد فی الصور المذکورة یکون تمام الربح للمالک (1)، و للعامل أجرة عمله (2)، إلا مع علمه بالفساد (3)

(مسألة 24): لو اختلف العامل و المالک فی أنها مضاربة فاسدة أو قرض، أو مضاربة فاسدة أو بضاعة، و لم یکن هناک ظهور لفظی (4) و لا قرینة معینة،
______________________________
النبی (ص): «الخراج بالضمان»
«1» الذی لم یکن بناء الأصحاب علی العمل به. و لذا أفتوا بضمان المنافع المستوفاة للمقبوض بالعقد الفاسد، کما دلت علیه بعض الصحاح.
(1) لأن الربح تابع للمال. لکن هذا مع إجازة المالک و إلا فله عین ماله مع وجوده، أو بدله مع فقده. و لا ربح حینئذ، ففرض وجود الربح مبنی علی ثبوت الإجازة أو استفادة الاذن، و سیأتی التعرض لذلک فی المسألة الثامنة و الأربعین.
(2) للاستیفاء.
(3) لإقدامه علی العمل بدون استحقاق، فیکون بمنزلة التبرع. و فیه:
أن العلم بعدم الاستحقاق شرعاً لا یقتضی التبرع، ضرورة أن فعله کان بقصد الربح و لو بغیر استحقاق، و هذا المقدار کاف فی الاستحقاق.
(4) تبع فی ذلک الجواهر حیث حکی عن المسالک: أنه إذا اختلفا فی القصد المبطل احتمل تقدم قول المالک لأنه أعرف بنیته، و العامل نظراً إلی ظاهر اللفظ و ترجیحاً للصحة، ثمَّ قال: «لا یخفی علیک عدم إتیان الوجهین بعد تسلیم کون ظاهر اللفظ فی ذلک، ضرورة عدم وجه لمن یدعی خلاف الظاهر بلا قرینة و إلا لزم من ذلک فساد کثیر» و فیه:
أن دعوی خلاف ظاهر اللفظ کدعوی خلاف ظاهر الید و غیرها من
______________________________
(1) تقدم التعرض لسند الحدیث و متنه فی المسألة الرابعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 310
فمقتضی القاعدة التحالف (1).
______________________________
الحجج فی أن صاحبها مدع و خصمه منکر، و لا فرق بین الحجج فی ذلک، و کذلک من یدعی خلاف مقتضی القرینة تسمع دعواه، و علیه الإثبات.
و لعل مراد المصنف أن ذلک شرط فی التحالف. و مع الظهور اللفظی أو القرینة یکون المورد من موارد المدعی، و المنکر. لا أنه لا تسمع دعوی الخلاف.
(1) لأن کلا منهما یدعی أمراً خلاف الأصل. هذا بناءً علی أن المعیار فی المدعی و المنکر مصب الدعوی، أما إذا کان المعیار الغرض المقصود من الدعوی- کما هو التحقیق، و أشرنا إلیه فی کتاب الإجارة- فیختلف ذلک باختلاف المقامات، فاذا ادعی العامل القرض و ادعی المالک المضاربة الفاسدة، و کانت دعوی العامل القرض راجعة إلی دعوی استحقاق الربح وحده، و دعوی المالک المضاربة الفاسدة راجعة إلی دعوی نفی القرض و بقاء المال علی ملکه لیکون ربحه له، کانت دعوی المالک علی وفق الأصل و دعوی العامل علی خلاف الأصل. و إذا لم یکن ربح للمال فادعی العامل المضاربة الفاسدة لیکون له علی المالک أجرة العمل، و ادعی المالک القرض لیتخلص من الأجرة کانت دعوی المالک موافقة لأصالة براءة ذمته من الأجرة، و دعوی العامل المضاربة الفاسدة خلاف الأصل، فیکون منکراً. و أصالة عدم القرض لما لم تثبت الأجرة لم تکن جاریة فی المقام لعدم ترتب الأثر علی مجراها، ففی الفرض الأول یکون مدعی القرض مدعیاً، و فی هذا الفرض یکون منکراً. و إذا ادعی المالک البضاعة و ادعی العامل المضاربة الفاسدة فقد اتفقا علی کون الربح للمالک، و یکون الخصام بینهما فی أن العامل یستحق علی المالک الأجرة أولا، فالمالک یدعی أنها بضاعة تبتنی علی المجانیة- کما عرفت- و العامل یدعی المضاربة الفاسدة الموجبة لاستحقاق الأجرة، فاستیفاء عمل العامل الموجب للضمان حاصل علی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 311
و قد یقال: بتقدیم قول من یدعی الصحة (1). و هو مشکل، إذ مورد الحمل علی الصحة (2) ما إذا علم أنهما أوقعا معاملة معینة و اختلفا فی صحتها و فسادها، لا مثل المقام، الذی یکون الأمر دائراً بین معاملتین علی إحداهما صحیح و علی الأخری باطل، نظیر ما إذا اختلفا فی أنهما أوقعا البیع الصحیح أو الإجارة الفاسدة مثلا. و فی مثل هذا مقتضی القاعدة التحالف (3) و أصالة الصحة لا تثبت کونه بیعاً مثلا لا إجارة، أو بضاعة صحیحة مثلا لا مضاربة فاسدة.

(مسألة 25): إذا قال المالک للعامل: خذ هذا المال قراضاً و الربح بیننا صح (4). و لکل منهما النصف، و إذا قال:
و نصف الربح لک، فکذلک (5)، بل و کذا لو قال: و نصف الربح لی، فإن الظاهر أن النصف الآخر للعامل. و لکن فرّق بعضهم (6) بین العبارتین، و حکم بالصحة فی الأولی، لأنه
______________________________
کل حال، و یدعی المالک التبرع و ینکر العامل ذلک.
(1) کما فی المسالک.
(2) کما قرره فی الجواهر:
(3) قد عرفت إشکاله، و أن مدعی الإجارة الفاسدة إنما یقصد إنکار البیع الصحیح، و الإجارة الفاسدة لیست موضع غرض له.
(4) کما فی الشرائع و غیره، و ظاهر المسالک: الاتفاق علیه عندنا و عند غیرنا إلا بعض الشافعیة. و الوجه فیه ظهور الکلام فی التنصیف، و ما عن بعض الشافعیة من منع ذلک ممنوع علیه.
(5) بلا خلاف.
(6) کالمحقق فی الشرائع. و وجه الفرق ما فی المتن، کما قرره فی المسالک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 312
صرح فیها بکون النصف للعامل و النصف الآخر یبقی له، علی قاعدة التبعیة، بخلاف العبارة الثانیة، فإن کون النصف للمالک لا ینافی کون الآخر له أیضاً، علی قاعدة التبعیة، فلا دلالة فیها علی کون النصف الآخر للعامل. و أنت خبیر بأن المفهوم من العبارة عرفا کون النصف الآخر للعامل (1).

(مسألة 26): لا فرق (2) بین أن یقول: خذ هذا المال قراضا و لک نصف ربحه، أو قال: خذه قراضا و لک ربح نصفه، فی الصحة و الاشتراک فی الربح بالمناصفة. و ربما یقال: بالبطلان فی الثانی (3)، بدعوی: أن مقتضاه کون ربح النصف الآخر بتمامه للمالک، و قد یربح النصف فیختص به أحدهما، أو یربح أکثر من النصف، فلا یکون الحصة معلومة و أیضا قد لا یعامل إلا فی النصف. و فیه: أن المراد ربح نصف ما عومل به و ربح، فلا إشکال.
______________________________
(1) کما فی الجواهر، بل قال: «هو واضح». و هو کما قال.
لکن منعه فی المسالک، لعدم استقرار العرف علی ذلک، ثمَّ قال:
«و الأجود البطلان» و فی القواعد: «بطل علی إشکال».
(2) کما فی الشرائع و القواعد، و فی المسالک: «المشهور صحة القراض فی الصورتین، و أنه لا فرق بینهما من حیث المعنی».
(3) نسبه فی المسالک الی الشیخ فی أحد قولیه، و علله بما ذکر، و محصله إشکالان (الأول): أن شرط القراض الاشتراک فی کل جزء من الربح و فی الفرض لا اشتراک، لأن ربح أحد النصفین للعامل، و ربح النصف الآخر للمالک و أیضاً قد لا یعامل إلا بالنصف، فیکون ربحه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 313

(مسألة 27): یجوز اتحاد المالک و تعدد العامل (1)،
______________________________
لأحدهما بعینه بلا اشتراک بینهما (الثانی): جهالة النسبة إذ ربما یکون ربح النصف الآخر أقل، و ربما یکون أکثر، فالنسبة بین الحصتین مجهولة.
و أیضاً إذا کان ربح أحد النصفین للعامل و ربح الباقی للمالک، فربما یکون ربح الباقی ربح بعض النصف، و ربما یکون ربح تمامه، فیکون مقداره مجهولًا أیضاً. و حمله فی الجواهر علی صورة تعین النصف المضاف الیه ربح العامل فإنه الذی یصح معه الدلیل، و هو غیر ما نحن فیه. و لذا ذکر فی المسالک: أنه أجیب عنه بأن الإشارة لیست إلی نصف معین، بل الی مبهم، فاذا ربح أحد النصفین فذلک الذی ربح هو المال. و الذی لم یربح لا اعتداد به انتهی. و لأجل أن أخذ النصف مبهماً لا یکفی فی رفع الإشکال، لأن العمل إذا کان بالنصف و قد ربح، فذلک النصف إما أن ینطبق علیه نصف المال، و إما أن لا ینطبق، فان انطبق کان ربحه للعامل أو للمالک بلا معین و ان لم ینطبق لم یکن لأحدهما، و کل ذلک کما تری، ألحقه بقوله: «فاذا ربح أحد ..» یرید أن النصف المبهم لا ینطبق علی تمام النصف المذکور، بل ینطبق علی نصفه، کما ینطبق النصف الثّانی علی نصفه الثانی، لأن ذلک النصف المعمول به هو المال ذو النصفین، و لا اعتداد بالنصف الذی لم یعمل به. و لکنه کما تری فان المراد من المال تمامه، فالنصف المعمول به نصفه لا کله. فالمتعین فی دفع الاشکال أن یقال: إن ربح النصف ربح لتمام المال، و لذا یقسم بین العامل و المالک فی العبارة الأخری و هی ما إذا قال: خذ هذا المال و لک نصف ربحه، فاذا صدق أنه ربح لتمام المال فقد صدق أن نصفه ربح لنصف المال، فیکون للعامل، و النصف الآخر للمالک.
(1) قال فی القواعد: «یجوز تعددهما، و اتحادهما، و تعدد أحدهما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 314
مع اتحاد المال، أو تمیز مال کل من العاملین، فلو قال:
ضاربتکما و لکما نصف الربح، صح، و کانا فیه سواء. و لو فضل أحدهما علی الآخر صح أیضاً (1) و إن کانا فی العمل سواء، فان غایته اشتراط حصته قلیلة لصاحب العمل الکثیر و هذا لا بأس به (2) و یکون العقد الواحد بمنزلة عقدین مع اثنین، و یکون کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف و قارض الآخر فی النصف الآخر بربع الربح، و لا مانع منه (3) و کذا یجوز تعدد المالک و اتحاد العامل: بأن کان المال مشترکاً بین اثنین، فقارضا واحداً بعقد واحد بالنصف مثلا متساویاً بینهما، أو بالاختلاف: بأن یکون فی حصة أحدهما بالنصف و فی حصة الآخر بالثلث أو الربع مثلا. و کذا یجوز مع عدم اشتراک المال: بأن یکون مال کل منهما ممتازاً، و قارضاً واحداً مع الإذن فی الخلط، مع التساوی فی حصة العامل بینهما، أو الاختلاف: بأن یکون فی مال أحدهما بالنصف و فی مال الآخر بالثلث أو الربع.

(مسألة 28): إذا کان مال مشترکاً بین اثنین، فقارضا واحداً، و اشترطا له نصف الربح، و تفاضلا فی
______________________________
خاصة». و الظاهر أنه لا اشکال و لا خلاف فی جمیع ذلک، فقد ذکر فی کثیر من الکتب، من دون تعرض لخلاف أو تردد. و یقتضیه إطلاق الأدلة.
(1) و فی المسالک: أنه صحیح عندنا.
(2) عملًا بالعمومات.
(3) و فی المسالک: أن ذلک جائز اتفاقاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 315
النصف الآخر: بأن جعل لأحدهما أزید من الآخر مع تساویهما فی ذلک المال، أو تساویا فیه مع تفاوتهما فیه، فان کان من قصدهما کون ذلک للنقص علی العامل بالنسبة إلی صاحب الزیادة: بأن یکون کأنه اشترط علی العامل فی العمل بماله أقل مما شرطه الآخر له، کأن اشترط هو للعامل ثلث ربح حصته، و شرط له صاحب النقیصة ثلثی ربح حصته مثلا مع تساویهما فی المال، فهو صحیح لجواز اختلاف الشریکین فی مقدار الربح المشترط للعامل (1). و إن لم یکن النقص راجعاً الی العامل، بل علی الشریک الآخر: بأن یکون المجعول للعامل بالنسبة إلیهما سواء، لکن اختلفا فی حصتهما، بأن لا یکون علی حسب شرکتهما، فقد یقال فیه بالبطلان (2)، لاستلزامه زیادة لأحدهما علی الآخر مع تساوی المالین أو تساویهما مع التفاوت فی المالین، بلا عمل من صاحب الزیادة، لأن المفروض کون العامل غیرهما، و لا یجوز ذلک فی الشرکة و الأقوی الصحة (3)
______________________________
(1) هذا التعلیل أشبه بالمصادرة، و اللازم التعلیل بإطلاق الأدلة، و عموم المرتکزات العرفیة، و لا یحتاج الی تعدد عقد المضاربة مع کل من الشریکین، لانحلال العقد الواحد الصادر من الشریکین الی عقدین، لامتناع قیام العقد الواحد بالاثنین، کیف وکل من الشریکین له ولایة علی حصته دون حصة شریکه، وکل من العقدین المنضمین بمنزلة العقد المستقل، فکأن أحد الشریکین قال للعامل: اتجر بحصتی و لک النصف، و قال الآخر له: اتجر بحصتی و لک الثلث.
(2) حکی البطلان عن المبسوط و جامع الشرائع، و توقف فیه فی التحریر.
(3) فی بعض الحواشی أن الصحة تتوقف علی إیقاع عقد الشرکة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 316
.....
______________________________
بین الشریکین علی الشرط المذکور من التساوی أو التفاضل. و وجهه: أن المالکین هما موضوعا هذا الاشتراط، أحدهما مشروط له، و الآخر مشروط علیه، و لا یرتبط ذلک بالعامل کی یکون الشرط المذکور فی عقد المضاربة الذی أحد أرکانه العامل. نعم بناء علی ما تقدم، من جواز شرط حصته من الربح للأجنبی، یصح الاشتراط فی عقد المضاربة إذ مرجعه إلی أن العامل یشترط علی أحد المالکین أن یکون مقدار من حصته للمالک الآخر بل لو قلنا بعدم صحة الشرط للأجنبی، لأنه علی خلاف
قوله (ع) «الربح بینهما» «1»
أمکن القول بالصحة هنا، لعدم منافاته لذلک، لأن الحصة المشروطة لیست للأجنبی، بل لأحد المالکین. و بالجملة: یکفی فی صحة الشرط من العامل أن یکون محطّ غرضه فی الجملة و إن کانت فائدة الشرط راجعة لغیره، فاذا عرف العامل أن أحد المالکین لا یحضر لإجراء المضاربة إلا إذا کانت حصته أکثر من حصة شریکه صح للعامل أن یشترط فی عقد المضاربة ذلک علی الشریک الآخر، بل له أن یشترط علی أحد الشریکین شروطاً تعود فائدتها إلی الشریک الثانی لا غیر إذا کان لا یقبل المضاربة إلا بذلک، فاذا قال: لا أضارب بمالی إلا إذا زوجنی الشریک جاریته فحینئذ یصح للعامل الذی یرید المضاربة أن یشترط علی أحد الشریکین أن یزوج جاریته شریکه الآخر، کی یتمکن من المضاربة بالمال، و لا یجوز أن نقول إن هذا الشرط قائم بین الشریکین و لا دخل للعامل فیه. و بالجملة: لا یعتبر فی صحة الشرط أن تکون فائدة الشرط راجعة إلی المشترط، بل یکفی أن یکون له غرض فی الشرط و إن کانت فائدته ترجع الی غیره. بل یصح للعامل أن یشترط علی المالک فی عقد المضاربة أن یزوج ابنته من أخ العامل أو ولده بما لا یتعلق بالربح أصلًا،
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب المضاربة حدیث: 5. و قد تقدم فی صفحة: 276.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 317
لمنع عدم جواز الزیادة لأحد الشریکین بلا مقابلتها لعمل منه (1)، فإن الأقوی جواز ذلک بالشرط، و نمنع کونه خلاف مقتضی الشرکة، بل هو خلاف مقتضی إطلاقها.
______________________________
کما یقتضیه عموم الأدلة.
(1) یشیر بذلک الی وجه المنع منه، یعنی: أنه قد یتوهم أن اشتراط التفاضل خلاف مقتضی الشرکة، فیکون الشرط مخالفاً للکتاب، و حاصل الجواب: أن ذلک لیس مخالفاً لمقتضی الشرکة، و انما هو مخالف لمقتضی إطلاقها، و هو حاصل فی کل شرط یذکر فی العقد، إذ لولاه یکون الحکم علی خلاف مقتضی الشرط. و لا یقدح فی صحته، و الا لم یصح الشرط دائماً. و توضیح ذلک: أن الشرط المخالف للکتاب یراد به ما یکون مخالفاً للحکم الاقتضائی الشرعی علی ما هو التحقیق و کون المقام منه ممنوع کما یدل علیه ما تضمن مشروعیة المضاربة إذ لا یخطر [1] فی البال أن جعل حصة من الربح للعامل مخالف للکتاب، فإنه خلاف مقتضی الارتکازات الشرعیة، فیدل علی أن تبعیة الربح للمال من باب وجود المرجح للتبعیة مع عدم المقتضی للخلاف، و حینئذ لا مانع من اشتراط التفاضل، لا فی عقد الشرکة، و لا فی غیره من العقود، فیصح أن یشترط فی البیع التفاضل فی النماء للمال المشترک، کما یصح أن یشترط ذلک فی المضاربة، و لا مانع منه، مع أن الشک فی کون الشرط مخالفاً للکتاب أو لا موجب للرجوع إلی أصالة عدم المخالفة، علی ما هو التحقیق من جریان الأصل فی العدم الأزلی، کما أشرنا إلی ذلک فی حاشیة المکاسب.
______________________________
[1] سیأتی فی کتاب الشرکة بیان وجه الفرق بین جعل حصة من الربح العامل و جعل التفاضل و أن التحقیق عدم جواز اشتراط التفاضل فی عقد الشرکة و لا فی المقام. (منه قدس سره).
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 318
مع أنه یمکن أن یدعی الفرق بین الشرکة و المضاربة (1) و إن کانت متضمنة الشرکة.

(مسألة 29): تبطل المضاربة بموت کل من العامل و المالک (2)، أما الأول: فلاختصاص الإذن به (3)، و أما
______________________________
(1) یعنی: لو سلم أنه خلاف مقتضی الشرکة أمکن البناء علیه، عملًا بدلیل صحة المضاربة المتضمنة ثبوت حصة للعامل، فان ذلک خلاف مقتضی الشرکة الذی هو تبعیة الربح للمال، لکن قام الدلیل علیه، فوجب البناء علیه، کما أشرنا إلی ذلک.
و المتحصل مما ذکر أمور: (الأول): الإشکال بأن تفاضل المالکین الشریکین فی الربح قائم بهما، لا بالعامل، فلا یصح ذکره شرطاً فی المضاربة. (الثانی): اندفاعه بأنه یمکن أن یکون محط غرض العامل، فیکون متعلقاً به، فیصح اشتراطه. (الثالث): أن تفاضل الشریکین فی الربح لا ینافی مقتضی العقد، و إنما ینافی إطلاقه، فیصح اشتراطه فی الشرکة و فی غیرها من العقود. (الرابع): أنه لو سلم أنه مناف لمقتضی العقد جاز البناء علیه للدلیل علی صحة المضاربة. اللهم إلا أن یقال: لا إطلاق لدلیل صحة المضاربة یشمل ذلک، لخروجه عن مفهومها، و إنما هو داخل فی عموم صحة الشروط. فاذا خصص ذلک العموم بالشرط المخالف لمقتضی العقد، تعین فی المقام الرجوع إلی المخصص، لا إلی العموم.
(2) قال فی الشرائع: «و بموت کل واحد منهما تبطل المضاربة، لأنها فی المعنی وکالة»، و نحوه فی کثیر من الکتب، و یظهر منهم أن ذلک من المسلمات، فان ذلک حکم العقود الجائزة، و منها المضاربة.
(3) فیکون الوارث کسائر الناس، لا یجوز أن یتصرف بغیر إذن المالک، و لیس ذلک من الحقوق، حتی یکون موروثاً للوارث.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 319
الثانی: فلانتقال المال بموته إلی وارثه، فابقاؤها یحتاج إلی عقد جدید (1) بشرائطه، فإن کان المال نقداً صح (2)، و إن کان عروضاً فلا، لما عرفت من عدم جواز المضاربة علی غیر النقدین. و هل یجوز لوارث المالک إجازة العقد بعد موته، قد یقال بعدم الجواز (3)، لعدم علقة له بالمال حال العقد بوجه من الوجوه (4)، لیکون واقعاً علی ماله أو متعلق حقه.
و هذا بخلاف إجارة البطن السابق فی الوقف أزید من مدة حیاته، فان البطن اللاحق یجوز له الإجازة، لأن له حقاً بحسب جعل الواقف. و أما فی المقام فلیس للوارث حق حال حیاة المورث أصلًا، و إنما ینتقل إلیه المال حال موته. و بخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث فی الوصیة، و فی المنجز حال
______________________________
(1) یعنی: بین العامل و المالک الجدید.
(2) یعنی: بعقد جدید.
(3) قال فی الشرائع: «و لو مات رب المال و المال متاع، فأقره الوارث، لم یصح، لأن الأول بطل، و لا یصح ابتداء القراض بالعروض» و ظاهر التعلیل أن المراد من إقراره بعد الموت إبقاؤه، و هذا بعد الموت متعذر للبطلان، و کذلک تجدیده، لأن فی المال عروض. و المصنف رحمه اللّٰه حرر المسألة بعنوان الإجازة، و ذکر فی الجواهر: أن المقام لیس من الفضولی، إذ لا علقة للوارث بالمال حال العقد بوجه من الوجوه ..
إلی آخر ما ذکر فی المتن فی تقریب عدم الجواز.
(4) الإجازة لا تصح الا بشرطین (الأول): أن یکون العقد المجاز صادراً من غیر الولی علیه، فلا یصح منه إلا بالإجازة. (الثانی):
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 320
المرض- علی القول بالثلث فیه- فان له حقاً فیما زاد، فلذا یصح إجازته، و نظیر المقام اجارة الشخص ماله مدة مات فی أثنائها، علی القول بالبطلان بموته، فإنه لا یجوز للوارث إجازتها. لکن یمکن أن یقال: یکفی فی صحة الإجازة کون المال فی معرض الانتقال الیه و إن لم یکن له علقة به حال العقد، فکونه سیصیر له کاف و مرجع إجازته حینئذ إلی إبقاء ما فعله المورث، لا قبوله، و لا تنفیذه، فإن الإجازة أقسام، قد تکون قبولا لما فعله الغیر، کما فی إجازة بیع ماله فضولا، و قد تکون راجعاً إلی إسقاط حق، کما فی اجازة المرتهن لبیع الراهن، و اجازة الوارث لما زاد عن الثلث.
و قد تکون إبقاء لما فعله المالک (1)، کما فی المقام.
______________________________
أن یکون للمجیز ولایة علی العقد، فاذا انتفی ذلک لم تصح الإجازة.
و هذان الشرطان موجودان فی الأمثلة المذکورة فی الجواهر و فی المتن، أما فیما نحن فیه فمفقودان معاً، إذ العقد الواقع من المالک صادر من الولی علیه فیصح، و لا معنی لإجازته و الإجازة الصادرة من الوارث- سواء کانت صادرة منه حال حیاة الموروث، أم بعد وفاته- صادرة ممن لا ولایة له علی العقد. نعم إذا کانت صادرة منه بعد وفاة الموروث فهی ممن له ولایة علی تجدید العقد لا علی العقد نفسه، فلا معنی لتعلقها بالعقد.
(1) قد عرفت أن العقد الواقع لا قصور فیه، فهو نافذ بلا إجازة و الإجازة الصادرة من الوارث لیست ممن له ولایة علی العقد، و لا أدنی تعلق له به، و الإبقاء- مع أنه لیس مجعولًا، لأن بقاء العقد بنفسه، لا بجعل جاعل- متعذر، لأن المفروض بطلانه، فکیف یمکن إبقاؤه؟! مع أنه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 321

(مسألة 30): لا یجوز للعامل أن یوکل وکیلا فی عمله، أو یستأجر أجیراً إلا بإذن المالک. نعم لا بأس بالتوکیل
______________________________
غیر مقصود للمجیز. نعم یمکن تجدیده للوارث، و هذا شی‌ء آخر غیر إجازة العقد، و یختص بصورة ما إذا کان المال نقداً لا عروضاً.
و المتحصل فی الاشکال: إنه إن أرید إجازة العقد بلحاظ الحدوث کما فی إجازة الفضولی- فالعقد لا قصور فیه من هذه الجهة، کی یحتاج إلی الإجازة، و الإجازة صادرة ممن لا تعلق له بالعقد. و إن أرید إجازته بلحاظ البقاء، فالبقاء لیس مقصوداً للمجیز، و لا مما یقبل الجعل، و فی المقام متعذر، لفرض البطلان، کما ذکر فی الشرائع. و ان أرید من الإبقاء التجدید اختص ذلک بما إذا کان المال نقداً، و لا یصح إذا کان عروضاً کما ذکر أیضاً فی الشرائع.
و لعل مراد المصنف الاشکال علی الشرائع: بأن الإقرار إنما یمتنع إذا ثبت البطلان، و هو ممنوع، إذ یختص البطلان بما إذا لم یقره الوارث أما إذا أقره فلا بطلان. کما أنه یمکن دفع الإشکال: بأن البقاء لا یحتاج الی جعل بأن ذلک مسلم إذا لم یکن موجب للبطلان، کما فی المقام، أما معه فیصح جعل البقاء، و یکون مستنداً الی الجعل لا لنفسه. و لکن عبارة المصنف بعیدة عن ذلک، و فیها تهافت، فإن الإجازة بمعنی الإبقاء صادرة من الوارث المالک، و قد ذکر أنها صادرة ممن سیصیر له علقة، فکأن موضوع کلامه الإجازة من الوارث حال حیاة الموروث لا بعد وفاته.
و التحقیق: أن المالک رکن فی عقد المضاربة کالعامل، فاذا مات أحدهما بطل العقد ضرورة، کما فی موت أحد الزوجین، فلا یمکن جعل إبقائه أبداً، کما ذکر المحقق رحمه اللّٰه، فلا یمکن إبقاء العقد، لا بالإجازة و لا بالإبقاء، و لا بغیر ذلک. نعم یمکن إیقاع عقد المضاربة بین الوارث
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 322
أو الاستیجار فی بعض المقدمات، علی ما هو المتعارف (1).
و أما الإیکال إلی الغیر وکالة أو استئجاراً فی أصل التجارة، فلا یجوز من دون إذن المالک، و معه لا مانع منه. کما أنه لا یجوز له أن یضارب غیره إلا بإذن المالک.

(مسألة 31): إذا أذن فی مضاربة الغیر فإما أن یکون بجعل العامل الثانی عاملا للمالک، أو بجعله شریکاً معه فی العمل و الحصة، و إما بجعله عاملا لنفسه. أما الأول فلا مانع منه و تنفسخ مضاربة نفسه علی الأقوی (2). و احتمال بقائها مع ذلک (3)، لعدم المنافاة، کما تری. و یکون الربح مشترکاً بین
______________________________
و العامل إذا اجتمعت الشرائط.
(1) کأن الفرق بین المقامین أن المنصرف من المضاربة استعمال العامل فی التجارة مباشرة، فإیکال التجارة إلی غیره خلاف الظاهر یحتاج إلی إذن بالخصوص، بخلاف المقدمات، فإنه لیس فی عنوان المضاربة ما یقتضی المباشرة فیها، فإطلاقها یقتضی الإذن إلا إذا کانت قرینة علی الخلاف.
و الحکم فی الجمیع وجوب أن یکون العمل بإذن المالک، المستفادة من الإطلاق، أو من صریح الخطاب، أو من العادة، أو غیر ذلک من القرائن، فإذا لم تعلم لم یجز التصرف.
(2) کما هو ظاهر المسالک.
(3) بل جزم به فی الجواهر، لعدم ما یدل علی اعتبار خلو المال عن وقوع عقد قراض علیه فی صحة الثانی. انتهی. و کأنه اعتبر المضاربة نوعاً من الوکالة، و لا مانع من توکیل وکیلین علی عمل واحد، لعدم التنافی فی ذلک. لکن الظاهر عرفاً من المضاربة أنها استعمال للعامل و هو
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 323
المالک و العامل الثانی، و لیس للأول شی‌ء (1)، إلا إذا کان بعد أن عمل عملا و حصل ربح، فیستحق حصته (2) من ذلک و لیس له أن یشترط علی العامل الثانی شیئاً من الربح (3) بعد أن لم یکن له عمل بعد المضاربة الثانیة. بل لو جعل الحصة للعامل فی المضاربة الثانیة أقل مما اشترط له فی الأولی، کأن یکون فی الأولی بالنصف، و جعله ثلثاً فی الثانیة لا یستحق تلک الزیادة (4)، بل ترجع الی المالک. و ربما یحتمل جواز اشتراط شی‌ء من الربح، أو کون الزیادة له (5)، بدعوی أن هذا المقدار- و هو إیقاع عقد المضاربة ثمَّ جعلها للغیر-
______________________________
لا یقبل التعدد، نظیر الاستیجار علی العمل لکن لو سلم فذلک یمنع من تعدد العامل بالنسبة إلی العمل الواحد، لا بالنسبة إلی العملین، فاذا عمل الأول و ربح کان له سهم من الربح، و إذا عمل الثانی أیضاً فربح کان له سهم، کما صرح بذلک فی الجواهر. و الأولی أن یقال: انه إذا کان العامل قد انتزع نفسه من المضاربة، انفسخت بالنسبة الیه، و اختص بها الثانی. و إن کان لم ینتزع نفسه، کان کل منهما عاملا، و اختص کل واحد منهما بحصته من الربح فی عمله.
(1) إذ المفروض أن الربح مشترک بین المالک و العامل، و هو غیرهما.
(2) کما هو مقتضی المضاربة معه.
(3) الا بناءً علی جواز اشتراط حصة من الربح للأجنبی، و قد تقدم.
(4) لأنها للمالک حسب المجعول فی المضاربة الثانیة، فلا تکون کلها أو بعضها لغیره.
(5) هذا الاحتمال احتمله فی الجواهر، معللا له بما ذکر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 324
نوع من العمل، یکفی فی جواز جعل حصة من الربح له.
و فیه: أنه وکالة، لا مضاربة (1). و الثانی أیضاً لا مانع منه، و تکون الحصة المجعولة له فی المضاربة الأولی مشترکة بینه و بین العامل الثانی، علی حسب قرارهما. و أما الثالث فلا
______________________________
(1) قد یکون التوکیل من شؤون المضاربة- کما تقدم فی المسألة الثلاثین- فیستحق علیه العامل حصة من الربح. فالعمدة: أن العمل الذی یجعل الحصة له فی المضاربة الثانیة ما یکون حاصلا من العامل فی المضاربة الثانیة بعد حصولها، و العمل المذکور حاصل قبلها من غیر العامل فیها، بل من العامل فی المضاربة الاولی و حینئذ إذا کان موجباً لاستحقاق شی‌ء لصدوره لا بعنوان التبرع، فهو علی المالک، لا حصة فی ربح المضاربة الثانیة، لعدم کونه عاملا فیها. بل إذا فرض أن عمل المضاربة الأولی کان بذلک استحق حصة من الربح الحاصل من ذلک العمل و لو بتوسط المضاربة الثانیة التی هی فی ضمن المضاربة الأولی. و من ذلک یظهر أن القسم الأول له صورتان: (الأولی) أن تکون المضاربة الثانیة أجنبیة عن الاولی، تبطلها أو لا تبطلها، علی الخلاف المتقدم بین المصنف و الجواهر.
(الثانیة): أن تکون المضاربة الثانیة فی ضمن الاولی و من شؤونها فتکون الثانیة من قبیل الجعالة التی تکون فی ضمن الاولی، و حصة المالک فیها راجعة إلی ربح المضاربة الأولی فتنقسم بین المالک و العامل الأول. و بالجملة:
قد تکون المضاربة الثانیة أجنبیة عن الأولی تنافیها أو لا تنافیها، و قد تکون فی طولها و من شؤونها فارباح الثانیة بعد إخراج حصة العامل تکون من أرباح الأولی، فتکون حصة منها للعامل، و الباقی للمالک، و قد کان المناسب للمصنف التعرض لهذا القسم، فتکون الأقسام أربعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 325
یصح من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی (1)، و معه یرجع الی التشریک.

(مسألة 32): إذا ضارب العامل غیره مع عدم الإذن من المالک، فإن أجاز المالک ذلک کان الحکم کما فی الإذن السابق فی الصور المتقدمة، فیلحق کلًا حکمه (2)، و ان لم یجز بطلت المضاربة الثانیة (3). و حینئذ فإن کان العامل الثانی عمل و حصل الربح (4) فما قرر للمالک فی المضاربة الأولی فله (5) و أما ما قرر للعامل فهل هو أیضاً له (6) أو للعامل الأول، أو مشترک بین العاملین؟ وجوه و أقوال (7)، أقواها الأول،
______________________________
(1) من المعلوم أن العامل فی المضاربة من یکون عاملا للمالک فی ماله، و العامل لغیر المالک خارج عنه، سواء کان له عمل أم لم یکن.
إلا أن یکون المراد منه ما لا یتنافی مع کونه عاملا للمالک، و یکون الاختلاف بمجرد التعبیر.
(2) إذ لا فرق بین الإجازة اللاحقة و الاذن السابقة فی الأحکام.
(3) لصدورها من غیر الولی، بلا إذن، و لا إجازة من الولی.
(4) یعنی بإجازة المالک لشراء العامل الثانی، إذ مع عدم الإجازة لا تصح المعاملة، فلا ربح و سیأتی التصریح بذلک من المصنف. و إطلاق کلامه هنا کإطلاق کلام غیره مبنی علی ذلک، کما هو الغالب
(5) لتبعیة الربح للمال، کما هو الأصل.
(6) یعنی. للمالک.
(7) قال فی الشرائع فی مسألة ما إذا قارض العامل غیره: «فان کان بإذنه و شرط الربح بین العامل الثانی و المالک صح، و لو شرط لنفسه لم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 326
لأن المفروض بطلان المضاربة الثانیة، فلا یستحق العامل الثانی شیئاً، و أن العامل الأول لم یعمل حتی یستحق، فیکون تمام الربح للمالک إذا أجاز تلک المعاملات الواقعة علی ماله. و یستحق العامل الثانی أجرة عمله مع جهله بالبطلان (1) علی العامل الأول
______________________________
یصح، لأنه لا عمل له. و إن کان بغیر إذنه لم یصح القراض، فان ربح کان نصف الربح للمالک، و النصف الآخر للعامل الأول، و علیه أجرة الثانی. و قیل: للمالک أیضاً، لأن الأول لم یعمل. و قیل: بین العاملین و یرجع الثانی علی الأول بنصف الأجرة. و الأول حسن». و قال فی المسالک: «و هذه الأقوال لیست لأصحابنا، و لا نقلها عنهم أحد ممن نقل الخلاف، و ان کان ظاهر العبارة بقیل و قیل یشعر به، و إنما هی وجوه للشافعیة موجهة، ذکرها المصنف و العلامة فی کتبه، و نقل الشیخ فی المبسوط قریباً منها بطریقة أخری غیر منقحة. و لهم وجه رابع: أن جمیع النصف للعامل الثانی. عملا بالشرط، و لا شی‌ء للأول، إذ لا ملک له و لا عمل له». و قریب منه ما فی جامع المقاصد. و یشهد لما ذکراه ما فی التذکرة، فإنه بعد ما ذکر أن الأقرب أن یکون الربح للمالک ذکر الوجوه الأخری، و نسبها إلی الشافعیة، و لم ینسب شیئاً منها إلی أحد من أصحابنا.
(1) کما قیده بذلک الجماعة، و لم أقف علی غیر ذلک من أحد، بل فی جامع المقاصد: «لا شک فی أنه إذا کان عالماً لا یستحق أجرة».
لکن الاختصاص بهذه الصورة یتوقف علی کون الضمان بالغرور، أما إذا کان الضمان بالاستیفاء، و أن من استوفی عمل غیره کان ضامناً له و إن کان عالماً بالبطلان، فالرجوع إلی العامل بأجرة المثل یکون فی صورتی الجهل و العلم.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 327
لأنه مغرور من قبله. و قیل: یستحق علی المالک (1). و لا وجه له مع فرض عدم الإذن منه له فی العمل هذا إذا ضاربه علی أن یکون عاملا للمالک (2)، و أما إذا ضاربه علی أن یکون عاملا له، و قصد العامل فی عمله العامل الأول، فیمکن أن یقال: إن الربح للعامل الأول، بل هو مختار المحقق فی الشرائع (3)
______________________________
(1) حکی هذا الاحتمال فی التذکرة، و علله: بأن نفع عمله عاد الیه.
انتهی. و لا یخفی ما فیه، فان ذلک لیس من أسباب الضمان
(2) سواء کان الشراء له بذمته أم بعین ماله، فان المبیع له، فیکون له ربحه.
(3) قد تقدمت عبارة الشرائع، و هی خالیة عن التقیید المذکور، و لا سیما بناء علی ما تقدم منه من عدم صحتها حتی مع اذن المالک، فکیف یخصص بها کلام المحقق؟! و لذلک وجهه فی المسالک: بأن عقد المضاربة وقع معه، فیستحق ما شرط، و عقده مع الثانی فاسد، فلا یتبع شرطه.
انتهی. و أشکل علیه بعد ذلک: بأن العامل الأول لم یعمل شیئاً، فلا یکون له شی‌ء من الربح. و أما التوجیه المذکور فی المتن من أن العمل المعتبر فی المضاربة الأولی ما یعم المباشرة و غیرها فقد ذکره فی الجواهر، فقال:
«لیس فی عقد القراض ما یقتضی مباشرة العمل بنفسه، ضرورة الاکتفاء بمتبرع عنه و بأجرة أو نحو ذلک». و حینئذ یسقط الاشکال المتقدم من أن العامل الأول لم یعمل شیئاً فلا یستحق شیئاً. و علی هذا عول فی الجواهر و اختار ما فی الشرائع. لکن عرفت أن مختار الشرائع لا یختص بهذه الصورة، کسائر الأقوال الأخری المحکیة فیها، فلا وجه لتخصیصه بها، کما فی المتن. مضافاً إلی أن البناء علی عموم العمل لغیر المباشرة یقتضی صحة المضاربة الثانیة، إذ لیس مضمونها الا ما هو مأذون فیه فلا وجه للبناء
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 328
و ذلک بدعوی: أن المضاربة الأولی باقیة بعد فرض بطلان الثانیة، و المفروض أن العامل قصد العمل للعامل الأول، فیکون کأنه هو العامل فیستحق الربح، و علیه أجرة عمل العامل، إذا کان جاهلًا بالبطلان، و بطلان المعاملة لا یضر بالاذن الحاصل منه للعمل له (1). لکن هذا انما یتم إذا لم یکن المباشرة
______________________________
علی بطلانها بدعوی عدم الاذن. و أیضاً إذا کان المراد من العمل فی المضاربة ما یعم عمل غیره عنه وجب أن یکون عمل الغیر للمالک، کما أن عمل العامل له، فکما أن العامل یتجر للمالک فالمتبرع عن العامل أیضاً یتجر للمالک، و هذا لا یتناسب مع الصورة المذکورة فی المتن من أن العامل الثانی یعمل للعامل الأول، کما یظهر من قول المصنف: «و أما إذا ضاربه علی أن یکون عاملا له». و المتحصل مما ذکرنا وجوه من الإشکال.
(الأول): أن مورد کلام المحقق و غیره من الفقهاء الذین صوروا هذه المسألة صورة ما إذا ضارب العامل غیره من دون اختصاص بأنه عن نفسه.
(الثانی): أن البناء علی عموم عمل العامل الذی ضاربه المالک للمباشری و غیره یقتضی صحة المضاربة من العامل لغیره عن المالک. إذ لیست المضاربة الثانیة إلا عملا بالعموم المذکور. (الثالث): أن عموم عمل العامل لغیر المباشرة لا یتناسب مع الصورة المذکورة فی المتن، فان عمل المتبرع للعامل یکون للمالک، لا للعامل المتبرع عنه إلا أن یکون المراد من قصد العامل الثانی فی عمله العامل الأول المذکور فی المتن عمل العامل الثانی نیابة عن العامل الأول، و إن کان شراؤه للمالک. لکنه خلاف ظاهر العبارة.
(1) قال فی الجواهر: «و لا ینافیه فرض عدم إجازة المالک. إذ هی للقراض، أما ما وقع منه من الشراء و البیع فهو بإذن العامل الأول الذی لم یشترط علیه مباشرة ذلک بنفسه». و لا یخفی أن إذن العامل لا تکفی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 329
معتبرة فی المضاربة الاولی (1)، و أما مع اعتبارها فلا یتم، و یتعین کون تمام الربح للمالک إذا أجاز المعاملات و ان لم تجز المضاربة الثانیة.

(مسألة 33): إذا شرط أحدهما علی الأخر فی ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا، کأن اشترط المالک علی العامل أن
______________________________
فی صحة الشراء و البیع إلا إذا کان العامل مأذوناً من المالک فی الاذن، و إذا لم یکن مأذوناً فیه من المالک فلا وجه لصحته، و قد عرفت أنه إذا کان مأذوناً فیه من المالک کان مأذوناً فی المضاربة الثانیة، إذ مضمونها الشراء و البیع الذی لم یشترط علیه المباشرة فیهما.
(1) کما قیده بذلک فی الجواهر، و أن ما تقدم مبنی علی ما هو الظاهر عدم کون ذلک قیداً لها هنا، کما فی نظائره. و الذی یتحصل مما ذکرناه: أنه إن کان المفهوم من المضاربة الأولی عموم العمل من العامل للباشرة و غیرها کان ذلک موجباً للإذن فی المضاربة الثانیة، علی نحو تکون من توابع الأولی. فیضارب العامل غیره علی أن یکون حصته من الربح بینهما علی نحو التساوی أو التفاضل. و لو ضاربه علی أن یکون تمام الربح بینهما لم تصح لمنافاتها للأولی. و فی الصورة الاولی لا بد أن یکون قصد المتعاملین أن یکون العمل للمالک، بمعنی أن الشراء و البیع له لا للعامل الأول، إذ لا معنی له بعد أن کان المال للمالک. إلا أن یکون المقصود أن العامل الثانی ینوب عن العامل الأول فی الشراء للمالک، بأن یقصد النیابة عن العامل الأول فی الشراء للمالک، و لا بأس به حینئذ. و إن کان المفهوم من المضاربة الأولی خصوص المباشرة فالحکم کما ذکر المصنف، من بطلان المضاربة، و کون الربح جمیعه للمالک إذا أجاز معاملة العامل الثانی و یستحق علی العامل الأول أجرة المثل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 330
یخیط له ثوباً، أو یعطیه درهماً أو نحو ذلک، أو بالعکس، فالظاهر صحته (1)، و کذا إذا اشترط أحدهما علی الأخر بیعاً أو قرضاً أو قراضا أو بضاعة أو نحو ذلک. و دعوی: أن القدر المتیقن ما إذا لم یکن من المالک إلا رأس المال و من العامل إلا التجارة. مدفوعة: بأن ذلک من حیث متعلق العقد فلا ینافی اشتراط مال أو عمل خارجی فی ضمنه. و یکفی فی صحته عموم أدلة الشروط (2). و عن الشیخ الطوسی فیما إذا
______________________________
(1) قال فی القواعد: «و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر، أو یأخذ منه بضاعة أو قرضاً، أو یخدمه فی شی‌ء بعینه، فالظاهر صحة الشروط» و قال فی التحریر: «الشروط الفاسدة علی أقسام ثلاثة، أحدها: ما ینافی مقتضی العقد، مثل أن یشترط البیع برأس المال ..
(إلی أن قال): الثانی: ما یقتضی جهالة الربح، مثل أن یشترط العامل جزء من الربح مجهولا أو ربح أحد الکیسین .. (الی أن قال): الثالث اشتراط ما لیس من مصلحة العقد و لا مقتضاه، مثل اشتراط النفع ببعض السلع مثل لبس الثوب، و استخدام العبد، و رکوب الدابة و وطء الجاریة و ضمان العامل المال أو بعضه. فهذه الشروط کلها باطلة تفسد العقد إن اقتضت جهالة الربح، و إلا فلا علی إشکال»، و نحوه ما حکاه السید فی مفتاح الکرامة عن العامة، ثمَّ قال: «و لعلهم یستندون الی أن هذا العقد علی خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی المتیقن» و لا یخفی أنه إذا تمَّ ذلک جری فی جمیع العقود المشتملة علی الشروط، لأنها علی خلاف الأصل أیضاً و لا یختص بهذا العقد.
(2) هذا العموم إنما ینفع بعد إحراز عنوان المضاربة عرفاً، لتشمله الإطلاقات المقامیة. أما إذا شک فی العنوان فالأصل یقتضی بطلان المضاربة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 331
اشترط المالک علی العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد فی أحد قولیه، و بطلانهما فی قوله الأخر (1)، قال: لأن العامل فی القراض لا یعمل عملا بغیر جعل و لا قسط من الربح، و إذا بطل الشرط بطل القراض، لان قسط العامل یکون مجهولا (2) ثمَّ قال: «و ان قلنا: إن القراض صحیح و الشرط
______________________________
و عموم صحة العقود إنما یقتضی صحة العقد، لا صحة المضاربة، کما هو محل الکلام. و ان کان الظاهر صدق العنوان عرفاً.
(1) قال فی الشرائع فی أواخر کتاب المضاربة: «إذا دفع مالا قراضاً، و شرط أن یأخذ له بضاعة، قیل: لا یصح، لان العامل فی القراض لا یعمل ما لا یستحق علیه أجراً، و قیل: یصح القراض و یبطل الشرط. و لو قیل بصحتهما کان حسناً» و قال فی المسالک: «القولان الأولان للشیخ فی المبسوط» أقول: هذه النسبة غیر ظاهرة الوجه، کما یظهر ذلک من ملاحظة کلامه، فان ما ذکره أولًا کان وجهاً لا قولًا، و ما ذکره ثانیاً کان قولًا بقرینة قوله رحمه اللّٰه: «کان قویاً» لکنه ظاهر فی صحة الشرط و العقد. غایة الأمر أنه لا یجب الوفاء بالشرط، لأن مضمونه- و هو البضاعة- من العقود الجائزة التی لا یجب الوفاء بها، و حینئذ یکون موافقاً للشرائع و القواعد و جماعة من الأصحاب، علی ما نسبه إلیهم فی جامع المقاصد. و من ذلک یشکل ما فی المتن من نسبة القولین إلی الشیخ رحمه اللّٰه مستنداً فی ذلک إلی عبارة المبسوط المذکورة.
(2) قال فی المبسوط: «و ذلک أن رب المال ما قارض بالنصف حتی اشترط علی العامل عملًا بغیر جعلٍ، و قد بطل الشرط، و إذا بطل ذهب من نصیب العامل و هو النصف قدر ما زید فیه لأجل البضاعة، و ذلک القدر مجهول، و إذا ذهب من المعلوم مجهول کان الباقی مجهولا،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 332
جائز، لکنه لا یلزم الوفاء به، لأن البضاعة لا یلزم القیام بها کان قویا» و حاصل کلامه فی وجه بطلانهما: أن للشرط المفروض مناف لمقتضی العقد، فیکون باطلا، و ببطلانه یبطل العقد، لاستلزامه جهالة حصة العامل من حیث أن للشرط قسطا من الربح، و ببطلانه یسقط ذلک القسط، و هو غیر معلوم المقدار. و فیه: منع کونه منافیا لمقتضی العقد (1)، فان مقتضاه لیس أزید من أن یکون عمله فی مال القراض بجزء من الربح، و العمل الخارجی لیس عملا فی مال القراض.
هذا مع أن ما ذکره من لزوم جهالة حصة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع، إذ لیس الشرط مقابلا بالعوض فی شی‌ء من الموارد (2)، و انما یوجب زیادة العوض، فلا ینقص من بطلانه شی‌ء من الحصة حتی تصیر مجهولة. و أما ما ذکره فی
______________________________
و لهذا بطل القراض. و ان قلنا أن القراض ..» الی آخر ما فی المتن.
(1) ذکر ذلک فی المسالک و غیرها.
(2) کان الاولی فی الاشکال علیه أن یقال: إذا کان الشرط ملحوظاً عوضا عن العمل فبطلانه یوجب بطلان المعاوضة و حصول الجهالة، لانتفاء المعاوضة بانتفاء أحد طرفیها، و إذا لم یکن ملحوظاً عوضاً فلا جهالة فی العوض. و لو سلم فالجهالة علی هذا النهج غیر قادحة فی البیع، کما إذا باع ما یملک و ما لم یملک، فضلًا عن المقام الذی لا تقدح فیه جهالة وجود الربح، و لا جهالة مقداره التعیینی، و إن کان معلوماً بالحصة المشاعة.
کما یشکل أیضاً: بأن ما ذکره أخیراً من أن العمل فی البضاعة لوحظ عوضاً عن جزء من النصف، فالعمل لم یکن مجاناً، مناف لما ذکره أولًا من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 333
قوله: «و ان قلنا ..» فلعل غرضه أنه إذا لم یکن الوفاء بالشرط لازماً یکون وجوده کعدمه (1)، فکأنه لم یشترط، فلا یلزم الجهالة فی الحصة. و فیه: أنه علی فرض إیجابه للجهالة لا یتفاوت الحال بین لزوم العمل به و عدمه (2) حیث أنه علی التقدیرین زید بعض العوض لأجله. هذا و قد یقرر (3) فی وجه بطلان الشرط المذکور: أن هذا الشرط لا أثر له أصلا، لأنه لیس بلازم الوفاء، حیث أنه فی العقد الجائز، و لا یلزم من تخلفه أثر التسلط علی الفسخ، حیث أنه یجوز فسخه و لو مع عدم التخلف. و فیه أولا: ما عرفت
______________________________
بطلان الشرط، لأنه یقتضی کون العمل مجاناً.
(1) إذا کان غرضه ذلک کان الاولی تقریره بناءً علی البطلان، لأن الباطل أولی أن یکون وجوده کعدمه، فکأنه لم یشترط. بل غرضه تضعیف ما ذکره أولًا، و اختیار صحة الشرط و عدم وجوب الوفاء به، لخصوصیة فی مضمونه، و هو البضاعة التی هی من العقود الجائزة، لا لقصور فیه. و إن کان یشکل: بأن کون البضاعة من العقود الجائزة فی نفسها لا ینافی وجوبها بالشرط.
(2) لأن مبنی الاشکال علی قدح الجهالة علی فرض التوزیع علی الأبعاض، و حینئذ لا یختلف الحکم فی الصحة و البطلان لکن عرفت أن الشیخ بنی علی عدم تمامیة ما ذکره أولا، و أنه غیر صحیح، و لذا قال بصحة العقد و صحة الشرط، غیر أنه لا یجب الوفاء به، لخصوصیة فی مضمونه، کما عرفت. نعم کان المناسب له- قدس سره- أن یتعرض لوجه النظر فیما ذکره أولا، علی ما هو القاعدة عند المؤلفین.
(3) المقرر صاحب الجواهر فی ذیل شرح مسألة عدم صحة اشتراط
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 334
سابقا من لزوم العمل بالشرط فی ضمن العقود الجائزة ما دامت باقیة و لم تفسخ، و ان کان له أن یفسخ حتی یسقط وجوب العمل به. و ثانیا: لا نسلم أن تخلفه لا یؤثر فی التسلط علی الفسخ، إذ الفسخ الذی یأتی من قبل کون العقد جائزا إنما یکون بالنسبة إلی الاستمرار بخلاف الفسخ الآتی من تخلف الشرط، فإنه یوجب فسخ المعاملة من الأصل، فإذا فرضنا أن الفسخ بعد حصول الربح، فان کان من القسم الأول اقتضی حصوله من حینه، فالعامل یستحق ذلک الربح بمقدار حصته، و إن کان من القسم الثانی یکون تمام الربح للمالک (1) و یستحق العامل أجرة المثل لعمله، و هی قد تکون أزید من الربح، و قد تکون أقل فیتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا کان لأجل تخلف الشرط.
______________________________
الأجل فی المضاربة، و أشار إلیه أیضاً فی أواخر کتاب المضاربة، و حاصله:
أن الشرط فی العقود یترتب علیه أثران، تکلیفی و هو وجوب الوفاء، الراجع الی وجوب إیصال الحقوق إلی أهلها، و وضعی و هو جواز الفسخ مع التخلف، وهما فی المقام لا یترتبان.
(1) هذا ذکره فی جامع المقاصد، و جعله مقتضی النظر. لکن فی الجواهر بعد ما حکاه عنه قال: «إنه لا یمکن التزام فقیه به» و فی أواخر کتاب المضاربة قال: «إنه کما تری لا ینطبق علی القواعد، و علی ما اشتهر بینهم من عدم لزوم الوفاء بالشروط فی العقود الجائزة، و أن حالها کحال الوعد، و لیس فائدة الشرط فیها فائدته فی العقد اللازم من التسلط علی الفسخ مع عدم الوفاء به ..». و الاشکال علیه- کما ذکره المصنف-
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 335

(مسألة 34): یملک العامل حصته من الربح بمجرد ظهوره من غیر توقف علی الإنضاض أو القسمة، لا نقلا، و لا کشفا، علی المشهور، بل الظاهر الإجماع علیه (1)، لأنه مقتضی اشتراط کون الربح بینهما (2)، و لأنه مملوک و لیس للمالک، فیکون للعامل. و
______________________________
للصحیح (3): «رجل دفع الی رجل ألف درهم مضاربة، فاشتری أباه و هو لا یعلم. قال:
یقوم فان زاد درهما واحدا انعتق، و استسعی فی مال الرجل»
ظاهر. و قد تقدم فی المسألة الثانیة بعض الکلام فی ذلک.
(1) قال فی المسالک: «لا یکاد یتحقق فیه مخالف، و لا نقل فی کتب الخلاف عن أحد من أصحابنا ما یخالفه»، و نحوه ما عن المفاتیح لکن فی القواعد: «و یملک بالظهور، لا بالانضاض علی رأی». و ظاهره التوقف و عدم انعقاد الإجماع علیه.
(2) لکن الشرط انما اقتضی المالک علی تقدیر الوجود، لا أنه یقتضی الوجود، کما هو المدعی. و منه یظهر الإشکال فی قوله (ره): «و لأنه مملوک.»
(3)
رواه الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن محمد بن میسر (قیس خ ل) قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه (ع):
رجل دفع ..»
إلی آخر ما فی المتن» و رواه الصدوق بإسناده عن محمد بن قیس، و رواه الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید عن بن أبی عمیر عن محمد بن قیس، و بإسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن أیوب بن نوح عن ابن أبی عمیر عن محمد بن میسرة. کذا فی الوسائل
«1». و الطریق الأول مصحح، و الباقیة صحاح
______________________________
(1) باب: 8 من کتاب المضاربة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 336
إذ لو لم یکن مالکا لحصته لم ینعتق أبوه (1). نعم عن الفخر عن والده: أن فی المسألة أربعة أقوال (2)، و لکن لم یذکر القائل و لعلها من العامة (أحدها): ما ذکرنا (الثانی): أنه یملک بالانضاض، لأنه قبله لیس موجوداً خارجیاً (3)، بل هو مقدر موهوم. (الثالث): أنه یملک بالقسمة، لأنه لو ملک
______________________________
(1) هذا أول الکلام، بل من الجائز الانعتاق بذلک، و ارتکابه أهون من ارتکاب ملک العامل بالظهور إذا تحقق أنه لا وجود له، فلا تصلح الروایة دلیلًا علی ذلک، إلا إذا امتنع الانعتاق بغیر الملک، کما أشار إلی ذلک فی الجواهر.
(2) حکی عن الإیضاح أنه قال: «الذی سمعناه عن والدی المصنف أن فی هذه المسألة ثلاثة أقوال»، ثمَّ بعد أن ذکر الأقوال الثلاثة و الاستدلال لها قال: «الرابع: أن القسمة کاشفة عن ملک العامل، لأنها لیست بعمل حتی یملک بها» فذکر أولًا أن الأقوال ثلاثة، ثمَّ ذکر قولًا رابعاً، فیکون المتحصل من نقله وجود أربعة أقوال. و لذلک قال فی المسالک: «و نقل الامام فخر الدین عن والده فی هذه المسألة أربعة أقوال». لکن فی التذکرة بعد ما ذکر القول الأول قال: «و به قال أبو حنیفة، و الشافعی فی أحد قولیه، و احمد فی إحدی الروایتین» ثمَّ استدل له بما فی المتن، ثمَّ قال: «و قال مالک انما یملک العامل حصة من الربح بالقسمة، و هو القول الثانی للشافعی و الروایة الثانیة عن أحمد، و اقتصر علی ذلک و لم ینقل الثانی و لا الرابع. لکن فی المسالک عن التذکرة حکایة القولین الأولین فلیلحظ.
(3) هذا التعلیل مذکور فی الإیضاح لإثبات الوجه الثانی. لکنه إن تمَّ اقتضی نفی الأول لا إثبات الثانی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 337
قبله لاختص بربحه (1). و لم یکن وقایة لرأس المال. (الرابع):
أن القسمة کاشفة عن الملک سابقاً، لأنها توجب استقراره.
و الأقوی ما ذکرنا، لما ذکرنا. و دعوی: أنه لیس موجوداً کما تری (2) و کون القیمة أمراً وهمیاً ممنوع (3). مع أنا نقول: إنه یصیر شریکاً فی العین الموجودة بالنسبة (4)، و لذا یصح له مطالبة القسمة مع أن المملوک لا یلزم أن یکون موجوداً خارجیاً، فان الدین مملوک مع أنه لیس فی الخارج (5). و من الغریب إصرار صاحب الجواهر علی الإشکال فی ملکیته، بدعوی:
أنه حقیقة ما زاد علی عین الأصل، و قیمة الشی‌ء أمر وهمی
______________________________
(1) هذا أیضاً مذکور فی الإیضاح تعلیلا للوجه الثالث- لکنه إنما بنفی الأولین، و لا یثبت الثالث.
(2) إذا کان الربح حقیقة ما زاد علی عین رأس المال- کما ادعاه فی الجواهر، و یقتضیه العرف و اللغة فی الجملة- فالدعوی المذکورة فی محلها. و لذلک کان المعروف بینهم عدم وجوب الخمس فی ارتفاع القیمة و أفتی به المصنف رحمه اللّٰه فی کتاب الخمس.
(3) هذا المنع غیر ظاهر، إذ القیمة عبارة عن المالیة التی تکون فی العین، و لا شک فی أنها أمر اعتباری ناشئ عن حدوث الرغبة فی العین المصحح للتنافس علیها عند العقلاء و بذل المال بإزائها، و لیس لها وجود عینی فی الخارج.
(4) لا وجه له، لأنه إذا لم یکن ربح فلا ملک للعامل فی الذمة و لا فی العین.
(5) هذا مسلم، إلا أنه لما کان له مطابق خارجی و مصداق عینی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 338
لا وجود له لا ذمة و لا خارجاً، فلا یصدق علیه الربح. نعم لا بأس أن یقال: إنه بالظهور ملک أن یملک، بمعنی أن له الإنضاض، فیملک. و أغرب منه أنه قال: «بل لعل الوجه فی خبر عتق الأب ذلک أیضاً، بناء علی الاکتفاء بمثل ذلک فی العتق المبنی علی السرایة». إذ لا یخفی ما فیه (1)، مع أن لازم ما ذکره کون العین بتمامها ملکاً للمالک حتی مقدار الربح مع أنه ادعی الاتفاق علی عدم کون مقدار حصة العامل من الربح للمالک (2) فلا ینبغی التأمل فی أن الأقوی ما هو المشهور (3) نعم إن حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن
______________________________
صح أن یکون مملوکاً، و لیس کذلک القیمة المالیة. و من هنا یظهر الإشکال فی النقض بملک الدین، کما فی جامع المقاصد و المسالک و غیرهما.
مضافاً إلی أن الدین إنما صح ملکه لکونه فی الذمة، فإنه لا یجوز ملک ما لیس فی الذمة و لا فی الخارج، و المدعی فی المقام أنه مملوک و لیس فی الذمة و لا فی الخارج.
(1) بل لا یخفی ما فی کلمات المصنف رحمه اللّٰه فی هذا المقام، مثل قوله رحمه اللّٰه: «کما تری» و «ممنوع» و «غریب» و «أغرب ..»
فإنها کلها غامضة المراد بنحو تکون رداً علی ما ذکره فی الجواهر.
(2) إذا تحقق الاتفاق بنحو یصح الاعتماد علیه کان هو الوجه فیما ذکره المشهور، فلا مجال حینئذ للأخذ بما ذکره فی الجواهر.
(3) لا ینبغی التأمل فی أنه هو الأقوی. لکن العمدة فیه: أن المراد من الربح فی باب المضاربة الذی یشترک فیه المالک و العامل الحصة من العین الزائدة علی مقدار رأس المال مالیة، لا الربح بالمعنی اللغوی و العرفی، کما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 339
ملکیة العامل، لا أن یکون کاشفاً عن عدم ملکیته من الأول (1) و علی ما ذکرنا یترتب علیه جمیع آثار الملکیة، من جواز المطالبة بالقسمة و إن کانت موقوفة علی رضی المالک، و من صحة تصرفاته فیه من البیع و الصلح و نحوهما، و من الإرث، و تعلق الخمس و الزکاة، و حصول الاستطاعة للحج، و تعلق حق الغرماء به، و وجوب صرفه فی الدین مع المطالبة ..
إلی غیر ذلک.

(مسألة 35): الربح وقایة لرأس المال (2)، فملکیة
______________________________
یقوله فی الجواهر، کی یتوجه علیه ما ذکره من الاشکال. هذا ما تقتضیه الارتکازات العرفیة. و الشاهد علی ذلک أنه لا یجوز للمالک عندهم أن یفسخ المضاربة عند ظهور الربح، و یستقل بالعین، و یطرد العامل محتجاً بعدم حصول الربح، بل یرون أن العامل شریک فی العین علی حسب حصته من المالیة. و ظنی أن ذلک واضح. و حینئذ لا یحتاج إلی الاستدلال علی الحکم بما ذکر، و لا مجال للإشکال بما تقدم.
(1) فالملکیة ثابتة حین الظهور، لکنها غیر مستقرة. و قد استفاض.
التعبیر بذلک فی کتبهم. و کأنه عملًا بالصحیح المتقدم الدال علی حصول الملکیة بمجرد الظهور. و لولاه کان اللازم البناء علی عدم الملکیة واقعاً إذا کان هناک نقص مالی لا حق، إما لتنزل السعر، أو لتلف المال، أو نحو ذلک، لأن الربح المجعول للعامل ما زاد علی ذلک، لا مطلق الربح.
(2) هذا من الأحکام المسلّمة بینهم، و فی المسالک: أنه محل وفاق و یقتضیه ما عرفت من أن الربح المجعول للعامل ما زاد علی تدارک النقص المالی الحادث من خسران أو تلف. و هو العمدة فیما ذکروه. و لم أقف علی نصٍ فیه. نعم استدل له بموثق إسحاق بن عمار عن أبی الحسن (ع)
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 340
العامل له بالظهور متزلزلة، فلو عرض بعد ذلک خسران أو تلف یجبر به إلی أن تستقر ملکیته، و الاستقرار یحصل بعد الإنضاض و الفسخ و القسمة (1)، فبعدها إذا تلف شی‌ء لا یحسب من الربح، بل تلف کل علی صاحبه، و لا یکفی فی الاستقرار قسمة الربح فقط مع عدم الفسخ (2). بل و لا
______________________________
قال: «سألته عن مال المضاربة. قال: الربح بینهما، و الوضیعة علی المال» «1»
بناءً علی أن المال یشمل الأصل و الربح. و هو کما تری ظاهر فی أن المراد من المال ما یقابل الربح.
(1) هذا مما لا ریب فیه، و فی جامع المقاصد: «لا بحث فی الاستقرار بذلک»، و فی الجواهر: «لا ریب فی الاستقرار حینئذ، ضرورة انتهاء العقد بجمیع توابعه مع تراضیهما بذلک»، و عن الإیضاح: «یستقر بارتفاع العقد و إنضاض المال و القسمة، عند الکل».
(2) بلا ریب، کما فی الجواهر، لبقاء عقد المضاربة المستتبع لحکمه من جبران الخسارة بالربح کما لو لم یقسم. و مجرد تعیین حصة العامل بالقسمة غیر کافٍ فی الخروج عن مقتضی العقد. لکن ظاهر ما فی القواعد من قوله: «و إنما یستقر بالقسمة أو بالانضاض و الفسخ»: أن القسمة کافیة فی الاستقرار، کما أن الإنضاض و الفسخ کافیان فیه و إن لم تکن القسمة.
و لذا أورد علیه فی جامع المقاصد: بأن القسمة بمجردها لا توجب الاستقرار من دون فسخ القراض، لأنه لا معنی للقسمة إلا قسمة الربح، إذ لیس فی رأس المال شراکة الا باعتباره، و قسمة الربح وحده لا تخرجه عن کونه وقایة لرأس المال. و تبعه علی ذلک فی الجواهر. لکن عرفت أنه لا إطلاق لفظی لدلیل الوقایة، کی یتمسک به فی المقام، و أن العمدة فی
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من کتاب المضاربة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 341
قسمة الکل کذلک (1)، و لا بالفسخ مع عدم القسمة (2)، فلو حصل خسران أو تلف أو ربح کان کما سبق، فیکون الربح مشترکاً و التلف و الخسران علیهما، و یتم رأس المال بالربح. نعم لو حصل الفسخ و لم یحصل الإنضاض و لو بالنسبة
______________________________
الوقایة الإجماع و الارتکاز العرفی، و لیس من الواضح شمولهما لما بعد القسمة و إن کان المعروف بینهم ذلک، بل یظهر منهم التسالم علیه. و ما فی القواعد یخالفه ما فیها، فقد جزم بعدم استقرار الملک مع إنضاض قدر الربح و القسمة و أنه إذا خسر المال بعد ذلک رجع علی العامل، کما سیأتی فی المسألة التالیة.
(1) تقدم ما فی جامع المقاصد من أنه لا معنی للقسمة إلا قسمة الربح إذ لیس فی رأس المال شراکة.
(2) جعله فی الجواهر- تبعا لجامع المقاصد- مبنیاً علی وجوب البیع علی العامل بعد الفسخ. و إن قلنا بعدمه فوجهان. انتهی. لکن سیأتی من المصنف رحمه اللّٰه القول بعدم إجبار العامل علی الإنضاض و البیع.
و أما أحد الوجهین الذین ذکرهما أخیراً فهو الاستصحاب، و عموم علی الید و صدق مال القراض لیشمله ما دل علی أن مال القراض و ضیعته من الربح، و ارتفاع صدق المقارض علی العامل بالفسخ لا ینافی صدق مال المقارضة، الذی هو موضوع الحکم المذکور.
بل قد یقال: بأن تسلیم رأس المال إلی المالک من تتمة المضاربة، فلا یجوز تسلیمه ناقصاً مع وجود الربح الذی یمکن به التدارک. هذا و لکن الجمیع لا یخلو من اشکال. إذ الاستصحاب تعلیقی، و هو غیر حجة. و عموم
«علی الید ..»
لا مجال له فی الأمانات، و الوقایة إنما کانت للدلیل الخاص لا للید، و لذا یختص الخسران بالمالک. و صدق مال المقارضة غیر ظاهر مع الفسخ و ارتفاع القراض به. مع أن مال
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 342
إلی البعض و حصلت القسمة فهل تستقر الملکیة أم لا (1)؟
إن قلنا بوجوب الإنضاض علی العامل فالظاهر عدم الاستقرار و إن قلنا بعدم وجوبه ففیه وجهان أقواهما الاستقرار. و الحاصل:
أن اللازم أولًا دفع مقدار رأس المال للمالک، ثمَّ یقسم ما زاد عنه بینهما علی حسب حصتهما، فکل خسارة و تلف قبل تمام المضاربة یجبر بالربح، و تمامیتها بما ذکرنا من الفسخ و القسمة.

(مسألة 36): إذا ظهر الربح و نض تمامه أو بعض منه، فطلب أحدهما قسمته، فإن رضی الآخر فلا مانع منها و إن لم یرض المالک لم یجبر علیها (2)، لاحتمال الخسران
______________________________
المقارضة لم یؤخذ موضوعاً لدلیل لفظی، کی یتمسک بإطلاقه و تسلیم رأس المال الی المالک لا دلیل علی وجوبه، کما سیأتی من المصنف. و علی هذا یکون أقوی الوجهین هو الاستقرار. (و دعوی): أنه لا یساعده الارتکاز العرفی، الذی هو العمدة فی الحکم، فان مقتضاه بقاء الاحکام إلی أن تتحقق القسمة، و لذا لو فرض زیادة السعر بعد الفسخ لم تختص الزیادة بالمالک بل تکون بینه و بین العامل، و کذا حکم النقیصة، فیدل علی عدم استقرار الملکیة بالفسخ (ممنوعة جداً) لمنع ذلک کله إذ الفسخ بعد أن کان رافعاً للمضاربة کان رافعاً لأحکامها، و لکل شرط ذکر فی ضمنها، و ثبوت أحکام عرفیة للمضاربة بعد انفساخها یحتاج الی دلیل مفقود.
(1) فی الجواهر- تبعاً لجامع المقاصد- الجزم بالاستقرار. و لعله لعدم القول بوجوب الإنضاض علی العامل، و إن کان الظاهر أن الارتکاز العرفی یساعد علی الاستقرار بالقسمة و إن قلنا بوجوب الإنضاض علی العامل تعبداً.
(2) کما فی الشرائع و القواعد، و یظهر من جامع المقاصد و المسالک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 343
بعد ذلک و الحاجة إلی جبره به. قیل: و إن لم یرض العامل فکذلک أیضاً (1)، لأنه لو حصل الخسران وجب علیه رد ما أخذه، و لعله لا یقدر بعد ذلک علیه لفواته فی یده، و هو ضرر علیه. و فیه: أن هذا لا یعد ضرراً (2). فالأقوی:
أنه یجبر إذا طلب المالک. و کیف کان إذا اقتسماه ثمَّ حصل الخسران، فان حصل بعده ربح یجبره فهو، و إلا رد العامل
______________________________
و الجواهر عدم الخلاف فیه، معلّلین ذلک بلزوم الضرر علی المالک، لاحتمال الخسران بعد ذلک، کما ذکر المصنف. و هو بظاهره غیر تام، لأن احتمال الضرر باحتمال الخسران غیر مطرد. مع أنه لا یمنع من وجوب القسمة و إنما یمنع من وجوب تمکین العامل من حصته، لا من أصل القسمة.
و إنما یمنع من وجوب تمکین العام من حصته، لا من أصل القسمة.
مضافاً إلی إمکان تدارک الضرر المحتمل بأخذ الکفیل و نحوه کما فی غیر المقام مع أن احتمال الضرر غیر کافٍ فی منع سلطنة العامل علی قسمة حصته المشاعة. و احتمال الضرر المالی غیر منفی، و لا مأخوذ موضوعاً للاحکام.
نعم احتمال الضرر النفسی منفی، فیرفع اللزوم إجماعاً، و لبعض النصوص الواردة فی بعض الموارد الخاصة، مثل:
«الصائم إذا خاف علی عینه من الرمد فلیفطر» «1»
، و لیس کذلک الضرر المالی.
(1) یظهر ذلک من القواعد، حیث قال: «إن امتنع أحدهما عن القسمة لم یجبر علیها»، و نحوه حکی عن التذکرة و التحریر، و فی جامع المقاصد: «أما إذا کان المرید للقسمة المالک فلأن العامل لا یأمن أن یطرأ الخسران، و قد أتلف ما وصل الیه، فیحتاج إلی غرم ما وصل إلیه بالقسمة و ذلک ضرر. و أورد علیه فی الجواهر بما فی المتن.
(2) ضرورة إمکان المحافظة علیه بعدم التصرف. بل لو أغرمه لم
______________________________
(1) الوسائل باب: 19 من أبواب من یصح معه الصوم حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 344
أقل الأمرین من مقدار الخسران و ما أخذ من الربح، لأن الأقل إن کان هو الخسران فلیس علیه إلا جبره، و الزائد له و إن کان هو الربح فلیس علیه إلا مقدار ما أخذ. و یظهر من الشهید أن قسمة الربح موجبة لاستقراره و عدم جبره للخسارة الحاصلة بعدها، لکن قسمة مقداره لیست قسمة له من حیث أنه مشاع فی جمیع المال، فأخذ مقدار منه لیس أخذاً له فقط حیث قال علی ما نقل عنه (1): «إن المردود أقل الأمرین مما أخذه العامل من رأس المال لا من الربح، فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرین، فاقتسما العشرین، فالعشرون التی هی الربح مشاعة فی الجمیع، نسبتها إلی رأس المال نسبة السدس فالمأخوذ سدس الجمیع، فیکون خمسة أسداسها من رأس المال و سدسها من الربح، فاذا اقتسماها استقر ملک العامل علی نصیبه من الربح، و هو نصف سدس العشرین، و ذلک درهم و ثلثان یبقی معه ثمانیة و ثلث من رأس المال، فاذا خسر المال الباقی رد أقل الأمرین مما خسر و من ثمانیة و ثلث». و فیه (2):- مضافاً إلی أنه خلاف ما هو المعلوم من وجوب جبر الخسران الحاصل بعد ذلک بالربح السابق إن لم یلحقه ربح و أن علیه غرامة ما أخذه منه- أنظار أخر.
______________________________
یکن علیه ضرر، لأنه فی مقابل ما تصرف فیه. کذا فی الجواهر
(1) نقله فی المسالک لکن لا بلفظه بل حاصله، لأنه بعد أن نقل ذلک قال:
«هذا خلاصة تقریره». کما أنه لم یذکر الکتاب الذی ذکر ذلک فیه.
(2) هذه الإشکالات ذکرها فی المسالک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 345
منها: أن المأخوذ إذا کان من رأس المال فوجوب رده لا یتوقف علی حصول الخسران بعد ذلک. و منها: أنه لیس مأذوناً فی أخذ رأس المال، فلا وجه للقسمة المفروضة. و منها: أن المفروض أنهما اقتسما المقدار من الربح بعنوان أنه ربح لا بعنوان کونه منه و من رأس المال (1). و دعوی: أنه لا یتعین لکونه من الربح بمجرد قصدهما مع فرض إشاعته فی تمام المال (2) مدفوعة: بأن المال بعد حصول الربح یصیر مشترکاً بین المالک و العامل. فمقدار رأس المال مع حصة من الربح للمالک و مقدار حصة الربح المشروط للعامل له، فلا وجه لعدم التعین بعد تعیینهما مقدار مالهما فی هذا المال (3) فقسمة الربح فی
______________________________
(1) و منها: أن اللازم البناء علی الوقایة بالربح الباقی فی المال، لأن المفروض علی کلامه عدم صحة القسمة، فالربح باق مشاعاً فی المال.
(2) هذه الدعوی ادعاها فی الجواهر، و جعلها مقتضی أصالة بقاء الإشاعة.
(3) إذ التعیین مقتضی ولایتهما معاً مع مطابقته للمرتکز العرفی الذی هو المرجع بمقتضی إطلاق المقام. ثمَّ إن شیخنا فی الجواهر وجه کلام الشهید رحمه اللّٰه بحمله علی أن المالک قد فسخ المضاربة بالنسبة إلی المقدار المستخرج فیستقر الملک بالنسبة إلی ربحه. و فیه: أن ما ذکر یصلح توجیهاً لاستقرار ملک الربح، لا توجیهاً لکلام الشهید إذ یبقی إشکال عدم جواز تصرف العامل فی رأس المال بغیر إذن المالک بحاله. و کذا إشکال بأنه یجب رد رأس المال الی المالک و إن لم یطرأ الخسران. و کذا إشکال تسمیة ذلک مقاسمة الربح.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 346
الحقیقة قسمة لجمیع المال، و لا مانع منها.

(مسألة 37): إذا باع العامل حصته من الربح بعد ظهوره صح مع تحقق الشرائط من معلومیة المقدار و غیره، و إذا حصل خسران بعد هذا لا یبطل البیع، بل یکون بمنزلة التلف (1)، فیجب علیه جبره بدفع أقل الأمرین من مقدار قیمة ما باعه (2) و مقدار الخسران.

(مسألة 38): لا إشکال فی أن الخسارة الواردة علی مال المضاربة تجبر بالربح، سواء کان سابقاً علیها أو لاحقاً، ما دامت المضاربة باقیة و لم یتم عملها. نعم قد عرفت ما عن الشهید (3) من عدم جبران الخسارة اللاحقة بالربح السابق إذا اقتسماه، و أن مقدار الربح من المقسوم تستقر ملکیته.
و أما التلف فاما أن یکون بعد الدوران فی التجارة (4)، أو بعد الشروع فیها (5)، أو قبله، ثمَّ إما أن یکون التالف البعض أو الکل، و أیضاً إما أن یکون بآفة من اللّٰه سماویة أو أرضیة، أو بإتلاف المالک أو العامل أو الأجنبی علی وجه
______________________________
(1) لما دل علی لزوم البیع، المانع من إرجاع المبیع إلی البائع أو غیره. و سیأتی نظیره فی المسألة الأربعین.
(2) إذا کان قیمیاً، و أما إذا کان مثلیاً فمثل ما باعه.
(3) و عرفت فی المسألة السابقة ما فیه.
(4) بأن کان منه شراء و بیع فوقع التلف.
(5) سیجی‌ء من المصنف مثاله.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 347
الضمان. فان کان بعد الدوران فی التجارة فالظاهر جبره بالربح (1) و لو کان لاحقاً مطلقاً، سواء کان التالف البعض أو الکل (2) کان التلف بآفة أو بإتلاف ضامن من العامل أو الأجنبی.
و دعوی: (3) أن مع الضمان کأنه لم یتلف، لأنه فی ذمة
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «المسألة الثامنة: إذا تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه فی التجارة احتسب التالف من الربح و کذا لو تلف قبل ذلک. و فی هذا تردد»، و نحوه ما فی القواعد و العدة و غیرهما. و الظاهر أنه لا خلاف فیه، و عن مجمع البرهان: أنه إجماع، و کذا عن السید العمیدی و کأنه الموافق للارتکاز العرفی المنزل علیه الإطلاقات المقامیة. لکن فی جامع المقاصد: یحتمل ضعیفاً عدم الجبران إذا کان التلف بآفة سماویة، أو غصب غاصب، أو سرقة سارق، لأنه نقصان لا تعلق له بتصرف العامل و تجارته، و لأنه فی الغصب و السرقة یحصل الضمان علی الغاصب و السارق بلا حاجة إلی جبره بمال القراض. و ضعفه ظاهر، فإن کون الربح وقایة لرأس المال فی القراض لم یدل دلیل علی اشتراطه بکون النقص بسبب السوق، و لأنه لا یعقل وجود الربح مع کون رأس المال ناقصاً، و الکلام فی الغصب و السرقة إنما هو مع عدم العوض من الغاصب و السارق، و حینئذ فهو تلف. و مما قررنا یظهر أن دعوی الشارح السید الإجماع علی جبر التالف من الربح بعد دورانه فی التجارة لیس بجید. انتهی لکن أشکل علیه: بأن هذا الاحتمال من بعض الشافعیة، فلا ینافی الإجماع المدعی.
(2) یعنی: المساوی لرأس المال، إذ لو تلف جمیع المال لم یبق مجال للجبران.
(3) حکاها فی جامع المقاصد- کما سبق- و استضعفها، و تبعه فی ذلک فی المسالک و الجواهر و غیرهما، و حکاها فی التذکرة عن بعض الشافعیة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 348
الضامن کما تری. نعم لو أخذ العوض یکون من جملة المال (1) بل الأقوی ذلک إذا کان بعد الشروع فی التجارة (2) و إن کان التالف الکل، کما إذا اشتری فی الذمة و تلف المال قبل دفعه
______________________________
علی أنها أحد الوجهین عندهم، ثمَّ قال: و الأصح عندهم أنه مجبور بالربح.
(1) کما تقدم فی جامع المقاصد.
(2) قد تقدم التردد فی ذلک فی الشرائع و القواعد، و رده فی جامع المقاصد و المسالک و الجواهر: بأن المقتضی لکونه من مال القراض العقد، لا دورانه فی التجارة ثمَّ إن هذا الجبر مبنی علی بقاء المضاربة فی الفرض المذکور، کما هو المشهور، قال فی القواعد: «فان اشتری للمضاربة فتلف الثمن قبل نقده فالشراء للمضاربة، و عقدها باقٍ، و علی المالک الثمن» و فی مفتاح الکرامة: أنه الأقوی، کما فی المبسوط، و التحریر، و المسالک، و به جزم فی المهذب و السرائر و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و مجمع البرهان و کذا الإیضاح. انتهی. و المصرح به فی کلام جماعة اختصاص الحکم بصورة ما إذا أذن المالک فی الشراء بالذمة و أطلق بعضهم. و لکن لا ینبغی التأمل فی البطلان مع عدم الإذن، لأن العامل قصد المالک فی الشراء فلا یصح له بدون إذنه. و لا یبعد ذلک أیضاً فی صورة الإذن، لأنه و إن أذن فی الشراء بالذمة، لکنه قیده بأن یکون الوفاء من مال المضاربة، و قد تلف فانتفت الاذن، فلا یصح الشراء للمالک إلا بإذن جدید، و حینئذ لا یکون الشراء للمضاربة، بل یکون للمالک خالیاً عن حق العامل. و لو فرض أنه أذن له فی الشراء بالذمة من دون قید الوفاء بمال المضاربة فتلف المال، لزم المالک دفع الثمن، و لا یکون مضاربة مستقلة لعدم المال حین الشراء، و لا متممة للمضاربة الأولی، بحیث یکون مجموع المالین مال المضاربة، لاعتبار التعین الخارجی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 349
إلی البائع فأداه المالک، أو باع العامل المبیع (1) و ربح فأدی.
کما أن الأقوی فی تلف البعض الجبر (2) و ان کان قبل الشروع أیضاً کما إذا سرق فی أثناء السفر قبل أن یشرع فی التجارة أو فی البلد أیضاً قبل أن یسافر. و أما تلف الکل قبل الشروع فی التجارة فالظاهر أنه موجب لانفساخ العقد (3)، إذ لا یبقی معه مال التجارة حتی یجبر أو لا یجبر. نعم إذا أتلفه أجنبی و أدی عوضه تکون المضاربة باقیة. و کذا إذا أتلفه العامل.

(مسألة 39): العامل أمین (4)
______________________________
فی مال المضاربة، و ذلک منتفٍ بالنسبة إلی الثمن الجدید فلا یمکن أن ینضم الی المال التالف. و بالجملة: قوام المضاربة المال الخارجی، فإذا انتفی بالتلف انتفت، و فرض مضاربة جدیدة متممة أو مستقلة ممتنع، لعدم تعین مال آخر خارجاً. هذا إذا انحصر وفاء الثمن ببذل من المالک.
(1) معطوف علی قوله (ره): «فأداه المالک» و هذه الصورة خارجة عن محل الکلام السابق، فیحتمل فیها صحة المضاربة، لأن الوفاء کان بمال المضاربة و هو الربح. لکنه ضعیف لانتفاء مال المضاربة الذی کان قوام المضاربة، الموجب لانتفائها، و حینئذ یکون الربح للمالک، و للعامل أجرة المثل.
(2) لما سبق.
(3) لما عرفت، و کأنه واضح عندهم، بل الظاهر أنه مسلم، و ان کان مقتضی ما ذکروه فی المسألة السابقة من أن قوام المضاربة العقد الصحة، إذ لا فرق فی ذلک بین أن یکون التلف بعد الشراء و قبله.
(4) کما هو المصرح به فی کلام جماعة کثیرة، بل الظاهر أنه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 350
فلا یضمن إلا بالخیانة (1)- کما لو أکل بعض مال المضاربة أو اشتری شیئاً لنفسه فأدی الثمن من ذلک، أو وطء الجاریة المشتراة أو نحو ذلک- أو التفریط بترک الحفظ، أو التعدی، بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه، کما لو سافر مع نهیه عنه أو عدم اذنه فی السفر، أو اشتری ما نهی عن شرائه، أو ترک شراء ما أمره به، فإنه یصیر بذلک ضامناً للمال لو تلف
______________________________
لا خلاف فیه و لا اشکال، و فی الجواهر: أنه إجماعی. و یقتضیه جملة من النصوص العامة الدالة علی عدم ضمان المستأمن
«1» و الخاصة
کصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر (ع) قال: «سألته عن الرجل یستبضع المال فیهلک أو یسرق، علی صاحبه ضمان؟ قال (ع): لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمیناً «2».
(1) قد تقدم فی المسألة الخامسة ما یدل علی الضمان فی الموارد المذکورة هنا. فراجع تلک النصوص.
ثمَّ إن ظاهر المصنف أن الخیانة مفهوماً تقابل التعدی و التفریط، فالخیانة و التعدی و التفریط مفاهیم ثلاثة متباینة، و المصرح به فی المسالک:
أن الخیانة هی التعدی مفهوماً، فمفهومهما واحد یقابل التفریط. و لعلّه ظاهر الشرائع، حیث عبّر بالتفریط و الخیانة مقتصراً علیهما فی وجه الضمان. و الذی یظهر من الاستعمالات العرفیة أن التعدی و التفریط کل منهما خیانة، وهما متقابلان فالتعدی فعل ما لا ینبغی أن یفعل، و التفریط ترک ما ینبغی أن یفعل، فأکل مال المضاربة تعد، و مخالفة أمر المالک تعدٍ، و ترک وضعها فی الحرز تفریط، و الجمیع خیانة.
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 4 من کتاب الودیعة.
(2) الوسائل باب: 3 من کتاب المضاربة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 351
و لو بآفة سماویة، و إن بقیت المضاربة، کما مرّ. و الظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلک أیضاً (1). و إذا رجع عن تعدیه أو خیانته فهل یبقی الضمان أو لا؟ وجهان. مقتضی الاستصحاب بقاؤه، کما ذکروا فی باب الودیعة أنه لو أخرجها الودعی عن الحرز بقی الضمان و إن ردها بعد ذلک إلیه. و لکن لا یخلو عن إشکال، لأن المفروض بقاء الاذن (2)، و ارتفاع
______________________________
(1) و فی الجواهر: أنه ظاهر الأدلة، و تقدم الجزم بذلک من المصنف قدس سره، لبعض النصوص الصریحة فی ذلک. بل قال فی الجواهر:
«بل قد یقال أو یقوی ضمانه للوضیعة المتجددة بعد التعدی، و بالسفر مثلًا و ان تساوی السعر فی البلدین، علی وجه لو بقی فی البلد الذی سافر عنها کان سعرها ذلک أیضاً. لإطلاق کونها علی العامل مع مخالفته».
و قد یظهر منه نوع من التوقف، لاحتمال انصراف الوضیعة إلی الوضیعة التی جاءت بسبب مخالفته، فلا تشمل صورة ما إذا کانت الوضیعة عامة.
لکن مقتضی کون الوضیعة مذکورة فی سیاق الربح و هو عام فهی أیضاً عامة» بقرینة السیاق.
ثمَّ إن المذکور فی النصوص أمرین: ضمان المال، و ضمان الوضیعة و الأول یکون بمطلق الخیانة و التعدی و التفریط. أما ضمان الوضیعة فیختص بالمخالفة للمالک، فاذا کانت الوضیعة حاصلة بعد التعدی أو التفریط لم یضمنها، و إن کان یضمن العین. و إذا کانت الوضیعة بعد مخالفة المالک ضمنها کما ضمن العین. فلاحظ.
(2) یعنی فإذا بقیت الاذن فقد بقی الاستیمان، و إذا ثبت الاستیمان فقد شمله عموم: لا ضمان علی الأمین، و هو مقدم علی الاستصحاب. و مثله الکلام فی الودیعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 352
سبب الضمان. و لو اقتضت المصلحة بیع الجنس فی زمان و لم یبع ضمن الوضیعة إن حصلت بعد ذلک (1). و هل یضمن بنیة الخیانة مع عدم فعلها؟ وجهان، من عدم کون مجرد النیة خیانة، و من صیرورة یده حال النیة بمنزلة ید الغاصب (2) و یمکن الفرق بین العزم علیها فعلًا و بین العزم علی أن یخون بعد ذلک (3).

(مسألة 40): لا یجوز للمالک أن یشتری من العامل شیئاً من مال المضاربة (4)، لأنه ماله. نعم إذا ظهر الربح یجوز له أن یشتری حصة العامل منه مع معلومیة قدرها. و لا یبطل بیعه بحصول الخسارة بعد ذلک، فإنه بمنزلة التلف (5) و یجب علی العامل رد قیمتها لجبر الخسارة، کما لو باعها من غیر المالک. و أما العامل فیجوز أن یشتری من المالک قبل
______________________________
(1) قد عرفت أن ضمان الوضیعة یختص بصورة مخالفة المالک، فان لم تکن مخالفة للمالک فلا ضمان لها و إن کان مفرطاً فی عمله، کما هو المفروض فی المقام. بل فی اقتضائه ضمان العین إشکال، فإنه أیضاً یختص بالتعدی و التفریط فی حفظ العین لا فی العمل. اللهم إلا أن یکون مبنی العقد علی البیع مع المصلحة، فترکه مخالفة للعقد، فیکون مخالفاً للمالک.
(2) هذا أول الکلام، و لا دلیل علیه.
(3) لکنه لیس بفارق.
(4) کما نص فی الشرائع و القواعد و غیرهما، و فی الجواهر: أنه بلا خلاف و لا إشکال، معللا له بما فی المتن.
(5) کذا فی الجواهر أیضاً. و قد تقدم ذلک من المصنف فی المسألة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 353
ظهور الربح، بل و بعده، لکن یبطل الشراء بمقدار حصته من المبیع (1)، لأنه ماله. نعم لو اشتری منه قبل ظهور الربح بأزید من قیمته بحیث یکون الربح حاصلا بهذا الشراء یمکن الاشکال فیه، حیث أن بعض الثمن حینئذ یرجع إلیه من جهة کونه ربحاً، فیلزم من نقله إلی البائع عدم نقله من حیث عوده إلی نفسه. و یمکن دفعه: بأن کونه ربحاً متأخر عن صیرورته للبائع، فیصیر أولا للبائع الذی هو المالک من جهة کونه ثمناً، و بعد أن تمت المعاملة و صار ملکاً للبائع و صدق کونه ربحاً یرجع إلی المشتری الذی هو العامل علی حسب قرار المضاربة، فملکیة البائع متقدمة طبعاً (2). و هذا مثل ما إذا باع العامل مال المضاربة الذی هو مال المالک من أجنبی بأزید من قیمته، فان المبیع ینتقل من المالک و الثمن یکون مشترکاً بینه و بین العامل، و لا بأس به فإنه من الأول یصیر ملکاً للمالک ثمَّ یصیر بمقدار حصة العامل منه له بمقتضی قرار المضاربة. لکن هذا علی ما هو المشهور من أن مقتضی المعاوضة دخول المعوض فی ملک من خرج عنه العوض و أنه لا یعقل غیره. و أما علی ما هو الأقوی من عدم المانع من کون
______________________________
السابعة و الثلاثین. لکن فی جامع المقاصد: «لو تجدد الخسران أمکن القول بالبطلان، و لم أجد تصریحاً بذلک، فینبغی التوقف». و ضعفه ممّا تقدم ظاهر، و فی الجواهر: أنه فی غیر محله.
(1) کما فی القواعد و غیرها،
(2) تقدم الموضوع علی حکمه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 354
المعوض لشخص و العوض داخل فی ملک غیره، و أنه لا ینافی حقیقة المعاوضة (1)، فیمکن أن یقال: من الأول یدخل الربح
______________________________
(1) المعاوضة مصدر «عاوض»، و «فاعل» لا یدل علی المشارکة کما یظهر من ملاحظة موارد الاستعمال کما أشرنا إلی ذلک فی أول کتاب المضاربة، و إنما الذی یدل علی المشارکة «تعاوض» و المصدر له التعاوض فمعنی عاوض أنه أعطی العوض و جعله فی مکان المعوض، أما المعوض فلا یجب أن یکون فی مکان العوض، و علیه فالثمن الذی هو العوض یجب أن یکون فی مکان المثمن المعوض، و لا یجب العکس. نعم یکون العکس إذا لم یکن مقتضٍ للخلاف. هذا هو الموافق للمرتکزات العقلائیة. و أما احتمال أنه لا یجب أن یکون العوض داخلا فی ملک مالک المعوض فیجوز أن یکون المعوض لشخص، فیخرج من ملکه الی ملک غیره، و لا یدخل فی ملکه شی‌ء، بل یدخل العوض فی ملک غیره، و هو الذی جعله المصنف (ره) أقوی، فضعیف جداً، لأن الظاهر من الباء کون مدخولها عوضاً، و الظاهر من العوض کونه فی مکان المعوض، و لذلک کان من المسلمات امتناع الجمع بین العوض و المعوض. و الذی یتحصل: أن المحتمل فی مفهوم المعاوضة أمور ثلاثة (الأول): دخول کل من العوض و المعوض فی ملک من خرج عنه الآخر. (الثانی): دخول العوض فی ملک مالک المعوض دون العکس. (الثالث): عدم لزوم دخول أحدهما فی ملک مالک الآخر فیجوز أن یدخل کل منهما فی غیر ملک من خرج عنه الآخر. و الاحتمال الأول هو المشهور، و الثانی هو الأقوی، و الثالث ضعیف. و علی الأولین یتوجه الإشکال الذی ذکره المصنف ثمَّ الجواب عنه بما ذکر، و لا یختص الاشکال و الجواب بالمشهور فقط. و علی الثالث لا یتوجه الاشکال من أصله، إذ لا موجب لأن ینتقل المال إلی البائع لعدم دخله فی مفهوم المعاوضة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 355
فی ملک العامل بمقتضی قرار المضاربة، فلا یکون هذه الصورة مثالا للمقام و نظیراً له (1).

(مسألة 41): یجوز للعامل الأخذ بالشفعة من المالک فی مال المضاربة (2) و لا یجوز العکس (3). مثلا إذا کانت دار مشترکة بین العامل و الأجنبی، فاشتری العامل حصة الأجنبی بمال المضاربة، یجوز له إذا کان قبل ظهور الربح أن یأخذها بالشفعة، لأن الشراء قبل حصول الربح یکون للمالک، فللعامل أن یأخذ تلک الحصة بالشفعة منه. و أما إذا کانت الدار مشترکة بین المالک و الأجنبی، فاشتری العامل حصة الأجنبی، لیس للمالک الأخذ بالشفعة، لأن الشراء له فلیس له أن یأخذ بالشفعة ما هو له.
______________________________
علی ما هو المفروض، کی یشکل: بأنه یلزم من نقله إلی البائع عدم نقله و عوده الی نفسه.
(1) لأن الذی یلزم فی هذه الصورة أن العوض ینتقل الی غیر مالک المعوض، و هو غیر الاشکال السابق الذی هو أنه یلزم من نقل العوض عدم نقله. لکن قد عرفت أیضاً أنه لا یتوجه الاشکال من أصله فی المقام لجواز کون الشی‌ء عوضاً من دون انتقال من مالکه، لأن الموجب لانتقاله من ماله أن یکون فی ملک مالک المعوض، فاذا لم یلزم ذلک فی المعاوضة لم یلزم الانتقال أیضاً.
(2) یعنی: أن یأخذ ما اشتراه للمضاربة لنفسه بالشفعة.
(3) یعنی أن یأخذ المالک بالشفعة ما اشتراه العامل له، لأنه إذا اشتراه صار للمالک، فلا معنی لتملکه بالشفعة. و هذا الحکم مذکور فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 356

(مسألة 42): لا إشکال فی عدم جواز وطء العامل للجاریة التی اشتراها بمال المضاربة بدون إذن المالک، سواء کان قبل ظهور الربح أو بعده، لأنها مال الغیر أو مشترکة بینه و بین الغیر الذی هو المالک. فان فعل کان زانیاً، یحد مع عدم الشبهة کاملا إن کان قبل حصول الربح، و بقدر نصیب المالک إن کان بعده. کما لا إشکال فی جواز وطئها إذا أذن له المالک بعد الشراء (1)، و کان قبل حصول الربح، بل یجوز بعده علی الأقوی (2) من جواز تحلیل أحد الشریکین صاحبه وطء الجاریة المشترکة بینهما. و هل یجوز له وطؤها بالإذن السابق فی حال إیقاع عقد المضاربة، أو بعده قبل الشراء، أم لا؟
المشهور علی عدم الجواز، لأن التحلیل إما تملیک أو عقد (3) و کلاهما لا یصلحان قبل الشراء (4). و الأقوی- کما عن
______________________________
الشرائع و القواعد و غیرهما، و لا إشکال فیه.
(1) فإنه من التحلیل الذی لا إشکال فی صحته فی الجملة.
(2) کما ذهب إلیه جماعة من الأساطین. و یدل علیه صحیح محمد ابن قیس
«1» و سیأتی تحریر ذلک فی المسألة الواحدة و العشرین من فصل نکاح العبید و الإماء.
(3) کذا فی المسالک.
(4) فلا یتناوله الحصر فی قوله تعالی (إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ)* «2». کذا فی المسالک.
______________________________
(1) الوسائل باب: 41 من أبواب نکاح العبید و الإماء حدیث: 1.
(2) المؤمنون: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 357
الشیخ فی النهایة- الجواز، لمنع کونه أحد الأمرین، بل هو إباحة (1)، و لا مانع من إنشائها قبل الشراء إذا لم یرجع عن إذنه بعد ذلک، کما إذا قال: اشتر بمالی طعاماً ثمَّ کل منه (2) هذا مضافاً إلی
______________________________
خبر الکاهلی (3) عن أبی الحسن (ع) «قلت:
رجل سألنی أن أسألک أن رجلًا أعطاه مالًا مضاربة یشتری
(1) لکن یشکل للحصر المذکور فی الآیة الشریفة. إلا أن یقال:
إن الدلیل القطعی الدال علی جواز الوطء بتحلیل المالک موجب للخروج عن عموم الحصر. أو یکون المراد بما ملکت أیمانهم ما یعم التحلیل، و الموجب لذلک أن ما دل علی مشروعیة التحلیل لا یقبل الحمل علی أحد الأمرین من العقد و التملیک، فیتعین المصیر الی ما ذکر. لکن فی جواز التحلیل بهذا المعنی قبل الشراء إشکال، إذ لا إطلاق یقتضی جوازه حینئذ، و الأصل عدم ترتب، الأثر
(2) لا ینبغی التأمل فی صحة ذلک. لکن المقایسة مع المقام غیر ظاهرة لأن التصرفات الخارجیة لا تتوقف علی الاذن الإنشائی، و یکفی فیها الرضا النفسانی التقدیری المستفاد من الفحوی، فمن أذن لغیره فی دخول داره جاز للمأذون شرب الماء و الوضوء و نحوهما من التصرفات الخارجیة التی لو سئل عنها المالک لإذن فیها، و لا ریب فی عدم کفایة ذلک هنا. نعم المناسب المقایسة بالتصرفات الاعتباریة، کما إذا أذن له فی شراء دار و وقفها أو إجارتها و نحوها من التصرفات الاعتباریة، فإن الإذن فیها لا تتوقف علی وجود الموضوع- کما مثل له فی الجواهر- و إن کان المقام یختلف عن المثال بأنه تصرف خارجی و المثال تصرف اعتباری، لکنه لما کان لا بد فیه من الرضا الإنشائی کان نظیراً.
(3)
رواه الشیخ بإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن محمد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 358
ما یری من شی‌ء، و قال له: اشتر جاریة تکون معک، و الجاریة إنما هی لصاحب المال، إن کان فیها وضیعة فعلیه، و إن کان ربح فله، فللمضارب أن یطأها؟ قال (ع): نعم»
. و لا یضر
______________________________
ابن زیاد عن عبد اللّٰه بن یحیی الکاهلی عن أبی الحسن (ع)، قال: «قلت ..» «1».
و اسناد الشیخ الی الحسن موثق، و الحسن ثقة، و محمد ابن زیاد صحیح الحدیث، لأن الظاهر أنه محمد ابن أبی عمیر، و احتمال غیره لا یعول علیه عند الإطلاق، و کذلک عبد اللّٰه بن یحیی الکاهلی، فإنه من الأجلاء- کما قیل- و قد عد حدیثه صحیحاً فی کثیر من الموارد فالخبر من الموثق.
و فی المسالک: «و القول بالجواز للشیخ فی النهایة، استناداً إلی روایة ضعیفة، مضطربة المفهوم، قاصرة الدلالة». و الاشکال علی الأول ظاهر. و فی جامع المقاصد فی بیان وجه ما فی القواعد من أن الأقرب المنع: «و وجه القرب الحصر المستفاد من قوله تعالی (إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ)*. و لأن أمر الفروج مبنی علی الاحتیاط التام، فلا یعول فیه علی مثل هذه الروایة. لکن الحصر لا بد من التصرف فیه لما دل علی مشروعیة التحلیل، و لا مجال للاحتیاط مع الدلیل. نعم ذکر فی النافع أن الروایة متروکة، و هذا الترک یوجب سقوطها عن الحجیة کغیرها من المهجورات. و هذا الترک یوجب سقوطها عن الحجیة کغیرها من المهجورات. لکن ذلک یختص بما إذا کان یمنع من الوثوق بصدورها، و فی المقام غیر ظاهر، لاحتمال کونه صادراً لأجل هذه الطعون غیر المقبولة و إن کان ظاهر المحقق أن القادح فی الروایة أنها متروکة لا قاصرة عن الحجیة، فالطعون المذکورة فی کلام من تأخر عنه من باب التعلیل بعد الورود، فاذاً لا مجال للعمل بالروایة. فلاحظ.
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب کتاب المضاربة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 359
ظهورها فی کون الشراء من غیر مال المضاربة (1) من حیث جعل ربحها للمالک، لأن الظاهر عدم الفرق بین المضاربة و غیرها فی تأثیر الإذن السابق و عدمه. و أما وطء المالک لتلک الجاریة فلا بأس به (2) قبل حصول الربح، بل مع الشک فیه، لأصالة عدمه. و أما بعده فیتوقف علی إذن العامل، فیجوز معه علی الأقوی (3) من جواز إذن أحد الشریکین صاحبه.

(مسألة 43): لو کان المالک فی المضاربة امرأة فاشتری العامل زوجها، فإن کان بإذنها فلا إشکال فی صحته، و بطلان
______________________________
(1) لأن قول السائل: «هی لصاحب المال» یراد منه أنها لیست من مال المضاربة، و الا فإن مال المضاربة أیضاً لصاحب المال. ثمَّ إن الظاهر أن هذا الظهور هو الذی دعا المسالک إلی دعوی کونها قاصرة الدلالة. و أما دعواه اضطراب المفهوم فالظاهر أن الوجه فیه أن قول المالک: «تکون معک» غیر ظاهر فی الاذن فی الوطء، و لعل المراد أنها تکون معک أمانة و ودیعة إلی أن ترجع فی مقابل أن یرسلها الی المالک، لکن لما کان من البعید الاذن للعامل فی الوطء للودیعة تعین أن یکون الإذن قرینة علی أن المراد من کونها مع العامل أن یتخذها فراشاً له. و فیه: أن الظاهر من قوله: «تکون معک» الذی هو جملة وصفیة للجاریة د الجاریة أنه یرید کونها مصاحبة له و المنصرف منه أن تکون فر، لا أمانة.
(2) لکونها ملکه بلا شریک.
(3) لما یأتی فی المسألة الواحدة و العشرین من فصل نکاح العبید و الإماء کما سبق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 360
نکاحها (1)، و لا ضمان علیه (2)، و إن استلزم ذلک الضرر علیها بسقوط مهرها و نفقتها. و إلا ففی المسألة أقوال (3):
البطلان مطلقاً، للاستلزام المذکور، فیکون خلاف مصلحتها.
و الصحة کذلک، لأنه من أعمال المضاربة المأذون فیها فی ضمن العقد، کما إذا اشتری غیر ز. و الصحة إذا أجازت بعد ذلک. و هذا هو الأقوی، إذ لا فرق بین الاذن السابق و الإجازة اللاحقة، فلا وجه للقول الأول (4). مع أن قائله غیر معلوم (5). و لعله من یقول بعدم صحة الفضولی إلا فیما ورد دلیل خاص. مع أن الاستلزام المذکور ممنوع، لأنها لا یستحق النفقة إلا تدریجاً، فلیست هی مالًا لها فوته علیها و إلا لزم غرامتها علی من قتل الزوج. و أما المهر فإن کان
______________________________
(1) إجماعاً، نصاً و فتوی، کما یأتی فی شرح المسألة السابعة من فصل نکاح العبید و الإماء.
(2) لعدم الموجب له بعد أن کان الشراء بإذنها. کما هو المفروض.
(3) قال فی القواعد: «قیل: یبطل الشراء، لتضررها به، و قیل یصح موقوفاً .. (الی أن قال) و قیل: مطلقاً، فیضمن المهر مع العلم»، و نحوه حکی فی جملة من الکتب، و فی الشرائع: اقتصر علی ذکر قولین، فقال: «قیل: یصح الشراء، و قیل: یبطل، لأن علیها فی ذلک ضرراً. و هو أشبه»، و نحوه حکی عن المبسوط.
(4) فالاستلزام الذی ذکر وجهاً له لا یقتضی البطلان مع الإجازة
(5) کما الجواهر، لکن قال: «و إن حکی عن ظاهر الشیخ فی المبسوط»، و فی التذکرة حکاه قولًا للشافعی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 361
ذلک بعد الدخول فلا سقوط، و إن کان قبله فیمکن أن یدعی عدم سقوطه أیضاً بمطلق المبطل (1)، و إنما یسقط بالطلاق فقط مع أن المهر کان لسیدها (2) لها. و کذا
______________________________
(1) احتمل ذلک فی الجواهر هنا، و سیأتی تحقیق ذلک فی المسألة السابعة من فصل نکاح العبید و الإماء، و ذکرنا هناک أن التحقیق بقاء تمام المهر، لأن العقد لم ینفسخ و لم ینحل، و إنما طرأ الطارئ علی مورد العقد فمنع من بقاء أثره، و ما دام العقد باقیاً لم ینحل یصح کل شرط فیه، و منه شرط المهر، فلا وجه لتبعیضه، و لا لسقوطه. فراجع.
(2) هکذا فی النسخ التی بأیدینا، و الصحیح کان لسیده، و المراد منه غامض جداً. و یحتمل أن یکون مراد المصنف ما فی الجواهر فإنه حکی عن المسالک و جامع المقاصد ضمان المهر فی المقام. بل فی الأول منهما جعل الضمان ظاهراً، و استشکل علیه.
أولا: بحصول الاذن منها علی فرض الصحة و لو فی ضمن الإطلاق.
و ثانیاً: بمنع فوات المهر علیها مع فرض عدم الفسخ من قبلها، لکونه مستحقاً لها بالعقد.
ثمَّ قال: «و لعل مرادهما ضمان المهر لسید العبد الذی هو الزوج»، یعنی: فلا یکون ضمان المهر للزوجة، و کأن المصنف (ره) یرید بیان ذلک. هذا و لکن احتمال ذلک فی کلام المسالک و جامع المقاصد بعید جداً، لذکر المهر فی سیاق النفقة التی هی إن کانت مضمونة فللزوجة. مع أنه لا وجه لضمان السید مع اقدامه علی بیع عبده، إلا أن یکون المفروض الشراء من وکیله، و حینئذ تشکل صحة الشراء إذا کان فیه ضرر علی السید، و لو صح کان وکیل السید ضامنا أیضاً کالعامل. مضافاً إلی أن ما فات علی السید هو زوجیة عبده بعد أن صار حراً أجنبیاً، لا المهر،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 362
لا وجه للقول الثانی (1) بعد أن کان الشراء المذکور علی خلاف مصلحتها، لا من حیث استلزام الضرر المذکور (2) بل لأنها ترید زوجها لأغراض أخر، و الإذن الذی تضمنه العقد منصرف عن مثل هذا (3). و مما ذکرنا ظهر حال ما إذا اشتری العامل زوجة المالک، فإنه صحیح مع الاذن السابق أو الإجازة اللاحقة، و لا یکفیه الاذن فی العقد، للانصراف.

(مسألة 44): إذا اشتری العامل من ینعتق علی المالک فاما أن یکون بإذنه، أو لا. فعلی الأول و لم یکن فیه ربح صح و انعتق علیه (4)، و بطلت المضاربة بالنسبة إلیه (5)، لأنه خلاف وضعها و خارج عن عنوانها، حیث أنها مبنیة علی طلب الربح المفروض عدمه، بل کونه خسارة محضة، فیکون
______________________________
و فوات الزوجیة حینئذ کیف یکون ضرراً مالیاً علی السید حتی یکون مضموناً له. ثمَّ إن حمل کلام المصنف علی هذا المعنی بعید جداً عن العبارة، فلا مجال له. و لعل فی العبارة سقطاً.
(1) و ان کان القائل به غیر معلوم أیضاً کما فی المسالک و الجواهر، و فی التذکرة: حکاه عن أبی حنیفة.
(2) لما عرفت من المناقشة فیه.
(3) دعوی الانصراف کلیة غیر ظاهرة. و کذا فیما بعده.
(4) لا إشکال فی الحکمین المذکورین، عملًا بعموم الأدلة.
(5) کما صرح به غیر واحد، منهم المحقق فی الشرائع، معللین له بما ذکر فی المتن.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 363
صحة الشراء من حیث الاذن من المالک، لا من حیث المضاربة و حینئذ فإن بقی من مالها غیره بقیت بالنسبة إلیه (1)، و إلا بطلت من الأصل. و للعامل أجرة عمله (2) إذا لم یقصد التبرع.
______________________________
(1) کما صرح به فی الشرائع و غیرها، لعدم الموجب للبطلان فی الجمیع کما لو تلف بعض المال أو أتلفه المالک أو استرده، لأن العقد علی الجمیع قابل للتحلیل و التجزئة، لأنه علی نحو تعدد المطلوب.
(2) کما عن الإرشاد و المختلف و غیرهما. و عن المبسوط عدم الأجرة، و ظاهر المحقق الثانی المیل الیه، بل لعل ظاهر الشرائع لعدم المقتضی لها، إذ لا أمر بالعمل المذکور، کی یکون استیفاءً موجباً للضمان. و مجرد الاذن فی الشرائع لا یقتضی الأمر به. و الإجماع علی أن بطلان المضاربة یوجب ثبوت الأجرة- کما عن الفخر فی الإیضاح- لا یشمل ما نحن فیه، بل یختص بما إذا کان العمل بأمر من المالک فی مقام الاسترباح، و لیس منه المقام.
نعم إذا کانت قرینة علی کون الاستئذان للعمل بأجرة استحق المستأذن الأجرة، و تکون الاذن منه کمعاملة علی العمل بأجرة. أما إذا لم تکن قرینة فلا موجب لاستحقاقها و ان لم یقصد المستأذن التبرع. و بذلک یظهر الفرق بین الأمر بالعمل و بین الاذن فی العمل، فإن الأول یوجب الضمان إلا إذا قصد المأمور التبرع، و الثانی لا یوجب الضمان إلا إذا قصد الآذن الأجرة، و نحوه فی ذلک الاذن فی الاستیفاء، فإنه لا یوجب ضمان المستوفی إلا إذا کانت قرینة علی الضمان، کإذن الحمامی فی الاستحمام، و اذن صاحب المطعم فی الأکل من طعامه، فإنه یوجب الضمان للقرینة علیه، فلو لم تکن قرینة لم یستوجب الضمان، کما إذا أذن صاحب الدار فی دخول داره و الأکل من طعامه، فإنه لا یضمن الداخل و لا الآکل، فباب الاذن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 364
و إن کان فیه ربح فلا إشکال فی صحته (1)، لکن فی کونه قراضاً- فیملک العامل بمقدار حصته من العبد (2)، أو یستحق عوضه علی المالک للسرایة (3)- أو بطلانه مضاربة و استحقاق العامل أجرة المثل لعمله (4)- کما إذا لم یکن ربح- أقوال، لا یبعد ترجیح الأخیر، لا لکونه خلاف وضع المضاربة (5)، للفرق بینه و بین صورة عدم الربح (6)، بل لأنه فرع ملکیة المالک المفروض عدمها (7). و دعوی: أنه لا بد أن یقال: إنه یملکه آناً ما ثمَّ ینعتق، أو تقدر ملکیته، حفظاً لحقیقة البیع، علی القولین فی تلک المسألة (8) و أی منهما
______________________________
غیر باب الأمر.
(1) عملًا بعموم الأدلة.
(2) یعنی بناءً علی عدم السرایة فی مثله.
(3) کما عن المبسوط. و یقتضیه الصحیح المتقدم فی المسألة الرابعة و الثلاثین
(4) کما جعله الوجه فی الشرائع و القواعد، و اختاره العلامة فی کثیر من کتبه، و تبعهما علیه غیر واحد ممن تأخر عنهما.
(5) بذلک استدل فی جامع المقاصد و المسالک علی بطلان المضاربة فیه.
(6) فإنه بعد أن کان المفروض حصول الربح یکون کسائر أنواع التجارة فی مال المضاربة.
(7): یعنی أن العامل انما یملک حصته من الربح بعد أن یکون الربح للمالک، لأنه عوض ماله، عملًا بمقتضی المعاوضة، علی ما عرفت فی المسألة الأربعین، و هنا یتعذر أن یکون الربح للمالک، للانعتاق علیه.
(8) یعنی: القول بالملکیة الفعلیة و الملکیة التقدیریة، یعنی: الملکیة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 365
کان یکفی فی ملکیة الربح. مدفوعة (1) بمعارضتها بالانعتاق الذی هو أیضاً متفرع علی ملکیة المالک، فان لها أثرین فی عرض واحد، ملکیة العامل للربح. و الانعتاق، و مقتضی بناء العتق علی التغلیب تقدیم الثانی، و علیه فلم یحصل للعامل ملکیة نفس العبد (2)، و لم یفوت المالک علیه أیضاً شیئاً (3)، بل فعل ما یمنع عن ملکیته. مع أنه یمکن أن یقال: إن التفویت من الشارع (4) لا منه. لکن الإنصاف أن المسألة مشکلة، بناء علی لزوم تقدم ملکیة المالک و صیرورته للعامل بعده، إذ تقدم الانعتاق علی ملکیة العامل عند المعاوضة فی محل المنع (5). نعم
______________________________
علی تقدیر عدم المانع، فان ذلک یکفی فی صدق العوضیة من الطرفین.
(1) کان المناسب أن یقول: مسلمة لکنها لا تجدی فی ملک العامل لحصته من الربح، لوجود المانع و هو الانعتاق من جهة التغلیب
(2) هذا یقتضی أن یکون المناسب له فی تعلیل اختیار الأخیر أن یقول- بدل قوله: «لأنه فرع ملکیة المالک»-: لتعذر ملکیة العامل للربح.
(3) یعنی: فلا یکون المالک ضامناً لحصته من الربح للتفویت، فیکون العامل مالکاً لبدل الحصة، لأن الفوات کان بإقدام العامل علی شراء من ینعتق علی المالک، لا بتسبیب المالک.
(4) لکن تفویت الشارع لا یکون موضوع أثر شرعی، و الضمان یستند إلی فعل المکلف، فمن ألقی نجاسة فی دهن مائع کان ضامناً له للإتلاف، و إن کان ذلک مستنداً الی حکم الشارع بنجاسة المائع.
(5) لأن تغلیب العتق لا دلیل علیه کلیة لکن إذا لم یکن یکون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 366
لو قلنا: إن العامل یملک الربح أولا بلا توسط ملکیة المالک بالجعل الأولی حین العقد، و عدم منافاته لحقیقة المعاوضة، لکون العوض من مال المالک و المعوض مشترکاً بینه و بین العامل- کما هو الأقوی (1)- لا یبقی إشکال، فیمکن أن یقال (2) بصحته مضاربة، و ملکیة العامل حصته من نفس العبد علی القول
______________________________
اللازم تساقط الدلیلین، و حینئذ یتم المدعی من عدم ملک العامل، فتبطل المضاربة. اللهم إلا أن یقال: إن إطلاق ما دل علی ملکیة العامل للربح بعد أن یملکه المالک لا یصلح لتشریع الأحکام المخالفة للأحکام الاقتضائیة فإذا کان ملک المالک یقتضی الانعتاق فلا تصلح أدلة مشروعیة المضاربة لمنع ذلک.
(1) تقدم ذلک فی المسألة الأربعین.
(2) المذکور فی جامع المقاصد و المسالک و غیرهما فی توجیه بطلان المضاربة فی المقام: اعتبار صلاحیة المال للتقلیب مرة بعد أخری فیها، و هو منتفٍ فی المقام، للانعتاق بمجرد الشراء. و فی الجواهر: استشکل فی ذلک بل منع من اعتبار ذلک فی مفهوم المضاربة بالنسبة الی جمیع المال. و کأنه لذلک لم یعتن بهذا الوجه المصنف. و فیه: أنه لا إطلاق لفظی فی دلیل المضاربة یشمل المقام، و الإطلاق المقامی قاصر عنه، للشک فی صدق المضاربة فیه. و نحوه مما کان المال لا یقبل التقلیب، و الأصل عدم ترتب الأثر. و عموم صحة العقود و إن کان یقتضی الصحة، لکن لا بعنوان المضاربة، کما سبق فی نظیره من شروط المضاربة، لکن لا بعنوان المضاربة، کما سبق فی نظیره من شروط المضاربة. اللهم إلا أن یکون داخلًا فی عموم المضاربة للصحیح المتقدم فی المسألة الرابعة و الثلاثین، و کفی به دلیلا علی صحة المضاربة حینئذ و إن کان مختصاً بالجهل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 367
بعدم السرایة (1)، و ملکیته عوضها إن قلنا بها. و علی الثانی- أی إذا کان من غیر إذن المالک- فإن أجاز فکما فی صورة الاذن، و إن لم یجز بطل الشراء. و دعوی: البطلان و لو مع الإجازة (2)، لأنه تصرف منهی عنه، کما تری، إذ النهی لیس عن المعاملة بما هی، بل لأمر خارج (3)، فلا مانع من صحتها مع الإجازة. و لا فرق فی البطلان مع عدمها بین کون العامل عالماً بأنه ممن ینعتق علی المالک حین الشراء أو
______________________________
(1) بناءً علی اختصاصها بالعتق الاختیاری، فلا یشمل المقام و إن کان سببه اختیاریاً و هو الاذن فی الشراء. و ستأتی الإشارة الی ذلک فی المسألة الآتیة.
(2) قال فی القواعد: «و إن لم یأذن فالأقرب البطلان إن کان الشراء بالعین أو فی الذمة و ذکر المالک، و إلا وقع للعامل». و فی جامع المقاصد: «یظهر من تقریر الشارح الفاضل أن مراد المصنف بالبطلان أنه لا یقع موقوفاً، بل یقع باطلا، لاستلزام عقد القراض النهی عن هذا التصرف»، و نحو عبارة القواعد عبارة الشرائع و احتمل فی المسالک ما حکی عن شرح الفاضل من البطلان حتی مع الإجازة، للنهی المذکور فی المتن.
(3) لم یتضح وجود هذا النهی حتی یتکلم فی معناه، بل لیس الا ما دل علی المنع من التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، و لا بد- بناء علی صحة الفضولی- من حمله علی الإرشاد إلی عدم الصحة بدون الإجازة. و بالجملة:
لا دلیل بالخصوص علی النهی، و لا علی البطلان و إنما هو من صغریات باب الفضولی، فإذا بنی علی صحته بالإجازة فلا بد من البناء علی ذلک فی المقام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 368
جاهلا، و القول بالصحة مع الجهل (1)، لأن بناء معاملات العامل علی الظاهر، فهو کما إذا اشتری المعیب جهلًا بالحال (2) ضعیف، و الفرق بین المقامین واضح (3). ثمَّ لا فرق فی البطلان بین کون الشراء بعین مال المضاربة، أو فی الذمة بقصد الأداء منه (4) و إن لم یذکره لفظاً. نعم لو تنازع هو و البائع فی کونه لنفسه أو للمضاربة قدم قول البائع، و یلزم العامل به ظاهراً، و إن وجب علیه التخلص منه (5)، و لو لم
______________________________
(1) قال فی القواعد: «فی جاهل النسب و الحکم إشکال» و وجهه- کما فی جامع المقاصد و المسالک- ما ذکره فی المتن.
(2) هذا التمثیل ذکره فی المسالک، و اعتمد علیه.
(3) فرق فی الجواهر بین المقامین: بأن مبنی المضاربة علی الاجتهاد بالنسبة إلی العیب و عدمه و الرغبة فیها و عدمها، فالخطأ و الصواب من توابع المضاربة، ضرورة جریانها علی المتعارف فی اعمال التجارة، بخلاف المقام الذی لم یکن حاضراً فی الذهن، و لا هو متعارف التجارة. انتهی.
و حاصله: أن شراء المعیب مأذون فیه کشراء الصحیح، لأنه یکون مورداً للغبطة و الفائدة کالصحیح، و طرو التعلف لا یقدح فی الاذن کطروه فی شراء الصحیح، بخلاف ما نحن فیه، فإنه غیر مأذون فیه، کما هو المفروض.
(4) قد تقدم ما فی القواعد من الصحة للعامل مع عدم ذکر المالک و هو ظاهر الشرائع أیضاً، و فیه: أنه یلزم وقوع ما لم یقصد. اللهم إلا أن یکون مقصودهما الوقوع للعامل ظاهراً و فی مقام الإثبات، فمع النزاع بین البائع و المشتری إذا ادعی البائع أنه للعامل کان قوله موافقاً للحجة، و یکون خصمه مدعیاً. أما مع الاتفاق علی قصد المالک فالحکم البطلان.
(5) لبقائه علی ملک البائع، فیجب علیه رده علیه. و أخذه من باب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 369
یذکر المالک لفظاً و لا قصداً کان له ظاهراً و واقعاً (1).

(مسألة 45): إذا اشتری العامل أباه أو غیره ممن ینعتق علیه، فان کان قبل ظهور الربح و لا ربح فیه أیضاً (2) صح الشراء (3) و کان من مال القراض، و إن کان بعد
______________________________
المقاصة للبائع فی مقابل أخذه الثمن، غیر ظاهر، إذ لا دلیل علیها فیما إذا کان المقاص عنه ممتنعاً عن دفع الحق عن شبهة.
(1) إذا لم یذکر المالک لفظاً و لا قصداً و کان الشراء بالعین، فالمبادلة تکون بین العینین. و ینتقل کل منهما الی ملک مالک الآخر، و إذا کان الشراء بالذمة فلا بد من تعیین الذمة، و إلا لم یکن البدل ذا مالیة، و لا صالحاً للمبادلة به لا عوضاً و لا معوضاً. نعم لا یعتبر التعیین التفصیلی بل یکفی التعیین الإجمالی الارتکازی، و المرتکز فی الذهن من قول القائل:
اشتریت هذا بدینار: أنه بدینار فی ذمتی، فیکون الشراء القائل لا لغیره.
(2) لم یظهر وجه المقابلة بین الأمرین، و لذلک کانت العبارات خالیة عن الجمع، فمنهم من ذکر الظهور، قال فی الشرائع: «إذا اشتری العامل أباه فإن ظهر فیه ربح انعتق ..»، و منهم من ذکر الربح، قال فی المسالک: «فان لم یکن فیه ربح سابقاً و لا لاحقاً فالبیع صحیح.»
و کأنه یرید من ظهور الربح خصوص ارتفاع السوق بعد الشراء، و من الربح زیادة القیمة حال الشراء، و إن کان ذلک لا یناسب ما یأتی فی الصورة الأخری.
و بالجملة الصور ثلاث، لأنه تارة: یظهر الربح حین الشراء، و أخری:
بعد ذلک، و ثالثة: لا یظهر لا حال الشراء و لا بعد ذلک. و الصورة الثالثة واضحة الحکم عندهم و هی الصورة الاولی فی کلام المصنف و فی کلام المسالک.
(3) بلا اشکال، و فی جامع المقاصد: «قطعاً، لعدم المانع» و فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 370
ظهوره أو کان فیه ربح، فمقتضی القاعدة و إن کان بطلانه (1) لکونه خلاف وضع المضاربة، فإنها موضوعة- کما مر- للاسترباح بالتقلیب فی التجارة، و للشراء المفروض من حیث استلزامه للانعتاق لیس کذلک- إلا أن المشهور- بل ادعی علیه الإجماع (2) صحته، و هو الأقوی فی صورة الجهل بکونه ممن ینعتق علیه، فینعتق مقدار حصته من الربح منه، و یسری فی البقیة، و علیه عوضها للمالک مع یساره، و یستسعی العبد فیه مع إعساره (3).
______________________________
المسالک: «إذ لا ضرر فیه علی أحد، و لا عتق». و المراد لزوم العمل بعموم الأدلة لما لم یکن مخصص.
(1) کما احتمله فی القواعد، لما فی المتن، و نسب إلی جماعة، و جعله فی المسالک أحد الوجوه فی المسألة.
(2) و فی القواعد: أن الصحة أقرب. و عن ظاهر التذکرة: أنه إجماعی، و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه، کما اعترف به غیر واحد بل عن الغنیة و السرائر: الإجماع علیه»، و عن مجمع البرهان: نسبته إلی فتوی الفقهاء تارة، و إلی نفی الخلاف أخری.
(3) هذا أحد الوجوه أو الأقوال و خارج عن معقد الإجماع و نفی الخلاف، و المنسوب الیه قلیل، و المذکور فی معاقد الإجماع و نفی الخلاف ما فی الشرائع و غیرها من أنه یسعی المعتق فی باقی قیمته، سواء کان العامل موسراً أم معسراً، بدعوی: أنه ظاهر الصحیح الآتی، و فی المسالک:
أنه مقتضی إطلاق الروایة. و من ذلک تعرف أن بیان المصنف لا یخلو من قصور، فقد یظهر منه أن التفصیل بین الیسار و الإعسار معقد الشهرة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 371
______________________________
لصحیحة ابن أبی عمیر (1) عن محمد بن قیس عن الصادق (ع) «فی رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة، فاشتری أباه و هو لا یعلم قال (ع): یقوم، فإن زاد درهماً واحداً انعتق و استسعی فی مال الرجل».
و هی مختصة بصورة الجهل (2) المنزل علیها إطلاق کلمات العلماء أیضاً (3). و اختصاصها بشراء الأب لا یضر، بعد کون المناط کونه ممن ینعتق علیه (4) کما أن اختصاصها بما إذا کان فیه ربح لا یضر أیضاً، بعد عدم الفرق بینه و بین الربح السابق (5) و إطلاقها من حیث الیسار و الإعسار فی الاستسعاء أیضاً منزل علی الثانی، جمعاً
و الإجماع، و لیس کذلک. و کأن مراده دعوی الإجماع علی الصحة فقط.
(1) قد تقدم ذکر هذا الصحیح فی المسألة الرابعة و الثلاثین
(2) کما هو مصرح به فی الصحیحة.
(3) لعدم الوثوق بإرادة الأعم منه، کما فی الجواهر. لکن یتم ذلک لو کان الحکم خلاف الأصل- کما أشرنا إلیه سابقاً- و إلا أمکن الرجوع الی الأصل المقتضی للصحة و إن کان النص قاصراً عنه.
(4) کما یقتضیه الارتکاز العرفی، فیکون قرینة علی العموم، کما هو ظاهر بعض الکلمات کالقواعد- و ان کان بعضها الآخر- کالشرائع- الاختصاص بالأب. لکن فی المسالک: أن الحکم عام، و التخصیص بالأب فی الشرائع من جهة أنه مورد الروایة.
(5) قد عرفت الإشکال فی المراد من ذلک، و لو أرید منه الربح السابق علی الشراء فلیس ذلک موضوعاً لأی أثر شرعی، بل إن بقی حال الشراء فبقاؤه موضوع الأثر و ان زال لم یترتب علیه شی‌ء.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 372
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 372
بین الأدلة (1). هذا و لو لم یکن ربح سابق (2) و لا کان فیه أیضاً، لکن تجدد بعد ذلک قبل أن یباع، فالظاهر أن حکمه أیضاً الانعتاق و السرایة، بمقتضی القاعدة (3). مع إمکان دعوی شمول إطلاق الصحیحة أیضاً للربح المتجدد فیه (4) فیلحق به الربح الحاصل من غیره (5)، لعدم الفرق.
______________________________
(1) کما فی المسالک و الجواهر. و المراد الجمع بین الصحیح المذکور و ما دل علی ضمان المعتق مع یساره. لکن عموم ذلک المقام محل تأمل، بل منع، لاختصاص ذلک بما إذا أعتقه، فلا یشمل ما إذا اشتراه فانعتق.
و علیه فلا موجب لتقیید النص فی المقام، و لا وجه للتفصیل المذکور فی المتن، الذی جعله فی القواعد أقرب.
(2) قد عرفت إشکاله.
(3) قد عرفت إشکاله. و أن أدلة السرایة مختصة بما إذا أعتق شقصاً و هو لا یشمل ما نحن فیه. و ربما استشکل فی السرایة فی المقام حتی بناء علی عموم الدلیل لمطلق العتق الاختیاری، لأن الموجب للعتق ارتفاع السوق و هو خارج عن الاختیار. و فیه: أنه یکفی فی الاختیار الاختیار فی بعض المقدمات.
(4) کما فی المسالک و الجواهر. و هو کذلک، فان قوله (ع):
«یقوّم» یشمل ما کان التقویم و الزیادة حال الشراء و بعده، فاذاً الواجب عموم الحکم للمقامین.
(5) یعنی: إذا لم تزد قیمة العبد علی ثمنه لکن زادت قیمة الأعیان الأخری، فإن زیادتها توجب ملکیة العامل لحصته فی جمیع مال المضاربة و منها العبد، فینعتق و یسری العتق فی الباقی، و یستسعی العبد، کما أشار الی ذلک فی الجواهر. و قد یشکل: بأن الحکم بالسرایة علی خلاف الأصل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 373

(مسألة 46): قد عرفت أن المضاربة من العقود الجائزة (1) و أنه یجوز لکل منهما الفسخ إذا لم یشترط لزومها فی ضمن عقد لازم، بل أو فی ضمن عقدها أیضاً. ثمَّ قد یحصل الفسخ من أحدهما، و قد یحصل البطلان و الانفساخ لموت أو جنون، أو تلف مال التجارة بتمامها، أو لعدم إمکان التجارة لمانع أو نحو ذلک، فلا بد من التکلم فی حکمها من حیث استحقاق العامل للأجرة و عدمه، و من حیث وجوب الإنضاض علیه و عدمه إذا کان بالمال عروض، و من حیث وجوب الجبایة علیه و عدمه إذا کان به دیون علی الناس، و من حیث الجبایة علیه و عدمه إذا کان به دیون علی الناس، و من حیث وجوب الرد إلی المالک و عدمه، و کون الأجرة علیه أو لا، فنقول: إما أن یکون الفسخ من المالک، أو العامل، و أیضاً إما أن یکون قبل الشروع فی التجارة أو فی مقدماتها أو بعده، قبل ظهور الربح أو بعده، فی الأثناء أو بعد تمام التجارة، بعد إنضاض الجمیع أو البعض أو قبله،
______________________________
فلا یصار الیه إلا بدلیل، و هو مفقود فی المقام، لعدم شمول النص له و لا دلیل سواه. اللهم إلا أن یستفاد من النص بمقتضی الارتکاز العرفی الموجب لتنقیح المناط. و مثله فی الاشکال ما إذا زادت قیمة العبد و نقصت قیمة غیره من الأعیان بحیث لا ربح فی المجموع، فلا یملک العامل حصته من الربح لا فی العبد و لا فی غیره، فان مقتضی النص شمول الفرض، لکن القرینة علی العدم ظاهرة، کما أشار الی ذلک فی الجواهر أیضاً.
و کان علی المصنف التنبیه علیه.
(1) تقدم ذلک کله فی المسألة الثانیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 374
قبل القسمة أو بعدها، و

بیان أحکامها فی طی مسائل:

الأولی: إذا کان الفسخ أو الانفساخ و لم یشرع فی العمل و لا فی مقدماته فلا إشکال و لا شی‌ء له و لا علیه (1) و إن کان بعد تمام العمل و الإنضاض فکذلک (2)، إذ مع حصول الربح یقتسمانه (3)، و مع عدمه لا شی‌ء للعامل و لا علیه إن حصلت خسارة، إلا أن یشترط المالک کونها بینهما علی الأقوی من صحة هذا الشرط (4)، أو یشترط العامل علی المالک شیئاً إن لم یحصل ربح (5). و ربما یظهر من إطلاق بعضهم ثبوت أجرة المثل مع عدم الربح (6). و لا
______________________________
(1) لعدم الموجب لذلک کله.
(2) یعنی: لا شی‌ء له بعد ذلک و لا علیه، لعدم الموجب أیضاً.
(3) عملًا بالمضاربة التی انتهت.
(4) تقدم الکلام فی ذلک فی المسألة الرابعة.
(5) کأنه لصحة الشرط المذکور، عملًا
بعموم: «المؤمنون عند شروطهم» «1».
لکن بعد فسخ العقد یبطل الشرط معه، و لا یجب العمل به. نعم قد تجب أجرة المثل أو أقل الأمرین من أجرة المثل و الشرط، لقاعدة: الضمان بالاستیفاء، کما یظهر من ملاحظة ما یأتی فی بیان ضعف القول الآتی.
(6) قال فی التذکرة: «فإن فسخا العقد أو أحدهما فإن کان قبل العمل عاد المالک فی رأس المال، و لم یکن للعامل أن یشتری بعده، و إن کان قد عمل فان کان المال ناضا و لا ربح فیه أخذه المالک أیضاً،
______________________________
(1) مستدرک الوسائل کتاب التجارة باب: 5 من أبواب الخیار حدیث: 7، غوالی اللئالی عن النبی (ص) أنه قال: «المؤمنون عند شروطهم» الجزء: 1 صفحة: 473.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 375
وجه له أصلًا، لأن بناء المضاربة علی عدم استحقاق العامل لشی‌ء سوی الربح علی فرض حصوله، کما فی الجعالة (1).

الثانیة: إذا کان الفسخ من العامل فی الأثناء قبل حصول الربح فلا أجرة له (2) لما مضی من عمله. و احتمال استحقاقه، لقاعدة الاحترام، لا وجه له أصلا (3). و إن کان من المالک، أو حصل الانفساخ القهری، ففیه قولان (4)، أقواهما العدم أیضاً بعد کونه هو المقدم علی المعاملة الجائزة التی مقتضاها عدم استحقاق شی‌ء إلا الربح، و لا ینفعه بعد
______________________________
و کان للعامل أجرة عمله الی ذلک الوقت أیضاً». و هو صریح فی استحقاق العامل الأجرة حتی مع فسخه و کون المال ناضاً و لا ربح فیه. و فی الجواهر: نسبته إلی الغرابة و هو کذلک، إذ هو خلاف مبنی المضاربة ضرورة، و لذا قال فی القواعد: «و إذا فسخ القراض و المال ناض لا ربح فیه أخذه المالک، و لا شی‌ء للعامل».
(1) فإنه لا إشکال فی عدم استحقاق العامل شیئاً إذا لم یحصل الأمر المجعول له.
(2) لما عرفت من کونه مقتضی المضاربة.
(3) لأن قاعدة الاحترام لو صح أنها موجبة لضمان العمل فذلک فیما لم یکن متبرعاً به، و المفروض فی المقام ذلک بعد کونه مقتضی المضاربة علی أنک قد عرفت أنها لا توجب الضمان، لأن احترامه یقتضی حرمة اغتصابه، لا ضمان ما یقع منه.
(4) قال فی الشرائع: «إذا فسخ المالک صح، و کان للعامل أجرة المثل الی ذلک الوقت»، و نحوه ما فی المختصر النافع و عن الإرشاد و اللمعة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 376
.....
______________________________
و الروض [1]. و علله فی المسالک: بأن عمله محترم صدر بإذن المالک لا علی وجه التبرع بل فی مقابلة الحصة، و قد فاتت بفسخ المالک قبل ظهور الربح، فیستحق أجرة المثل إلی حین الفسخ. و استشکل فیه: بأنه لم یقدم إلا علی الحصة علی تقدیر وجودها، و لو لم توجد فلا شی‌ء له، و المالک مسلط علی الفسخ حیث شاء. ثمَّ قال: «و یمکن دفعه: بأنه إنما جعل الحصة خاصة علی تقدیر استمراره و هو یقتضی عدم عزله قبل حصولها، فاذا خالف فقد فوتها علیه، فتجب علیه أجرته، کما إذا فسخ الجاعل بعد الشروع فی العمل». و قد ذکر ذلک کله جامع المقاصد، غیر أنه لم ینتظر فیه، و فی المسالک قال: «و فیه نظر، لأن رضاها بهذا العقد قدوم علی مقتضیاته و منها جواز فسخه فی کل وقت، و الأجرة لا دلیل علیها». و ظاهره البناء علی عدم الأجرة، کما أن ظاهر جامع المقاصد البناء علیها، و العمدة عنده فیها تفویت المالک. و فی القواعد: «و إذا فسخ المالک القراض ففی استحقاق العامل أجرة المثل إلی ذلک الوقت نظر»، و ظاهره المیل إلی عدم الأجرة. و اختاره فی الجواهر و غیرها.
و الوجه فی العدم أصالة البراءة، لأن ما یحتمل أن یکون موجباً للأجرة أمور کلها ضعیفة. (الأول): قاعدة الاحترام، و هی لا تصلح لإثبات الحکم الوضعی: کما سبق. و لو سلم اختصت بما إذا لم یکن فی مقام التبرع. (الثانی): قاعدة الاستیفاء و فیها أیضاً الإشکال المذکور.
(الثالث): التفویت، کما عرفت من جامع المقاصد. لکن لا دلیل
______________________________
[1] حکاه عنه فی مفتاح الکرامة الجزء: 7 صفحة: 506 و تکرر النقل عنه فی مواضع من کلامه فی هذه المباحث، و صرح فی بعضها أنه شرح للإرشاد الجزء: 7 صفحة: 515 و المعروف أن الکتاب المذکور لم یخرج منه غیر کتاب الطهارة و الصلاة و هو المطبوع، و هو الظاهر من کتاب الذریعة الی تصانیف الشیعة الجزء: 11 الصفحة: 275.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 377
ذلک کون إقدامه من حیث البناء علی الاستمرار (1).

الثالثة: لو کان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک و صرف جملة من رأس المال فی نفقته، فهل للمالک تضمینه مطلقاً أو إذا کان (2) لا لعذر منه؟ وجهان، أقواهما العدم لما ذکر من جواز المعاملة و جواز الفسخ فی کل وقت (3) فالمالک هو المقدم علی ضرر نفسه (4).

الرابعة: لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض لا یجوز للعامل التصرف فیه بدون إذن المالک (5) ببیع و نحوه و إن احتمل تحقق الربح بهذا البیع،
______________________________
علی سببیة التفویت و أنه کإتلاف موجب للضمان. و لا سیما إذا کان بحکم الشارع.
ثمَّ إن القولین المذکورین إنما هما فی صورة فسخ المالک، أما فی صورة الانفساخ القهری فلم یعرف القول بضمان المالک للأجرة، و لیس هو إلا فی خصوص صورة فسخ المالک لا غیر. فلاحظ کلماتهم.
(1) إذ البناء المذکور لا یوجب ضمان الأجرة.
(2) یعنی: الفسخ.
(3) یعنی: فلا مقتضی للضمان. و لأن للسفر کان بإذن المالک و صرف المال فیه أیضاً کان بإذنه، و ذلک لا یوجب الضمان.
(4) إنما یتم ذلک إذا کان المالک یحتمل الفسخ، أما إذا کان لا یحتمله فلا إقدام منه. فالعمدة عدم موجب للضمان لا حال السفر و لا حال الفسخ.
(5) کما فی الشرائع و غیرها. و حکی فیها قولا بالجواز، و نسب فی غیرها الی المبسوط و جامع الشرائع. و لکنه غیر ظاهر، إذ الفسخ رافع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 378
بل و إن وجد زبون یمکن أن یزید فی الثمن فیحصل الربح.
نعم لو کان هناک زبون بانٍ علی الشراء بأزید من قیمته لا یبعد جواز إجبار المالک علی بیعه منه (1)، لأنه فی قوة وجود الربح فعلًا. و لکنه مشکل (2) مع ذلک، لأن المناط کون الشی‌ء فی حد نفسه زائد القیمة، و المفروض عدمه. و هل یجب علیه البیع و الإنضاض إذا طلبه المالک أولا؟ قولان، أقواهما عدمه (3) و دعوی (4): إن مقتضی
______________________________
قوله (ع): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1»
وجوب رد المال إلی المالک کما کان، کما تری (5).
للإذن فی التصرف، و منه البیع، فلا وجه لجوازه بدون إذن المالک.
(1) کما فی المسالک، و کذا فی القواعد علی إشکال منه.
(2) کما فی الجواهر (أولا): بما فی المتن (و ثانیاً): بأنه لا سلطنة له علی المالک فی صورة ظهور الربح الذی لا یزید علی کونه شریکاً. ضرورة أنه لا سلطنة للشریک علی بیع مال الشرکة بغیر إذن شریکه.
(3) کما جزم به فی الشرائع، و عن الروضة و فی المسالک: «لعله الأقوی فی صورة عدم الربح». اعتماداً منهم علی أصالة البراءة، و عن جامع الشرائع: الوجوب، و عن موضع من المبسوط: موافقته، و فی القواعد: «و لو طلب العامل بیعه فان لم یکن ربح، أو کان و أسقط العامل حقه منه، فالأقرب إجباره علی البیع لیرد المال کما أخذه».
(4) ذکر ذلک فی جامع المقاصد، و رده بأن الظاهر منه رد المأخوذ أما رده علی ما کان علیه فلا دلالة له، و التغییر بما حدث کان بإذن المالک و أمره.
(5) إذ مال المالک حال الفسخ هو العروض بعد کون الشراء بإذنه
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من کتاب الودیعة حدیث: 12، کنز العمال الجزء: 5 صفحة: 257.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 379

الخامسة: إذا حصل الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح قبل تمام العمل أو بعده، و بالمال عروض، فان رضیا بالقسمة کذلک فلا إشکال، و إن طلب العامل بیعها فالظاهر عدم وجوب إجابته (1) و إن احتمل ربح فیه، خصوصاً إذا کان هو الفاسخ. و إن طلبه المالک ففی وجوب اجابته و عدمه وجوه، ثالثها التفصیل بین صورة کون مقدار رأس المال
______________________________
و العروض هو الذی یجب رده و أداؤه، لا أصل المال. علی أن الحدیث المذکور وارد فی ضمان المأخوذ و أنه فی ذمة الآخذ، لا فی الحکم التکلیفی- الذی هو وجوب الرد- لیکون مما نحن فیه. و کان الأولی التمسک بوجوب رد الأمانات، و إن کان یشکل أیضاً بما عرفت.
(1) و فی المسالک: «فیه وجهان، مأخذهما إمکان وصول العامل إلی حقه بقسمة العروض و إسقاط باقی العمل عنه تخفیف من المالک لأنه حقه، فلا یکلف الإجابة إلی بیع ماله بعد فسخ المعاملة، و إن حال العامل لا یزید علی حال الشریک، و معلوم أنه لا یکلف شریکه إجابته إلی البیع.
و من وجوب تمکین العامل من الوصول الی غرضه الحاصل بالاذن، و ربما لم یوجد راغب فی شراء بعض العروض، أو وجد لکن بنقصان، أو رجی وجود زبون یشتری بأزید، فیزید الربح، و لا ریب أن للعامل مزیة علی الشریک، من حیث أن حقه یظهر بالعمل، و الربح عوضه»، و نحوه فی جامع المقاصد.
و لا یخفی أن الوجه الثانی لا یرجع إلی محصل یخرج به عن قواعد الشرکة، المانعة من تسلط الشریک علی إجبار شریکه الآخر، کما هو ظاهر بالتأمل. و من ذلک یظهر ضعف ما فی القواعد: من أنه یجبر المالک علی إجابته.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 380
نقداً فلا یجب، و بین عدمه فیجب (1)، لأن اللازم تسلیم مقدار رأس المال کما کان، عملا
______________________________
بقوله (ع): «علی الید ..»
و الأقوی عدم الوجوب مطلقاً، و إن کان استقرار ملکیة العامل الربح موقوفاً علی الإنضاض و لعله یحصل الخسارة بالبیع، إذ لا منافاة، فنقول: لا یجب علیه الإنضاض بعد الفسخ لعدم الدلیل علیه، لکن لو حصلت الخسارة بعده قبل القسمة، بل أو بعدها یجب جبرها بالربح، حتی أنه لو أخذه یسترد منه.

السادسة: لو کان فی المال دیون علی الناس فهل یجب
(1) کما فی القواعد، قال: «و کذا یجبر مع الربح. و لو نض قدر رأس المال فرده العامل لم یجبر علی إنضاض الباقی، و کان مشترکاً بینهما» و هو ظاهر جامع المقاصد، بل و ظاهر المسالک فی آخر کلامه، و فی صدر کلامه أطلق الوجوب، لکن مورده صورة ما لو کان الفسخ قبل الإنضاض. و ظاهر الشرائع عدم الوجوب و حکی عن التحریر، و فی الجواهر جعل مبنی الخلاف هنا الخلاف فیما یتحقق به الاستقرار- یعنی استقرار ملک العامل للربح- فان قلنا بتحققه بالفسخ لم یکن للمالک الإجبار و إن قلنا بتوقفه علی الإنضاض، لأنه من تتمة المضاربة، فلا بد من البناء علی الوجوب، لأن فرض کونه من تتمة المضاربة مساوق لوجوبه، کما لو لم یتحقق الفسخ.
و ظاهر المتن المنع من الابتناء المذکور، لإمکان التفکیک بین البناء علی کون الإنضاض من تتمة المضاربة، بلحاظ جبران الخسارة بالربح و إن حصل الفسخ بینهما، و بین البناء علی عدم کونه من تتمتها بلحاظ وجوبه علی العامل، لأن ثبوت هذه الأمور لیس من مقتضی المضاربة، لأن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 381
علی العامل أخذها و جبایتها بعد الفسخ أو الانفساخ أم لا؟
وجهان (1) أقواهما العدم، من غیر فرق بین أن یکون الفسخ من العامل أو المالک.

السابعة: إذا مات المالک أو العامل قام وارثه مقامه
______________________________
المفروض انفساخها، بل یکون لدلیل تعبدی، و من الجائز أن یدل الدلیل علی الجبران و لا یدل علی وجوب الإنضاض علی العامل. و بالجملة:
المضاربة انفسخت و تمت، و لیس لها بعد الفسخ متمم. و الجبران إن قیل به فلدلیل تعبدی، و من الجائز أن لا یدل علی وجوب الإنضاض.
و فیه: أن التفکیک المذکور و إن کان ممکناً فی نفسه، إلا أنه غیر ظاهر، لأن المضاربة إن کانت تنتهی بالفسخ فلا وجه لوجوب الإنضاض و لا للجبران، بل یکون حال العامل و المالک حال الشریکین، و إلا فلا بد من القول بالوجوب کالقول بالجبران. و قد عرفت فیما سبق أن الأوفق بالقواعد الأول. فراجع المسألة الخامسة و الثلاثین.
(1) بل قولان أشهرهما الوجوب، کما عن المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و غیرها، و فی الشرائع: أن علی العامل جبایة السلف، و نحوه عن الإرشاد و الروض، و فی القواعد: أن علی العامل تقاضیه، و اختاره فی المسالک، و استدل له: بأن مقتضی المضاربة ردّ رأس المال علی صفته و الدیون لا تجری مجری المال، و أن الدین ملک ناقص و الذی أخذه کان ملکاً تاماً، فلیرد کما أخذ بظاهر:
«علی الید ما أخذت حتی تؤدی»
، و إذن المالک بالادانة إنما کانت علی طریق الاستیفاء لا مطلقة، بدلالة القرائن، و لاقتضاء الخبر ذلک. انتهی. و فیه: أن دلالة القرائن ممنوعة، و الخبر قد عرفت إشکاله.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 382
فیما مر من الأحکام (1).

الثامنة: لا یجب علی العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ أزید من التخلیة بین المالک و ماله، فلا یجب علیه الإیصال إلیه (2). نعم لو أرسله إلی بلد آخر غیر بلد المالک
______________________________
(1) لأن الموت فسخ قهری، فیجری علیه حکم الفسخ الاختیاری، فإذا کان من حقوق المالک علی العامل وجوب الإنضاض بعد الفسخ و وجوب استیفاء الدیون و غیر ذلک، کان ذلک الحق لوارث المالک بعد موته، و إذا کان من حقوق العامل علی المالک جواز بیع العروض بعد الفسخ کان ذلک لوارثه بعد موته أیضاً، فیجوز لوارث العامل البیع. و إذا لم نقل بثبوت الحقوق المذکورة للمالک و العامل- کما تقدم من المصنف- لم یکن للوارث شی‌ء من ذلک أیضاً. لکن قال فی الشرائع: «و کذا لو مات رب المال و هو عروض کان له البیع إلا أن یمنعه الوارث. و فیه قول»، و ظاهره أن جواز البیع الثابت للعامل ثابت له مع موت المالک، إلا أن یمنعه وارث المالک. و لکنه غیر ظاهر الوجه، فإن المأذون لا یجوز له التصرف المأذون فیه مع موت الآذن، للانتقال الی الوارث المقتضی لحرمة التصرف فیه بغیر إذنه، و لا یکفی فی جوازه عدم المنع من المالک. و لذلک کان القول الآخر الذی حکاه فی الشرائع هو المتجه- کما فی المسالک، و نفی عنه البأس فی التذکرة- و إن کان القائل لیس منا علی ما قیل، بل حکاه فی التذکرة عن بعض الشافعیة. هذا إذا کان المراد منه القول بعدم جواز البیع إلا بالاذن. و یحتمل أن یکون المراد القول بالجواز و إن نهاد الوارث، بناء علی ما تقدم فی بعض الأقوال من وجوب إجابة المالک إذا أراد العامل البیع.
(2) للأصل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 383
و لو کان بإذنه یمکن دعوی وجوب الرد إلی بلده. لکنه مع ذلک مشکل (1). و قوله (ع): «علی الید ما أخذت ..» «1»
أیضاً (2) لا یدل علی أزید من التخلیة (3). و إذا احتاج الرد
______________________________
(1) أما إذا کان بإذنه فلا ینبغی التأمل فی عدم الوجوب، للأصل و الأمر برد الأمانات فی قوله تعالی (إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا) «2» یختص بما إذا کان بعد الطلب، فالمراد منه ما یقابل الحبس. و أما إذا کان بغیر إذنه فلا ینبغی التأمل فی الوجوب، لأن النقل تفویت لخصوصیة المکان التی کانت للعین، فیجب تدارکها. فالمسألتان لیستا من باب واحد، الأولی من باب الأمانة، و الثانیة من باب الضمان.
(2) قد عرفت أنه لا یحسن التمسک فی المقام بالحدیث الشریف المذکور فی المسألتین، بل المتجه التمسک فی الأولی بما دل علی وجوب أداء الأمانة و حرمة حبسها، و فی الثانیة بالحدیث الشریف. و بالجملة: ینبغی إجراء أحکام الأمانة فی المقام.
(3) لا یخفی أن الأداء الذی أخذ غایة للضمان ملازم لأخذ المالک، فلا یتحقق بدونه، و لا یکفی فیه مجرد التخلیة من دون أن یأخذه المالک، (فان قلت): إن ذلک خلاف قاعدة السلطنة علی النفس، لأن عدم أخذ المالک- علی هذا- یوجب اشتغال ذمة الضامن من دون اختیاره.
(قلت): لا مانع من ذلک إذا اقتضاه الدلیل. و کذا دعوی: أن ذلک خلاف قاعدة نفی الضرر، فان اشتغال ذمته بالعین ضرر علیه. إذ لا مانع من تخصیص القاعدة بالدلیل المذکور. اللهم إلا أن یقال: إن حمل الأداء
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من کتاب الودیعة حدیث: 12، و باب: 1 من کتاب الغصب حدیث: 4.
(2) النساء: 58.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 384
إلیه إلی الأجرة فالأجرة علی المالک (1)، کما فی سائر الأموال.
نعم لو سافر به بدون إذن المالک إلی بلد آخر، و حصل الفسخ فیه، یکون حاله حال الغاصب فی وجوب الرد و الأجرة (2). و إن کان ذلک منه للجهل بالحکم الشرعی (3) من عدم جواز السفر بدون إذنه.

(مسألة 47): قد عرفت أن الربح وقایة لرأس المال من غیر فرق بین أن یکون سابقاً علی التلف أو الخسران أو لا حقاً (4)، فالخسارة السابقة تجبر بالربح اللاحق و بالعکس.
______________________________
علی ما یقابل الأخذ أهون من تخصیص القاعدتین المذکورتین. و لا سیما بملاحظة ذکره فی الحدیث الشریف فی مقابل الأخذ، فالمراد من الأداء رفع الید عن العین. مضافاً إلی أن ذلک هو الموافق للارتکاز العقلائی فی باب الضمان، و أنه یکفی فی ارتفاع الضمان تقدیم العین إلی المالک و جعلها بین یدیه و تحت سلطانه. و المظنون أن علی ذلک بناء الفقهاء و إن لم یحضرنی فعلا تحریر لذلک فلاحظ.
(1) لأنها لمصلحة ماله.
(2) أما وجوب الرد فلأن خصوصیة کونه فی المکان الکذائی قد فوتها الغاصب، فیجب علیه تدارکها. و أما الأجرة فلتوقف الرد الواجب علیها.
(3) لعدم الفرق فی وجوب تدارک ما فات بفعله بین العلم بالحکم و الجهل به.
(4) و الظاهر أنه من القطعیات، و فی الجواهر: جعل بعض ذلک ضروریاً، لإطلاق الدلیل، و کذا ما بعده.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 385
ثمَّ لا یلزم أن یکون الربح حاصلًا من مجموع رأس المال، و کذا لا یلزم أن تکون الخسارة واردة علی المجموع، فلو اتجر بجمیع رأس المال فخسر ثمَّ اتجر ببعض الباقی فربح، یجبر ذلک الخسران بهذا الربح، و کذا إذا اتجر بالبعض فخسر ثمَّ اتجر بالبعض الآخر أو بجمیع الباقی فربح. و لا یلزم فی الربح أو الخسران أن یکون مع بقاء المضاربة حال حصولها، فالربح مطلقاً جابر للخسارة و التلف مطلقاً ما دام لم یتم عمل المضاربة (1) ثمَّ إنه یجوز للمالک أن یسترد بعض مال المضاربة فی الأثناء، و لکن تبطل بالنسبة الیه، و تبقی بالنسبة إلی البقیة (2)، و تکون رأس المال، و حینئذ فإذا فرضنا أنه أخذ بعد ما حصل الخسران أو التلف بالنسبة إلی رأس المال مقداراً من البقیة، ثمَّ اتجر العامل بالبقیة أو ببعضها، فحصل ربح یکون ذلک الربح جابراً للخسران أو التلف السابق بتمامه. مثلا إذا کان رأس المال مائة، فتلف منها عشرة أو خسر عشرة و بقی تسعون، ثمَّ أخذ المالک من التسعین عشرة و بقیت ثمانون، فرأس المال تسعون، و إذا اتجر بالثمانین فصار تسعین، فهذه العشرة الحاصلة ربحاً
______________________________
(1) قد تقدم الکلام فی ذلک فی المسألة الخامسة و الثلاثین.
(2) سیأتی فی المسألة الثانیة عشرة من مسائل الختام عدم صحة التبعیض فی الفسخ، فاذا انفسخت المضاربة بالنسبة الی بعض المال انفسخت بالنسبة إلی جمیعه، فیحتاج تجدیدها فی الباقی الی اجتماع الشروط. و علیه یشکل البناء فی المقام علی بطلانها بالنسبة الی ما أخذه المالک و صحتها بالنسبة الی ما بقی و یکون هو رأس المال، و ان کان یظهر من کلماتهم فی المقام التسالم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 386
تجبر تلک العشرة، و لا یبقی للعامل شی‌ء. و کذا إذا أخذ المالک بعد ما حصل الربح مقداراً من المال- سواء کان بعنوان استرداد بعض رأس المال، أو هو مع الربح، أو من غیر قصد إلی أحد الوجهین- ثمَّ اتجر العامل بالباقی أو ببعضه، فحصل خسران أو تلف، یجبر بالربح السابق بتمامه، حتی المقدار الشائع منه فی الذی أخذه المالک، و لا یختص الجبر بما عداه، حتی یکون مقدار حصة العامل منه باقیاً له. مثلا إذا کان رأس المال مائة فربح عشرة ثمَّ أخذ المالک عشرة، ثمَّ اتجر العامل بالبقیة فخسر عشرة أو تلف منه عشرة، یجب جبره بالربح السابق حتی المقدار الشائع منه فی العشرة المأخوذة، فلا یبقی للعامل من الربح السابق شی‌ء.
و علی ما ذکرنا فلا وجه لما ذکره المحقق (1) و تبعه غیره من أن الربح اللاحق لا یجبر مقدار الخسران الذی ورد علی العشرة
______________________________
علی ذلک. و کذا فی باب الإقالة، فإنها تجوز فی البعض دون البعض، و المخالف فی ذلک شاذ نادر. فلاحظ. و یحتمل فی المقام الالتزام ببقاء المضاربة حتی بالنسبة إلی ما أخذه المالک، و یکون ما أخذه المالک بحکم ما لو وضع فی کیس مستقل و أفرز عن باقی المال. لکن لازم ذلک جواز تصرف العامل به بعد أخذ المالک فیتعین البناء علی التبعیض.
(1) قال فی الشرائع: «إذا کان مال القراض مائة فخسر عشرة و أخذ المالک عشرة، ثمَّ عمل بها الساعی فربح کان رأس المال تسعة و ثمانین إلا تسعاً، لأن المأخوذ محسوب من رأس المال، فهو کالموجود، فاذاً المال فی تقدیر تسعین، فاذا قسم الخسران- و هو عشرة- علی تسعین کانت حصة العشرة المأخوذة دیناراً و تسعاً، فیوضع ذلک من رأس المال»،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 387
المأخوذة، لبطلان المضاربة بالنسبة إلیها، فمقدار الخسران الشائع فیها لا ینجبر بهذا الربح، فرأس المال الباقی (1) بعد خسران العشرة فی المثال المذکور لا یکون تسعین، بل أقل منه بمقدار
______________________________
و نحوه عبارة القواعد و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان، و عن المبسوط و جامع الشرائع و المفاتیح، من دون تعرض للإشکال فیه، بل فی کلام بعضهم أنه ظاهر. و غرضهم أن خسران العشرة لما کان موزعاً علی الجمیع فیلحق کل عشرة من التسعین الباقیة تسع منه، و هو واحد و تسع، فالعشرة التی أخذها المالک لما خرجت عن مال المضاربة لم یکن خسرانها مجبوراً من الربح، لأن الربح إنما یجبر به الخسران المتعلق بمال المضاربة، و المفروض أن العشرة التی أخذها المالک قد خرجت عن مال المضاربة، و حینئذ یختص الجبران بالخسران المتعلق بالباقی، و هو تسعة و ثمانون الا تسعاً، فاذا کان الربح عشرة- کما هو المفروض- و یجبر منه الخسران المتعلق بباقی المال، و یزید منه واحد و تسع، فیکون هذا الزائد بین المالک و العامل.
(1) لعل الأولی فی التعبیر أن یقول: فرأس المال، الذی یجبر نقصه بعد أخذ المالک العشرة، هو تسعة و ثمانون الا تسعاً و لا یجبر من الربح المتأخر النقص المتعلق بالعشرة التی أخذها المالک، لخروجها عن مال المضاربة و قد ذکر فی القواعد و التذکرة مثالًا آخر، و هو ما لو کان رأس المال مائة فخسر عشرة، ثمَّ أخذ المالک خمسة و أربعین، و الحکم أیضاً أن یوزع الخسران علی الجمیع، فیلحق الخمسة و الأربعین التی أخذها المالک نصف الخسران و هو خمسة، و یلحق الباقی أیضاً خمسة، فإذا ربح بعد ذلک عشرة کان نصفها جابراً للخسران الوارد علی الباقی، و النصف الآخر بین المالک و العامل علی حسب شرطهما فی المضاربة. و لا یجبر من الربح المذکور
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 388
حصة خسارة العشرة المأخوذة، و هو واحد و تسع، فیکون رأس المال الباقی تسعین إلا واحد و تسع، و هی تسعة و ثمانون
______________________________
الخسران الوارد علی المقدار الذی أخذه، لخروجه عن مال المضاربة.
و کذا الحکم عندهم فی سائر الموارد یوزع الخسران علی الجمیع بالنسبة، و لا یجبر بالربح الخسران المتعلق بما أخذه المالک، بل یجبر خصوص الخسران المتعلق بالباقی. و لم أقف علی متأمل منهم فی ذلک.
نعم فی الجواهر- بعد تقریب ما ذکره فی الشرائع- قال: «لکن الانصاف عدم خلوّ المسألة الأولی عن إشکال، باعتبار عدم ثبوت ما یقتضی شیوع الخسارة علی المال کله علی وجه لو أخذ المالک بعض المال یلحقه بعض الخسارة، و إنما المنساق احتساب ما یأخذه المالک من رأس المال، و أما الخسارة السابقة فتجبر بما بقی من مال المضاربة، إذ المالک قد أخذ العشرة مستحقة للجبر ..».
و فیه: أنه لا ریب فی أن الخسارة موزعة علی جمیع المال حتی الذی أخذه المالک، و إنما الإشکال فی جبر الخسارة المتعلقة بما أخذه المالک من الربح الحاصل من الباقی، و العمدة فی الاشکال فیه: أنه بعد بطلان المضاربة فیه یخرج عن کونه مال المضاربة، فلا وجه لجبر خسارته بربح غیره الباقی، لأن ربح مال المضاربة یجبر خسران ذلک المال، لا خسران غیره. و ما تقدم من المصنف (ره) و غیره من بقاء حکم الجبر و إن فسخت المضاربة إنما یسلم فیما إذا ورد الفسخ علی تمام المال قبل إنضاضه أو قسمته، ثمَّ ربح هو فیجبر به الخسران السابق، لا فیما إذا فسخ العقد بالإضافة الی بعض مال المضاربة و صار ملکاً للمالک مختصاً به. و بقیت المضاربة فی غیره من المال، فإنه لا وجه لهذا الجبران حینئذ، فإن ذلک مما لا یساعده الارتکاز العرفی أصلًا.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 389
إلا تسع. و کذا لا وجه لما ذکره بعضهم (1) فی الفرض الثانی أن مقدار الربح الشائع فی العشرة التی أخذها المالک لا یجبر الخسران اللاحق، و ان حصة العامل منه یبقی له و یجب علی المالک رده الیه، فاللازم فی المثال المفروض عدم بقاء ربح للعامل بعد حصول الخسران المذکور، بل قد عرفت سابقاً
______________________________
و یتضح ما ذکرنا فی المثال الثانی الذی ذکره فی القواعد و التذکرة، من أن المالک بعد خسران العشرة قد أخذ خمسة و أربعین، فإنه علی تقدیر فسخ المالک فیها و أخذها و إبقاء مثلها فی ید العامل یبعد جداً أن یکون الربح الحاصل فی الخمسة و الأربعین التی بید العامل یجبر به الخسران المتعلق بما أخذه المالک، فإن أحدهما صار أجنبیاً عن الآخر.
نعم إذا کان المالک قد أخذ بعض مال المضاربة لا بعنوان الفسخ، فإنه لم یبعد الحکم بالجبران حینئذ. بل حتی لو صرفه المالک فخرج عن کونه مال المضاربة لانعدامه، فان مثل هذا الخروج لانتفاء القابلیة لا یمنع من لزوم الجبر، ضرورة أنه فی المثال الأول لو تلفت عشرة بعد خسران عشرة فإن التالفة تجبر خسارتها المتعلقة بها مع خروجها عن مال المضاربة بالتلف، کما تجبر هی نفسها، فالخروج عن مال المضاربة لتلف أو نحوه لا یمنع من بقاء الجبر، فیجبر نفس المال و تجبر خسارته، و من ذلک یظهر لزوم التفصیل بین أن یکون ما یأخذه المالک بعنوان الفسخ فیتم ما ذکره المحقق و من وافقه، و بین أن لا یکون بعنوان الفسخ، فیتم ما ذکره فی الجواهر و من وافقه و ان خرج البعض عن کونه مال المضاربة لفقد القابلیة.
و اللّٰه سبحانه ولی التوفیق و السداد.
(1) اقتصر فی الشرائع علی ذکر المسألة الأولی، و کذا فی الإرشاد و مجمع البرهان، و لم یتعرضوا للثانیة. لکن فی القواعد و التذکرة و جامع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 390
أنه لو حصل ربح و اقتسماه فی الأثناء و أخذ کل حصته منه، ثمَّ حصل خسران: أنه یسترد من العامل مقدار ما أخذ، بل و لو کان الخسران بعد الفسخ (1) قبل القسمة، بل أو بعدها إذا اقتسما العروض و قلنا بوجوب الإنضاض علی العامل و أنه من تتمات المضاربة.

(مسألة 48): إذا کانت المضاربة فاسدة فإما أن یکون مع جهلهما بالفساد، أو مع علمهما أو علم أحدهما دون الآخر فعلی کل التقادیر الربح بتمامه للمالک، لإذنه فی التجارات (2) و إن کانت مضاربته باطلة. نعم لو کان الإذن مقیداً بالمضاربة (3) توقف ذلک علی إجازته، و إلا (4) فالمعاملات الواقعة باطلة (5) و علی عدم التقید أو الإجازة یستحق العامل مع جهلهما لأجرة عمله (6). و هل یضمن عرض ما أنفقه فی السفر علی نفسه،
______________________________
المقاصد: ذکرت المسألتان معاً، و جعلتا فی کلامهم من باب واحد. لکن فی الجواهر: خص إشکاله بالمسألة الأولی، و ظاهره أنه وافق الجماعة فی المسألة الثانیة و الفرق بین المسألتین غیر ظاهر.
(1) قد عرفت الاشکال فیه فی المسألة الخامسة و الثلاثین.
(2) لأن المضاربة تستلزم الاذن فی التجارة و إن کانت باطلة.
(3) یأتی فی المسألة الثانیة من مسائل الختام: أنه إذا لم تکن قرینة علی التقیید فإطلاق العقد یقتضی إطلاق الاذن و إن کان العقد باطلًا.
(4) یعنی: و إن لم یجز.
(5) لعدم الاذن من المالک و لا الإجازة.
(6) لأنه لم یقصد التبرع فیکون مضموناً علی من استوفاه و لو بالعقد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 391
لتبین عدم استحقاقه النفقة، أولا، لأن المالک سلطه علی الإنفاق مجاناً؟ وجهان أقواهما الأول (1). و لا یضمن التلف و النقص. و کذا الحال إذا کان المالک عالماً دون العامل، فإنه یستحق الأجرة، و لا یضمن التلف و النقص. و إن کانا عالمین أو کان العامل عالماً دون المالک، فلا أجرة له، لإقدامه علی العمل مع علمه بعدم صحة المعاملة (2)، و ربما یحتمل فی
______________________________
الفاسد، لأن الضمان بالاستیفاء لا یختص بعقد صحیح أو فاسد، لعموم بناء العقلاء علیه.
(1) مقتضی قاعدة: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، عدم الضمان. و لو أشکل تطبیق القاعدة: من جهة أنها تختص بمورد العقد، و النفقة فی المقام لیست موضوعاً للعقد، کفی مستندها فی عدم الضمان، و هو التسلیط علی إتلاف ماله. مجاناً، و الاقدام علی عدم ضمانه، المانع من عموم:
من أتلف مال غیره فهو له ضامن، للمقام. و کما أن عموم:
«علی الید»
لا یشمل المضاربة الفاسدة، فلا یضمن العامل المال مع فساد المضاربة، لعموم ما دل علی عدم ضمان الأمین کذلک عموم: من أتلف .. لا یشمل المضاربة الفاسدة، فلا یقتضی الضمان بالإتلاف، لعموم ما دل علی عدم ضمان المأذون بالإتلاف، المستفاد من بعض نصوص القاعدة. اللهم إلا أن یقال: إنه لا إذن فی الإتلاف، لاختصاصها بعامل المضاربة، و المفروض انتفاؤه، فهو نظیر ما لو أعطی الطعام لزوجته بعنوان کونه نفقة الزوجیة فتبین أنها لیست زوجة، فإنه لا ینبغی التأمل فی الضمان. فلاحظ و تأمل.
(2) العلم بعدم صحة المعاملة شرعاً لا یقتضی الإقدام علی التبرع، الموجب لعدم الاستحقاق. و کذلک الغاصب إذا اشتری بالمال المغصوب إنما یقصد الشراء، و لا یقصد أخذ المال مجاناً، و البائع إذا کان عالماً
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 392
صورة علمهما أنه یستحق حصته من الربح من باب الجعالة (1) و فیه: أن المفروض عدم قصدها (2)، کما أنه ربما یحتمل
______________________________
بالغصب إنما یقصد البیع و لا یقصد التملیک المجانی. و لذلک یصح البیع بالإجازة من المالک، و لو لم یکونا قد قصدا البیع و الشراء لم یصح بالإجازة و قد تقدم فی کتاب الإجارة نظیر المقام فی المسألة السادسة عشرة من فصل تملیک المستأجر المنفعة. فراجع.
(1) تفترق الجعالة عن الإجارة و المضاربة و المزارعة و المساقاة و نحوها:
بأنها إیقاع لا یقوم إلا بالجاعل، و لا یعطی لغیره لوناً و لا حکماً، فان من قال لغیره: إن خطت ثوبی فلک علی درهم، فقد جعل شیئاً علی نفسه و لم یجعل شیئاً علی غیره، بخلاف العناوین المذکورة فإنه فیها یکون العامل ذا لون خاص، یکون به مستحقاً علیه العمل و مسؤولا عن العمل و لا بد له منه، و لذلک کانت من العقود، لأن هذه المسؤولیة و کونه مستحقاً علیه العمل لا تکون إلا بقبول من علیه المسؤولیة، و لا تکون بغیر سلطانه، و لا ینافی ذلک جواز الفسخ فی المضاربة، فإن المسؤولیة لو لا الفسخ کافیة فی الاحتیاج الی القبول. و نحو ذلک الفرق بین الاذن و الوکالة فإن الاذن من الإیقاع، فلا یحتاج إلی قبول المأذون، لأنه لا یکتسی به عنواناً، و لا مسؤولیة، بخلاف الوکالة فإنها توجب ثبوت عنوان للوکیل یکون به مسؤولًا عن العمل، و قائماً مقام الموکل، فالوکیل فی البیع و الشراء یجب علیه أن یبیع إذا اقتضت مصلحة الموکل ذلک، کما یجب علیه أن یشتری إذا اقتضت مصلحة الموکل ذلک، و إلا کان خائناً و جاریاً علی خلاف مقتضی عنوان الوکالة، و لیس کذلک المأذون فی البیع و الشراء
(2) قد عرفت اختلاف عنوان الجعالة عن عنوان المضاربة، و لما کانا قصدیین فلا یصح أحدهما إلا بقصده
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 393
استحقاقه أجرة المثل إذا اعتقد أنه یستحقها مع الفساد. و له وجه (1)، و إن کان الأقوی خلافه. هذا کله إذا حصل ربح و لو قلیلا، و أما مع عدم حصوله فاستحقاق العامل الأجرة و لو مع الجهل مشکل، لإقدامه علی عدم العوض لعمله مع عدم حصول الربح. و علی هذا ففی صورة حصوله أیضاً یستحق أقل الأمرین من مقدار الربح و أجرة المثل. لکن الأقوی خلافه (2)، لأن رضاه بذلک کان مقیداً بالمضاربة (3) و مراعاة الاحتیاط فی هذا و بعض الصور المتقدمة أولی.
______________________________
(1) لأنه حینئذ لم یقدم علی عدم الاستحقاق شرعاً، و إنما أقدم علی أنه مستحق شرعاً لأجرة المثل.
(2) یعنی: فلا یستحق العامل أیضاً فی هذه الصورة. لکنه غیر ظاهر، لأن الموجب لعدم الاستحقاق علی هذا المبنی. إقدامه علی العمل باعتقاد عدم الاستحقاق شرعاً، و هو غیر حاصل فی الفرض.
(3) فمع فسادها یضمن بقیمته، کما فی غیره من الموارد، لعدم کونه متبرعاً، کما هو المفروض. لکن علی هذا یشکل الحکم بعدم الاستحقاق فی الصورة السابقة، إذ إقدامه علی العمل بلا عوض أیضاً یکون مقیداً بالمضاربة و مبنیاً علیها، و مع فسادها لا إقدام علی العمل بلا عوض. اللهم إلا أن یستند فی الصورة السابقة إلی قاعدة: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، لأن العمل فی المضاربة الصحیحة غیر مضمون، فلا یکون مضموناً فی الفاسدة. لکن القاعدة لا تصلح للحجیة مع قصور دلیلها عن شمول المقام.
اللهم إلا أن یقال: إن ضمان المالک لعمل العامل فی المقام إن کان فبالاستیفاء، و هو غیر حاصل، إذ المالک انما یحث علی الاسترباح لا مجرد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 394

(مسألة 49): إذا ادعی علی أحد أنه أعطاه کذا مقداراً مضاربة و أنکر و لم یکن للمدعی بینة فالقول قول المنکر مع الیمین (1).

(مسألة 50): إذا تنازع المالک و العامل فی مقدار رأس المال الذی أعطاه العامل قدم قول العامل بیمینه مع عدم البینة (2)، من غیر فرق بین کون المال موجوداً أو تالفاً مع ضمان العامل (3) لأصالة عدم إعطائه أزید مما یقوله، و أصالة براءة ذمته إذا کان تالفاً بالأزید. هذا إذا لم یرجع نزاعهما
______________________________
العمل بلا ربح، و الاسترباح مفقود حسب المفروض، و العمل المجرد عن الربح لم یکن بأمر المالک کی یکون ضامناً له بالاستیفاء، فلم یدخل فی کیس المالک شی‌ء من عمل العامل حتی یکون مضموناً علیه باستیفائه.
و یشکل: بأن الأمر بالعمل کان بداعی الربح، لا بقیده واقعاً، فمع تخلفه لا ینکشف عدم الأمر بالعمل، و إلا لزم بطلان العمل، لانتفاء الاذن له فیکون فضولیاً. بل لو کان المالک بنفسه یباشر العمل فمع تخلف الداعی لا ینتفی القصد.
(1) لموافقته للحجة، و هو أصالة العدم. و لو فرض عدم جریانه کفی الأصل الحکمی، و هو أصالة عدم وجوب شی‌ء علی العامل من إرجاع المال أو ضمانه، الذی هو الغرض المقصود من الدعوی، و بدونه لا تسمع فلو فرض أن المالک یعترف بإرجاع المال إلیه علی تقدیر صدقه فی الدعوی أو یعترف بتلفه من غیر ضمان لم یکن أثر لدعواه، فلا تسمع منه.
(2) لما عرفت فی المسألة السابقة.
(3) لما عرفت من أنه مع عدم ضمانه لا تسمع دعوی الزیادة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 395
إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من الربح، کما إذا کان نزاعهما بعد حصول الربح و علم أن الذی بیده هو مال المضاربة إذ حینئذ النزاع فی قلة رأس المال و کثرته یرجع إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من هذا المال الموجود، إذ علی تقدیر قلة رأس المال یصیر مقدار الربح منه أکثر، فیکون نصیب العامل أزید، و علی تقدیر کثرته بالعکس، و مقتضی الأصل کون جمیع هذا المال للمالک إلا بمقدار ما أقر به للعامل (1).
و علی هذا أیضاً لا فرق بین کون المال باقیاً أو تالفاً بضمان العامل، إذ بعد الحکم بکونه للمالک إلا کذا مقدار منه فاذا تلف مع ضمانه لا بد أن یغرم المقدار الذی للمالک.

(مسألة 51): لو ادعی المالک علی العامل أنه خان أو فرط فی الحفظ فتلف أو شرط علیه أن لا یشتری الجنس الفلانی، أو لا یبیع من زید أو نحو ذلک، فالقول قول العامل فی عدم الخیانة و التفریط، و عدم شرط المالک علیه الشرط الکذائی، و المفروض أن مع عدم الشرط یکون مختاراً فی الشراء
______________________________
(1) و إن کان مقتضی الید کون جمیعه للعامل إلا ما أقرَّ به للمالک، إلا أن ذا الید لما أقر بأن أصله للمالک احتاج فی إثبات دعوی الاستحقاق إلی بینة، فمع عدمها یقدم قول المالک لسقوط ید العامل عن الحجیة بهذا الإقرار، حسبما یقتضیه بناء العقلاء، المنزل علیه دلیل حجیة الید، إذ الظاهر أن دلیل الحجیة شرعاً من باب الإمضاء لما عند العقلاء لا من باب التأسیس.
ثمَّ إن الاختلاف بین هذه المسألة و ما قبلها مبنی علی أن المرجع فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 396
و فی البیع من أی شخص أراد. نعم لو فعل العامل ما لا یجوز له إلا بإذن من المالک- کما لو سافر أو باع بالنسیئة و ادعی الإذن من المالک- فالقول قول المالک فی عدم الإذن. و الحاصل:
أن العامل لو ادعی الإذن فیما لا یجوز إلا بالإذن قدم فیه قول المالک المنکر، و لو ادعی المالک المنع فیما یجوز الا مع المنع (1) قدم قول العامل المنکر له.

(مسألة 52): لو ادعی العامل التلف و أنکر المالک قدم قول العامل (2)، لأنه أمین (3)، سواء کان بأمر ظاهر أو
______________________________
تشخیص المدعی و المنکر الغرض المقصود من الدعوی، و لما اختلف الغرض فی المسألتین اختلف الحکم، أما بناءً علی أن المرجع مصب الدعوی فلا فرق بین المسألتین فی أن المالک فی المقامین مدع و العامل منکر، لاتحاد مصب الدعوی فیهما. لکن التحقیق هو الأول، کما أشرنا الی ذلک فی کتاب الإجارة.
(1) بأن کانت الاذن محرزة و لو لإطلاق اللفظ. و یدعی المالک المخصص المنفصل أو المقید، فإن الأصل عدم التخصیص و التقیید. و لو کان النزاع فی المقید أو المخصص المتصل یرجع النزاع إلی إطلاق الاذن و عدمه، فیکون الشک فی الاذن و الأصل عدمه. و بالجملة: إذا ادعی المالک المنع، فان کانت حجة علی الاذن سواء کانت لفظیة أم حالیة کان المالک مدعیاً، و إلا کان منکراً و العامل المدعی للاذن مدعیاً.
(2) بلا إشکال و لا خلاف. کذا فی الجواهر.
(3) کذا فی الجواهر، و زاد بأنه ذو ید علی المال بإذن المالک. انتهی.
یرید به أنه أمین عند المالک و مستأمن منه و کأنه یشیر بذلک الی النصوص
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 397
خفی (1). و کذا لو ادعی الخسارة، أو ادعی عدم الربح، أو ادعی عدم حصول المطالبات فی النسیئة مع فرض کونه مأذوناً فی البیع بالدین. و لا فرق فی سماع قوله بین أن یکون الدعوی قبل فسخ المضاربة أو بعده. نعم لو ادعی بعد الفسخ التلف بعده ففی سماع قوله لبقاء حکم أمانته (2)، و عدمه
______________________________
الواردة فی عدم ضمان الأمین «1»، و أنه إذا اتهم یستحلف، الظاهرة فی أنه لا یکلف بالبینة، و قد تقدمت فی مباحث الإجارة، کما تقدمت نسبة القول بأنه یکلف بالبینة إلی المشهور، و أنه یشهد به بعض النصوص.
لکن الجمع بین جمیع النصوص یقتضی القول الأول. و أما
صحیح محمد ابن مسلم عن أبی جعفر (ع): «عن الرجل یستبضع المال فیهلک أو یسرق أعلی صاحبه ضمان؟ قال (ع): لیس علی صاحبه غرم بعد أن یکون الرجل أمیناً» «2»
و نحوه غیره. فإنما تدل علی عدم ضمان الأمین، لا علی عدم تکلیفه بالبینة، فهی حکم فی مقام الثبوت، لا فی مقام الإثبات.
(1) لإطلاق النصوص المتقدمة.
(2) إذا تحقق ذلک فلا مجال للوجه الثانی. فکأنه أراد استصحاب بقائه، و یکون الوجه الثانی خروجه عن کونه أمیناً، فیرجع الی عموم:
«البینة علی المدعی». لکن الاستصحاب لیس بحجة، لأنه تعلیقی و لو سلم فالظاهر الرجوع الی عموم العام فی أمثال المقام مما کان ظاهراً فی العموم الأزمانی، علی ما هو محقق فی بعض مباحث الاستصحاب. نعم مقتضی إطلاق الأخبار الدالة علی عدم ضمان الأمین العموم للمقام، فیکون الأقوی سماع قوله بیمینه.
______________________________
(1) راجع صفحة: 350.
(2) الوسائل باب: 3 من أبواب کتاب المضاربة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 398
لخروجه بعده عن کونه أمیناً، وجهان. و لو أقر بحصول الربح ثمَّ بعد ذلک ادعی التلف (1) أو الخسارة، و قال: إنی اشتبهت فی حصوله، لم یسمع منه (2)، لأنه رجوع عن إقراره الأول. و لکن لو قال: ربحت ثمَّ تلف، أو ثمَّ حصلت الخسارة، قبل منه.
______________________________
(1) یعنی: ادعی تلف أصل المال قبل الاتجار به، إذ لو کان المراد أنه ادعی التلف بعد الربح فلا إشکال فی سماع قوله، لعدم المنافاة مع إقراره بوجه، کما سیأتی فرضه.
(2) قال فی الشرائع: «و لو قال العامل ربحت کذا و رجع لم یقبل رجوعه. و کذا لو ادعی الغلط»، و فی التذکرة: «لو قال ربحت ألفاً ثمَّ قال: غلطت، و إنما ربحت مائة، أو تبینت أنه لا ربح هنا، أو قال: کذبت فی الاخبار خوفاً من انتزاع المال لم یقبل رجوعه، لأنه أقر بحق علیه ثمَّ رجع فلم یقبل کسائر الأقاریر»، و نحوها کلام غیرهما.
و علله فی الجواهر بسبق إقراره الماضی علیه بقاعدة: إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، و قاعدة: عدم سماع الإنکار بعد الإقرار، السالمین عن معارضة قاعدة: سماع الأمین فی کل ما یدعیه، بعد عدم ثبوت هذا العموم و انما الثابت المسلم ما لم یسبق بإقرار .. إلی آخر کلامه.
هذا و لا یخفی أن قاعدة: عدم سماع الإنکار بعد الإقرار، تختص بما إذا کان الإنکار وارداً علی ما ورد علیه الإقرار، بحیث یکون معارضاً له، کما إذا قال: لک علی درهم، ثمَّ قال: لیس لک علی درهم. أما إذا کان الإنکار وارداً علی أمر آخر غیر الواقع الذی ورد علیه الإقرار- کما فی المقام- لم یکن وجه للرد، فان قوله: اشتبهت، أو غلطت أو ما قصدت الواقع و إنما کان إخباری توریة، أو قصدت الواقع لا بقصد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 399
.....
______________________________
بیان الواقع، بل بقصد التخلص من الضرر و نحو ذلک مما لا یکون القول الثانی وارداً علی ما ورد علیه الأول و لا معارضاً له. فلا یکون من الإنکار بعد الإقرار قال فی الشرائع فی کتاب الإقرار: «إذا شهد علی نفسه بالبیع و قبض الثمن، ثمَّ أنکر فیما بعد و ادعی أنه أشهد تبعاً للعادة و لم یقبض، قیل: لا یقبل دعواه، لأنه مکذب لإقراره، و قیل:
تقبل، لأنه ادعی ما هو معتاد و هو أشبه» و فی الجواهر حکی الأخیر عن الشیخ و من تأخر عنه، و أما فی الأول فقال: «لم نتحقق قائله من العامة فضلًا عن الخاصة».
و من ذلک یظهر إشکال ما فی الشرائع و غیرها من عدم قبول قوله الذی ذکروه هنا، الظاهر فی أنه لا یقبل حتی مع البینة، و لا یسمع أصلًا کما استظهره أیضاً فی الجواهر، قال (ره): «ظاهر قول المصنف و غیره «لم یقبل» عدم سماع بینته علی ذلک، لکونه مکذباً لها بإقراره السابق و عموم: «البینة علی المدعی» إنما هو ظاهر فی کون الدعوی مسموعة، لا ما أسقطها الشارع بقاعدة الإقرار فتبقی حینئذ شهادة البینة نفسها بلا دعوی و لا ریب فی تقدیم قول المخالف لها علیها، لعدم ثبوت حجیتها فی هذا الحال، خصوصاً بعد أن کان المشهود به حقاً له، فلا ریب فی تقدیم قوله فیه. فتأمل». و حمل کلامهم هنا علی عدم قبول قوله کما یقبل قول الأمین مع الیمین بل یحتاج فی قبوله إلی البینة، خلاف الظاهر من کلامهم جداً.
و المتحصل: أن الاحتمالات فی المقام ثلاثة (الأول): عدم السماع أصلًا و لو مع البینة (الثانی): عدم السماع إلا مع البینة، کما فی سائر الدعاوی (الثالث): السماع مع الیمین. کما فی سائر موارد دعاوی الأمین. و وجه الأول: ما أشار إلیه فی التذکرة- و أوضحه فی الجواهر-
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 400

(مسألة 53): إذا اختلفا فی مقدار حصة العامل و أنه نصف الربح مثلا أو ثلثه قدم قول المالک (1).
______________________________
من أن الدعوی الثانیة من قبیل الإنکار بعد الإقرار، و هو غیر مسموع و البینة لما کانت مکذبة بإقراره الأول فهی أیضاً غیر مسموعة. مع أنها لا تسمع إذا لم تکن لها دعوی مسموعة، و فیه: ما عرفت من أنه لیس من الإنکار بعد الإقرار، بل هو من باب شرح حال الإقرار، و إطلاق سماع قول الأمین یقتضی قبوله، فیسقط به الإقرار. و دعوی عدم العموم فی سماع قول الأمین- کما تقدمت عن الجواهر- ضعیفة لإطلاق
قولهم (ع) «إن اتهمته فاستحلفه» «1»
الشامل له من دون قرینة علی صرفه عنه.
و حینئذ تظهر قوة الاحتمال الثالث.
نعم لو فرض عدم العموم لما دل علی سماع قول الأمین تعین الاحتمال الثانی، عملًا بما دل علی قبول قول المدعی مع البینة. و ما تقدم فی الجواهر من عدم سماع دعواه و لا بینته، لأنهما مکذبان بالإقرار، کما تری، إذ الإقرار لا یکذب دعوی الغلط و لا الشهادة به، کما هو ظاهر.
(1) فی التذکرة: نسبته إلی علمائنا، و فی جامع المقاصد: «هذا واضح إن کان الاختلاف قبل حصول الربح، لأن المالک متمکن من منع الربح کله، بفسخ العقد، و أما بعد حصوله فان کلًا منهما مدع و مدعی علیه، فان المالک یدعی استحقاق العمل الصادر بالحصة الدنیا، و العامل ینکر ذکر فیجیی‌ء القول بالتحالف إن کانت أجرة المثل أزید مما یدعیه المالک و لا أعلم لأصحابنا قولا بالتحالف، و إنما القول بالتحالف مع الاختلاف فی الربح مطلقاً قول الشافعی».
______________________________
(1) الوسائل باب: 29 من أبواب کتاب الإجارة حدیث: 16، و قریب منه حدیث:
11، 17 من نفس الباب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 401
.....
______________________________
و کأنه مبنی علی أن المعیار فی تشخیص المدعی و المنکر مصب الدعوی فان دعوی المالک أن المجعول فی العقد الحصة الدنیا دعوی إیجابیة، کما أن دعوی العامل أن المجعول فی العقد الحصة العلیا دعوی إیجابیة، فکل منهما مدع دعوی إیجابیة ینکرها الأخر، فیکونان لذلک متداعیین، حکمهما التحالف، و علی هذا المبنی ذکر فی جامع المقاصد فی کتاب الإجارة أنه لا ریب فی قوة التحالف إذا اختلف المؤجر و المستأجر فی قدر الأجرة و فی قدر المستأجر (بالفتح) و علله بما ذکرنا، و نسبه بعض إلی جماعة أیضاً، لکن عرفت ضعف المبنی، و أن المعیار فی تشخیص ذلک الغرض المقصود من الدعوی، و أما مصب الدعوی بلا غرض فمما لا مجال لوجوب سماعه، فإنه غیر ملزم، و لا یترتب علیه فائدة ثبت أم لم یثبت فلا یکون معیاراً، کما أشرنا الی ذلک فی مباحث التنازع من کتاب الإجارة.
و أما ما أشکله فی الجواهر علی جامع المقاصد بقوله: «لا ریب فی أن کلًا منهما مدع و منکر، إذا کان نزاعهما فی تشخیص ما وقع علیه عقد المضاربة، ضرورة اقتضاء الأصل عدم کل من الشخصین. نعم بعد تعارض الأصول فی ذلک یرجع إلی أصل آخر، و لا ریب فی کونه مع المالک، لأن الأصل عدم استحقاق العامل الزائد ..». ففیه: أن الأصل المذکور لا یثبت إحدی الدعویین و لا ینفیهما، و إنما یتعرض لأمر آخر، فکیف یکون مرجعاً للحاکم فی حسم النزاع بین المتداعیین؟!. فالعمدة:
ما ذکرنا من ضعف مبنی التحالف فی المقام، و ان التحقیق أن المعیار الغرض المقصود، و هو فی المقام متعلق بالزائد علی الأقل، و هو مورد النفی من أحد الخصمین و الإثبات من الآخر، لا مورد الإثبات من کل منهما، کی یکون المقام من التداعی الذی یکون المرجع فیه التحالف، فالمالک ینفی الزائد، و العامل یثبته، فالأول منکر، و الثانی مدع. و إذا لاحظنا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 402

(مسألة 54): إذا ادعی المالک أنی ضاربتک علی کذا مقدار و أعطیتک، فأنکر أصل المضاربة، أو أنکر تسلیم المال إلیه، فأقام المالک بینة علی ذلک، فادعی العامل تلفه لم یسمع منه (1) و أخذ بإقراره المستفاد من إنکاره الأصل.
______________________________
أن المالک یثبت الأقل فالاخبار عنه لیس دعوی علی العامل بل إقرار له بأمر معلوم، فلا یسمع من حیث کونه دعوی.
ثمَّ لو بنی علی الأول و کان المقام من التداعی لم یفرق بین ما قبل العمل و بعده. و کون المالک قبل العمل متمکن من الفسخ لا أثر له فی تبدیل مصب الدعوی. کما أنه لا فرق بین کون أجرة المثل أکثر من الحصة و کونها أقل و کونها مساویة، فان أجرة المثل خارجة عن محل الابتلاء علی حال زادت أو نقصت أو ساوت، و لا یتغیر الحکم باختلاف الحالات المذکورة.
(1) مقتضی الجمود علی ما تحت العبارة أنه لا یسمع منه دعوی التلف و یکلف بأداء العین و لو أدی ذلک إلی حبسه أو ضربه، و بنحو ذلک عبر فی القواعد، فقال: «و لو أنکر القراض ثمَّ ادعی التلف لم یقبل قوله» و علی هذا یکون المراد من قول المصنف (ره): «و أخذ بإقراره المستفاد من إنکاره» أن إنکاره لأخذ المال یستفاد منه تکذیب دعوی التلف و إقرار منه بکذبها فلا تسمع. و علی هذا لا یکون فی هذا الکلام تعرض للضمان بحیث لو تحقق التلف کان المال مضموناً علیه و یجب دفع بدله.
و هذا البیان یخالف ما فی الشرائع حیث قال: «إذا قال دفعت إلیه مالًا قراضاً فأنکر العامل، فأقام المدعی بینة، فادعی العامل التلف قضی علیه بالضمان»، و ظاهره سماع دعوی التلف مع الحکم بالضمان. و وجه هذا الضمان: أن دعوی التلف إقرار منه بأن إنکاره لقبض المال خیانة منه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 403
.....
______________________________
و هی موجبة للضمان. لکن لا یظهر الوجه لسماع دعوی التلف، لما عرفت من أن إنکاره لأخذ المال تکذیب منه لدعوی التلف و إقرار منه بکذبها، فکیف تسمع منه؟! بل دعواه التلف إذا کانت موجبة لخیانته بإنکار أخذ المال فلا وجه لسماعها، لأن الخائن لا یسمع قوله، و إنما یسمع قول الأمین.
نعم هذا الوجه لا یمنع من سماع بینته علی التلف لکن الوجه الأول یمنع من ذلک، لأن إنکاره کما یقتضی تکذیب دعوی التلف یقتضی تکذیب بینة التلف، فلا یصح له إقامتها. و بالجملة: مقتضی عبارة القواعد عدم سماع دعوی التلف من دون تعرض للضمان، و مقتضی عبارة الشرائع الحکم بالضمان و سماع دعوی التلف و الاشکال علیها ظاهر.
و من ذلک یظهر الاشکال فیما فی المسالک: «من أن عبارة الشرائع أجود من قول العلامة: «لم یقبل دعواه» لاستلزام عدم القبول حبسه إلی أن یدفع العین، و قد تکون تالفة. إلا أن یتکلف نحو ما تقدم من حبسه مدة یظهر منها الیأس من وجود العین». و ما ذکره من المحذور لا محذور فیه فإنه لا مانع من حبسه حتی یدفع العین أو یتبین التلف، و حینئذ یکون العمل بالتبین لا بقوله، فإطلاق عدم سماع قوله فی محله.
و فی الجواهر دفع اشکال المسالک: بأن مراد القواعد من عدم سماع قوله عدم قبول دعوی التلف التی کانت تقبل منه سابقاً بیمینه فی إسقاط الضمان عنه، و أما التکلیف بالعین نفسها فلیس مقصوداً، ضرورة عدم تصدیق مجرد قوله فی ذلک من دون استظهار بیمین أو بینة أو حبس أو نحو ذلک. و قریب منه ما فی مفتاح الکرامة. و لکنه کما تری، فإنه لا دلیل علی سماع قوله بالیمین و قد کذبه، و لا بالبینة و قد کذبها. و لو سلم فهو عمل بالبینة،، لا بالقول. مع أن دعوی التلف لا تقتضی سقوط الضمان إلا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 404
نعم لو أجاب المالک بأنی لست مشغول الذمة لک بشی‌ء، ثمَّ
______________________________
إذا کان قبل الخیانة و لم یکن بتعد أو تفریط.
هذا و لعل مراد الشرائع من الضمان الضمان حتی مع وجود العین، لا خصوص الضمان حال التلف، حتی یکون الکلام دالًا علی السماع. لکن هذا المعنی من الضمان یحصل بمجرد قیام البینة علی الأخذ لثبوت الخیانة حینئذ، و لا یتوقف علی دعوی التلف، فضلًا عن تحقق التلف.
ثمَّ إن الضمان إذا کان من جهة الخیانة الموجبة لخروج الید عن الأمانة فذلک یختص بالتلف بعد الخیانة، فإذا تحقق أنه کان قبل الإنکار فلا ضمان و کذا إذا شک فی ذلک، لأصالة البراءة من الضمان حتی لو علم تاریخ الإنکار و شک فی تاریخ التلف، فإن أصالة عدم التلف الی حین الإنکار لا تثبت التلف بعده. و لا یجوز التمسک بعموم:
«علی الید ..»
فی الشبهة المصداقیة بعد تخصیصه بما دل علی عدم ضمان الأمین. و أصالة عدم الامانة الأزلی لا مجال لها، للعلم بتحقق الأمانة فی الزمان السابق.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور: عدم سماع قوله الذی کذبه، و عدم سماع بینته التی کذبها، و أنه خائن، و أنه ضامن إذا تحقق أن التلف بعد الإنکار، و أنه غیر ضامن إذا کان التلف قبل الإنکار، أو کان التلف مجهول التاریخ.
و فی بعض الحواشی تعلیقاً علی قول المصنف: «لم یسمع منه».
یعنی: یقضی علیه بالضمان، و لا یقبل قوله فی التلف کما کان یقبل لو لا إنکاره. و فی قبول الغرامة منه بنفس هذه الدعوی، أو مع إقامة البینة علی ما ادعاه، أو یحبس حتی یتبین صدقه، وجوه و أقوال، أقواها سماع بینته». و لم نقف علی هذه الأقوال غیر التعبیرات المذکورة، و قد عرفت ما هو المتحصل فلاحظ.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 405
بعد الإثبات (1) ادعی التلف، قبل منه، لعدم المنافاة بین الإنکار من الأول و بین دعوی التلف.

(مسألة 55): إذا اختلفا فی صحة المضاربة الواقعة بینهما و بطلانها قدم قول مدعی الصحة (2).

(مسألة 56): إذا ادعی أحدهما الفسخ فی الأثناء و أنکر الآخر قدم قول المنکر. و کل من یقدم قوله فی المسائل المذکورة لا بد له من الیمین (3).

(مسألة 57): إذا ادعی العامل الرد و أنکره المالک قدم قول المالک (4)

(مسألة 58): لو ادعی العامل فی جنس اشتراه أنه اشتراه لنفسه، و ادعی المالک أنه اشتراه للمضاربة، قدم قول العامل. و کذا لو ادعی أنه اشتراه للمضاربة، و ادعی المالک
______________________________
(1) ظاهر العبارة إثبات الاشتغال بالبینة، و حینئذ لا تجدی دعوی التلف فی نفی الضمان. فالمراد إثبات الأخذ. لکن إثبات ذلک لا ینافی إنکار الاشتغال، فلا تسمع البینة علیه، فکأن مراد المصنف- کغیره من الفقهاء- ذکر فرض آخر فی قبال الفرض السابق و إن لم یکن صحیحاً.
(2) لأصالة الصحة المعول علیها عند العقلاء و المتشرعة و الفقهاء.
(3) و لا بد أیضاً أن یکون بعد امتناع المدعی من إثبات دعواه ببینة و نحوها.
(4) لمطابقة قوله لأصالة عدم الرد، فیکون منکراً. (و دعوی):
أن عموم ما دل علی قبول قول الأمین یقتضی المنع من العمل بالأصل.
(مندفعة): بأنه لا عموم لما دل علی قبول قول الأمین یشمل المقام مما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 406
أنه اشتراه لنفسه، لأنه أعرف بنیته (1)، لأنه أمین، فیقبل قوله. و الظاهر أن الأمر کذلک لو علم أنه أدی الثمن من مال المضاربة (2)، بأن ادعی. أنه اشتراه فی الذمة لنفسه ثمَّ أدی
______________________________
کان الفعل مشترکاً بینه و بین المالک، و لذا کان المشهور عدم القبول. و عن الشیخ القبول و الاستدلال له بالقیاس علی الودعی، و بأنه إذا لم یقبل قوله کان ضرراً علیه. و فی ذلک نظر ظاهر. بل قیل ان ذلک لیس فی کلام الشیخ، و أنه (قده) أجل من أن یستدل بمثل ذلک، إذ القیاس لیس بحجة. و قبول قوله یوجب الضرر علی المالک، و لا وجه للترجیح.
نعم فی جامع المقاصد و المسالک الاستدلال له: بأنه إذا لم یقبل قوله یلزم تخلیده فی السجن، لأنه إذا کان صادقاً امتنع أخذ المال منه، و إذا کان کاذباً فظاهر حاله أنه لا یکذب نفسه، فیلزم تخلید حبسه. إلا أن یحمل کلامهم علی أن الواجب حبسه إلی أن یظهر الحال. و لکن الاستدلال بذلک أیضاً کما تری، لما سبق من عدم محذور فی ذلک. فإذاً لا معدل عن المشهور عملًا بالأصل. نعم إذا کان المالک قد أمره بالرد إلی موضع معین عند انتهاء المضاربة، فادعی العامل ذلک لم یبعد القبول کغیره من الأعمال المتعلقة به بالنسبة إلی المال لاختصاص الفعل به حینئذ.
(1) یشیر إلی قاعدة ذکرت فی کلام جماعة من الفقهاء من قبول قول من لا یعرف المقول إلی من قبله. و لا یبعد بناء العقلاء علی القاعدة المذکورة. و إلا لزم تعطیل تشریع الحکم، و هو خلاف دلیل جعله. فاذا اشتری الإنسان شیئاً کان ظاهر الفعل الشراء لنفسه، فیحکم به لذلک.
و صریح القول أولی من ظاهر الفعل فی القبول. مضافاً إلی قاعدة: من ملک شیئاً ملک الإقرار به،
(2) لا یخلو من إشکال، فإن قاعدة قبول قول من لا یعرف إلا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 407
الثمن من مال المضاربة، و لو کان عاصیاً فی ذلک.

(مسألة 59): لو ادعی المالک أنه أعطاه المال مضاربة و ادعی القابض أنه أعطاه قرضاً، یتحالفان (1)،
______________________________
من قبله لا تخلو من إشکال فی المقام، لمخالفتها لظاهر الفعل. و کذلک قاعدة سماع قول الأمین، فإنه یختص بما إذا لم یکن ظاهر حجة علی خلافه، کما فی المقام.
(1) و هو أقرب- کما عن التحریر- و واضح- کما عن الإیضاح- و محتمل- کما فی القواعد- و علله فی جامع المقاصد: بأن کل واحد منهما مدع و منکر، فان العامل یدعی خروج المال عن ملک المالک، و المالک ینکره، و المالک یدعی استحقاق عمل العامل فی مقابل الحصة بالقراض، و العامل ینکره. لکن قال فی القواعد: «و لو ادعی المالک القراض و العامل القرض فالقول قول المالک، فیثبت له مع الیمین مدعاه من الحصة، و اختاره فی التذکرة، لأن المال ملکه، و الأصل تبعیة الربح له، فمدعی خلافه یحتاج إلی بینة.
أقول: إذا کان المعیار فی تشخیص المدعی و المنکر مصب الدعوی فلا ریب فی أن المقام من التداعی، لأن کلا منهما یدعی خلاف الأصل.
و إذا کان المعیار الغرض المقصود من الدعوی فیختلف باختلاف الموارد، فان کان النزاع بعد انتهاء عمل المضاربة و وجود الربح فدعوی العامل القرض خلاف الأصل، لأن الأصل یقتضی بقاء المال علی ملک مالکه، فدعوی خروجه عنه بالقرض مخالفة له، و دعوی المالک المضاربة بقصد إثبات استحقاقه لحصة من الربح موافقة له، لأن استحقاق حصة من الربح موافقة لأصالة تبعیة النماء للأصل. و إن کان النزاع قبل انتهاء عمل المضاربة بأن قلنا بوجوب التصفیة علی العامل، فدعوی المالک المضاربة و إن کانت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 408
فان حلفا أو نکلا للقابض أکثر الأمرین من أجرة المثل و الحصة
______________________________
موافقة لأصالة بقاء المال علی ملک مالکه، لکنها مخالفة لأصالة عدم استحقاق المالک التصفیة علی العامل، فیکون المالک من هذه الجهة مدعیاً و العامل النافی للمضاربة منکراً، لموافقته للأصل المذکور. و کأنه إلی ذلک أشار فی جامع المقاصد فی عبارته المتقدمة. و لو کان النزاع قبل حصول الربح لم یبعد أن یکون الحکم کذلک لأن استحقاق العمل علی العامل من آثار العقد و إن کان جائزاً.
لکن فی جامع المقاصد: «لو کان الاختلاف قبل حصول الربح لکان القول قول المالک مع یمینه قطعاً، لأن الأصل بقاء المال له، و لا معارض له هنا». و إشکاله ظاهر، لما عرفت من أن استحقاق العمل علی العامل من آثار عقد المضاربة، یترتب بمجرد حصوله، فمع الشک فیه یکون الأصل عدم الأثر المذکور.
هذا و الظاهر أن مورد کلامهم هنا الصورة الأولی، بقرینة عدم التعرض لوجوب العمل علی العامل و عدمه، و التعرض للربح فقط، و علیه فلا وجه للتحالف. اللهم إلا أن یکون لبنائهم علی أن مرجع دعوی المالک المضاربة إلی استحقاق ما سبق من عمل العامل الذی ترتب علیه الربح بالحصة، و الأصل عدمه، و فیه: أن دعوی ذلک إنما یقصد منها نفی استحقاق تمام الربح للعامل الموافق للأصل، لا إثبات شی‌ء للمالک علی العامل، حتی یکون بذلک مدعیاً. و هذا نظیر ما إذا ادعی المالک أنه آجره الحمار و ادعی المستأجر أنه آجره البغل، کما سبق فی کتاب الإجارة فالبناء علی ذلک رجوع إلی تشخیص المدعی و المنکر بمصب الدعوی، لا الغرض المقصود، و قد عرفت ضعفه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 409
من الربح (1) إلا إذا کانت الأجرة زائدة عن تمام الربح فلیس له أخذها، لاعترافه بعدم استحقاق أزید من الربح.
______________________________
(1) کذا فی القواعد علی تقدیر البناء علی التحالف، و هو خیرة التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد. و فی التذکرة: اختار أن القول قول المالک، و حکی عن بعض العامة القول بالتحالف، و علله: بأنه إن کان الأکثر نصیبه من الربح فرب المال یعترف له به و هو یدعی کله، و إن کانت أجرة المثل أکثر فالقول قوله بیمینه فی عمله، کما أن القول قول رب المال فی ماله، فإذا حلف قبل قوله فی أنه ما عمل بهذا الشرط، و إنما عمل بعوض لم یسلم له، فیکون له أجرة المثل. انتهی. و فیه:
أن أجرة المثل إنما تکون لمن عمل لغیره، لا لمن عمل لنفسه معترفاً بأنه لم یکن بأمر غیره و لا بقصد غیره.
و بالجملة: هما معاً یعترفان باستحقاق العامل الحصة، و یختلفان فی استحقاقه للزائد، فالعامل یدعی ذلک بدعوی کون المال له، و المالک ینکر ذلک، و حیث أن الأصل عدم خروج المال عن ملک المالک فقول العامل مخالف للأصل، فیکون مدعیاً، و قول المالک موافق له، فیکون منکراً، فاذا حلف المالک ثبت قوله، و بطلت دعوی العامل. و أما أجرة المثل فمباینة لکل من دعوی المالک و العامل، فلا وجه لاستحقاق العامل لها و هو لم یقصدها، بل و لم یقصد العمل لغیره، کما عرفت.
و من ذلک تعرف الاشکال فیما فی بعض الحواشی: من أن المقام من قبیل المدعی و المنکر، و یختلف الحکم بکون المالک مدعیاً أو منکراً باختلاف الصور، فعلی تقدیر کون أجرة المثل مساویة لتمام الربح یکون المالک مدعیاً علی العامل بأنه تنازل عن قیمة عمله إلی الحصة، و العامل ینکر ذلک، فاذا حلف العامل قبل قوله فیکون تمام الربح له: و إذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 410

(مسألة 60): إذا حصل تلف أو خسران، فادعی المالک أنه أقرضه و ادعی العامل أنه ضاربه، قدم قول المالک مع الیمین (1).
______________________________
کانت مساویة للحصة یکون العامل مدعیاً، لأنه یدعی استحقاق أکثر من قیمة عمله، و هو تمام الربح و المالک ینکر ذلک، فاذا حلف قبل قوله، و یکون للعامل الحصة لا غیر. و إذا کانت أزید من الحصة و دون تمام الربح یکون العامل منکراً بالنسبة إلی دعوی المالک الحصة، و یکون مدعیاً بالنسبة إلی دعواه تمام الربح، و یکون المالک مدعیاً فی الاولی و منکراً فی الثانیة، فیقبل قول المنکر من کل منهما فی نفی دعوی خصمه.
و توضیح الاشکال علیه: أن أجرة المثل مباینة لکل من الدعویین حتی لو کانت مساویة للربح أو الحصة، فإنها غیرهما، و أنه لا وجه لاستحقاقها مع عدم قصد العامل العمل لغیره و لا بأمر غیره، فکیف تکون معیاراً للمدعی و المنکر.
(1) کذا فی القواعد و التذکرة و عن التحریر، و اختاره فی جامع المقاصد، و علله: بأن الأصل فی وضع الید علی مال الغیر ترتب وجوب الرد علیه، لعموم
قوله (ع): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1»
و لأن العامل یدعی علی المالک کون ماله فی یده علی وجه لو تلف لم یجب بدله، و المالک ینکر. فان قیل: المالک أیضاً یدعی علی العامل شغل ذمته بماله، و الأصل البراءة. قلنا: زال هذا الأصل بتحقق إثبات یده علی مال المالک، المقتضی لکونه فی العهدة، و الأمر الزائد المقتضی لانتفاء العهدة لم یتحقق، و الأصل عدمه.
و فیه: أن
قوله (ص): «علی الید ..»
یختص بما إذا کان
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الودیعة حدیث: 12.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 411
.....
______________________________
المال المأخوذ مال الغیر، و هو خلاف دعوی المالک، إذ فی القرض لا یکون المال مال الغیر، بل یکون مال نفسه، و لذا یکون ضمان المال بالقرض لا بالید، و کذا ضمان المبیع یکون بالبیع لا بالید، و یسمی ضمان المعاوضة.
فتقدیم قول المالک یتوقف علی أصالة احترام مال المسلم علی نحو یقتضی ضمانه مطلقاً و هی غیر ثابتة.
و إن کان قد یشهد بها
مصحح إسحاق بن عمار قال: «سألت أبا الحسن (ع) عن رجل استودع رجلًا ألف درهم فضاعت، فقال الرجل کانت عندی ودیعة، و قال الآخر: إنما کانت لی علیک قرضاً، فقال (ع):
المال لازم له إلا أن یقیم البینة انها کانت ودیعة» «1».
لکن استفادة الکلیة من المصحح غیر ظاهرة، و إن کان ظاهر المشهور ذلک. فقد ذکر الأکثر أنه إذا اختلف المالک و الراکب فی أنه عاریة أو إجارة، فالقول قول مدعی الإجارة، و علله فی الجواهر بأصالة احترام مال المسلم کدمه و عرضه، بمعنی الحکم بضمانه علی من هو عنده. و فیه:
أن احترام مال المسلم إنما هو بمعنی عدم جواز التصرف فیه- کما هو معنی احترام دمه و عرضه- لا بمعنی ضمانه علی من هو عنده، فإنه لا دلیل علیه غیر عموم:
«علی الید ..»
الذی قد عرفت اختصاصه بمال الغیر الذی لا یشمل المقام بعد ادعاء المالک أنه قرض. لکن فی الجواهر:
«الظاهر أنه مفروغ منه فی غیر المقام، کما لا یخفی علی من أحاط خبراً بأفراد المسألة فی الأبواب المتفرقة». و لکنه مشکل.
و کأنه لذلک کان ما عن الشیخ و ابن زهرة و أول الشهیدین و الأردبیلی و الخراسانی القول بقبول قول الراکب بیمینه فی المسألة المذکورة، عملًا بأصالة البراءة، الموافق لقول الراکب. و إن کان یشکل ذلک: بأن أصالة
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من کتاب الودیعة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 412
.....
______________________________
البراءة أصل مسببی، و هو محکوم للأصل السببی، و هو أصالة عدم الإعارة الموجب لکونه قد استوفی منافع العین بلا إذن من المالک، فیرجع إلی أصالة ضمان المنافع بالاستیفاء، الذی عرفت الإشارة إلی أنه من المرتکزات العقلائیة التی استقر علیها بناء المتشرعة و عملهم، و حینئذ لا مجال لأصالة البراءة معه. إلا أن یقال: علی تقدیر صحة قول المالک فضمان المنافع یکون بالإجارة لا بالاستیفاء، نحو ما ذکرناه فی المقام، من أنه علی تقدیر قول العامل یکون الضمان بالقرض لا بالید. و حینئذ یشکل البناء علی ضمان العامل فی المقام لأجل دعوی استیفائه منافع غیره، کالإشکال فی البناء علی ضمان الراکب، علی ما عرفت.
اللهم إلا أن یدعی الارتکاز العقلائی فی أمثال المقام علی ضمان العین و المنفعة بالبدل، و إن کان المالک یدعی الضمان الخاص، فیضمن الراکب قیمة المنفعة دون الأجرة التی یدعیها المالک، و یضمن المتهب قیمة العین لا الثمن الذی یدعیه المالک فیما إذا اختلفا فی أنه هبة أو بیع و أمثال ذلک فیکون من قبیل الحکم الواقعی جعله الشارع للحاکم لحسم النزاع و فصل الخصومة مع ثبوت الحکم الواقعی الأولی بحاله، و لا تنافی بین الحکمین فإن الأول یدعو الی العمل به و رفع النزاع، و الثانی یدعو الی العمل به علی فرض النزاع، فیحرم أخذ المالک للبدل علی تقدیر العاریة، و یحرم امتناع الراکب من دفع الأجرة علی تقدیر الإجارة واقعاً، فالحکم الواقعی بحاله و إن ثبت فی حق الحاکم معه حکم یخالفه فی حال النزاع و یحتمل بعیداً أن یکون من قبیل الصلح القهری. و کیف کان فهذا الارتکاز غیر بعید، فالعمل به لازم.
لکن الظاهر اختصاصه بصورة دعوی الاستحلال، مثل دعوی الهبة فی مقابل دعوی البیع، أو دعوی العاریة فی مقابل دعوی الإجارة، أما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 413

(مسألة 61): لو ادعی المالک الإبضاع و العامل المضاربة یتحالفان (1) و مع الحلف أو النکول منهما یستحق العامل أقل
______________________________
إذا لم یکن استحلال- مثل المقام- فلا دلیل علی الضمان المذکور، بل الارتکاز لا یساعد علیه. و کذلک مورد مصحح إسحاق المتقدم
، فان الحکم فیه علی خلاف الارتکاز، فیقتصر علی مورده لا غیر.
(1) کما فی التذکرة: أنه أقرب، و عن الإیضاح: أنه الأصح.
و فی القواعد: أن القول قول العامل، لأن عمله له، فیکون قوله مقدماً فیه. انتهی. لکن التعلیل المذکور معارض بمثله بالنسبة إلی المالک، فان المال للمالک، فیکون قوله مقدماً فیه أیضاً. مع أنه لا یرجع إلی محصل لأن من یکون القول قوله یجب أن یکون قوله موافقاً للحجة، و مجرد کون العمل للعامل لا یقتضی أن یکون قوله موافقاً للحجة، کما أن کون المال للمالک لا یقتضی أن یکون قوله موافقاً للحجة.
نعم لما کان المال للمالک فالأصل فی نمائه و ربحه أن یکون للمالک أیضاً لأنه تابع له، فدعوی العامل الاستحقاق لحصة من الربح خلاف الأصل المذکور، فیکون قوله مخالفاً للحجة فیکون مدّعیاً، و یکون المالک من هذه الجهة منکراً. کما أن دعوی المالک الإبضاع مجاناً خلاف الأصل، المقتضی لضمان عمل العامل بالاستیفاء، فیکون المالک من هذه الجهة مدعیاً و العامل منکراً، فیکون المقام من التداعی و التناکر من الجانبین، فاذا حلفا بطلت دعوی العامل الاستحقاق للحصة، فیکون الربح کله للمالک، کما بطلت دعوی المالک کون البضاعة مجانیة، فیتعین الرجوع إلی قاعدة:
ضمان عمل العامل علی من استوفاه.
و هذا البیان بعینه جار فیما لو اختلف الراکب و المالک فی کون الدابة عاریة أو مستأجرة، فإنه أیضاً یرجع إلی أصالة ضمان المنفعة المستوفاة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 414
الأمرین من الأجرة و الحصة من الربح (1)، و لو لم یحصل ربح
______________________________
بأجرة المثل، لا بالأجرة التی یدعیها المالک. و قد عرفت أنه لا یشکل ذلک فی المقام و فی المثال المذکور و أمثالهما بأن أجرة المثل غیر مدعاة لأحد الخصمین بل ینکرها کلاهما. لما عرفت من أن الحکم بضمان أجرة المثل نظیر الصلح القهری فی حسم الخصومة لیس مبنیاً علی إثبات الحق المدعی.
هذا بناء علی أن المراد من البضاعة التی یدعیها المالک کون العمل بلا أجرة- کما نسب إلی ظاهر الأصحاب، و تقدم ذلک فی أول الکتاب- أما إذا کان المراد من البضاعة العمل بأجرة المثل- کما هو ظاهر المصنف بقرینة ما سیأتی فی ذیل المسألة- فادعاء المالک البضاعة یقتضی اعترافه باستحقاق العامل الأجرة، فإذا ادعی العامل الحصة و أنکر الأجرة و بطلت دعواه بیمین المالک یکون إنکاره منافیاً لاعتراف المالک، فیسقط، کما هو الحکم فیما لو أقر بشی‌ء فأنکر المقر له ذلک، للتنافی الموجب للسقوط، نظیر الحجتین المتعارضتین. لکن یتعین بعد ذلک الرجوع إلی قاعدة: ضمان عمل العامل علی من استوفاه- کما فی الفرض السابق- و یکون للعامل أجرة المثل لذلک. و علی هذا لا یکون المالک مدعیاً لأنه معترف للعامل باستحقاق الأجرة، لا أنه یدعی علیه شیئاً، بل ذکر هذا الاعتراف للتخلص من دعوی العامل استحقاق الحصة، فیکون منکراً لا غیر.
(1) کما صرح بذلک فی القواعد و غیرها علی تقدیر القول بالتحالف و وجهه أن الأجرة إن کانت أقل من الحصة فلأن الحصة قد انتفت بیمین المالک، فلا تجب علیه، و إن کانت الحصة أقل فلإقرار العامل بعدم استحقاق غیرها فیجوز للمالک أن یقتصر علی دفعها بدلًا عن الأجرة إلزاماً للعامل بإقراره فالحکم الاولی الذی اقتضاه عموم: ضمان العمل بالأجرة، هو الأجرة، لکن یجوز للمالک أن یعطی العامل الحصة التی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 415
.....
______________________________
یدعیها إلزاماً له بإقراره، فلا یجب علیه إعطاؤه أجرة المثل.
و فی بعض الحواشی فی تعلیل الحکم فیما لو کانت الحصة أقل من الأجرة. بأن الحصة هو المتفق علیه بینهما، و بالنسبة إلی الزائد علیها یقر المالک للعامل [1] بما ینفی استحقاقه له، و یندرج المقام فیما لو تعارض إقرار المقر و إنکار المقر له. و فیه: أن الأجرة مباینة للحصة، و لیسا من قبیل الأقل و الأکثر، و لیس هناک منهما شی‌ء متفق علیه بین العامل و المالک.
و أما وجه اندراج المسألة فیما لو تعارض الإقرار بإنکار المقر له فهو أن المالک لما نفی الحصة التی یدعیها العامل، فکان حکمه ضمان العمل بالأجرة کان قد أقر بثبوت الأجرة، و العامل لما ادعی الحصة فقد أنکر الأجرة، فالأجرة مورد إقرار المالک و إنکار العامل، فالمراد من قوله: «بما ینفی استحقاقه له» بما ینفی العامل استحقاقه له.
هذا و ما ذکره و إن کان صحیحاً، لکن لا یدخل فیما لو تعارض الإقرار بالإنکار، لاختصاص ذلک بما إذا لم یکن تداعٍ بل کان إقرار و إنکار، کما إذا أقر زید بأن علیه درهماً لعمرو، فأنکر عمرو ذلک، فان التحقیق تعارض الإقرار بالإنکار، فیبطل الإقرار و لا یؤخذ به. أما المقام فلما کان بین المقر و المنکر تداع و خصام و لا بد من حسم الخصومة تعین الرجوع الی قاعدة: ضمان عمل المسلم بالأجرة، و یجب البناء علی الأجرة لذلک، فلا یسقط إقرار المالک بالأجرة بإنکار العامل لها، و إلا لزم سقوط الأجرة و الحصة معاً- سقوط الأجرة بإنکار العامل، و سقوط الحصة بیمین المالک- فلا شی‌ء للعامل حینئذ، و هو خلاف مبنی الکلام من ثبوت شی‌ء علی العامل للمالک، و الخیار یکون للمالک بین أن یدفع الأجرة
______________________________
[1] کذا فی الحاشیة المذکورة، و هی حاشیة المرحوم النائینی (قده). و الظاهر أن حق العبارة (یقر العامل للمالک ..). و لعله من خطإ النسخة المطبوعة (الناشر).
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 416
فادعی المالک المضاربة لدفع الأجرة (1)، و ادعی العامل الإبضاع استحق العامل بعد التحالف (2) أجرة المثل لعمله.

(مسألة 62): إذا علم مقدار رأس المال و مقدار حصة العامل، و اختلفا فی مقدار الربح الحاصل، فالقول قول العامل (3). کما أنهما لو اختلفا فی حصوله و عدمه کان القول قوله (4). و لو علم مقدار المال الموجود فعلا بید العامل، و اختلفا فی مقدار نصیب العامل منه، فان کان من جهة
______________________________
و بین أن یدفع الحصة المباینة لها، سواء کانت قیمتها أکثر أم أقل، عملًا بإقرار العامل باستحقاقها، فلا یختص جواز دفع الأجرة بما إذا کانت أقل قیمة.
و لعل هذا هو المراد من قول المصنف: «یستحق العامل ..»
و لیس علی ظاهره، فان العامل انما یستحق بحکم الحاکم الأجرة لا غیر، و لکن یجوز للمالک أن یدفع له الحصة التی یدعیها عملًا بإقراره، سواء کانت قیمتها أقل أم أکثر.
(1) یعنی: للتخلص من الأجرة اللازمة له علی تقدیر الإبضاع.
(2) لا یخفی أن دعوی المالک المضاربة إذا کان یقصد بها دفع الأجرة عن نفسه، فیکون العمل بلا عوض، کان حینئذ مدعیاً، لمخالفة قوله لأصالة ضمان عمل العامل، و کان العامل المدعی للأجرة منکراً، لموافقة قوله للأصل المذکور، فاذا لم یقم المالک البینة علی المضاربة حلف العامل و ثبتت له الأجرة، فالمقام من باب المدعی و المنکر عکس المسألة السابقة، التی کان العامل فیها مدعیاً و المالک منکراً.
(3) لأنه أمین. و لأصالة عدم الربح الزائد علی ما یدعیه العامل.
(4) لما ذکر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 417
الاختلاف فی الحصة أنها نصف أو ثلث فالقول قول المالک (1) قطعاً، و إن کان من جهة الاختلاف فی مقدار رأس المال فالقول قوله أیضاً، لأن المفروض أن تمام هذا الموجود من مال المضاربة أصلا و ربحاً، و مقتضی الأصل کونه بتمامه للمالک (2) إلا ما علم جعله للعامل. و أصالة عدم دفع أزید من مقدار کذا إلی العامل لا تثبت کون البقیة ربحاً (3). مع أنها معارضة بأصالة عدم حصول الربح أزید من مقدار کذا (4)، فیبقی کون الربح تابعاً للأصل إلا ما خرج.

(مسائل:)

(الأولی:) إذا کان عنده مال المضاربة فمات فان علم بعینه فلا إشکال (5)، و إلا فإن علم بوجوده فی الترکة الموجودة من غیر تعیین فکذلک، و یکون المالک شریکاً مع الورثة بالنسبة (6)، و یقدم علی الغرماء إن کان المیت مدیوناً،
______________________________
(1) کما سبق، لما سبق.
(2) لأصالة تبعیة الربح للأصل.
(3) لأنه من اللوازم العقلیة التی لا تثبت إلا بناء علی حجیة الأصل المثبت.
(4) هذا الأصل أیضاً لا یثبت کون الربح الموجود للمالک إلا بناء علی الأصل المثبت، و حینئذ لا یکون حجة حتی یعارض و یعارض به. و لو بنی علی حجیته للاکتفاء بالسببیة العقلیة صحت المعارضة، و بقی أصل تبعیة الربح للمال- الذی هو أصل مسببی- بحاله.
(5) و فی الجواهر: «بلا خلاف و لا إشکال». و یقتضیه أصالة بقاء المال علی ملک مالکه.
(6) قال فی الشرائع: «فإن علم مال أحدهم بعینه کان أحق به،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 418
.....
______________________________
و إن جهل کانوا فیه سواء»، و فی الجواهر فی شرحه: «بمعنی أنه یقسم بینهم علی نسبة أموالهم کما فی انقسام غیرهم من الشرکاء»، و فی الحدائق:
نسب هذا المعنی إلی الأصحاب، و فی جامع المقاصد: «إن علم بقاء المال فی جملة الشرکة و لم تعلم عینه بخصوصه فصاحبه کالشریک»، و نحوه عبارة غیره. و یظهر من الجمیع أن الاشتباه فی المقام یقتضی الاشتراک حتی مع عدم الامتزاج، و هو غیر ظاهر، بل یشکل حتی مع العلم بالامتزاج فی المثلیات، مثل وضع ثوب فی أثواب، فإنه لا یوجب الاشتراک إذا عرف بعینه، و کذا إذا اشتبه بغیره، فإنه لا دلیل علی هذا الاشتراک.
و فی الحدائق و الریاض و غیرهما: الاستدلال علی ذلک بالخبر، و هو
روایة السکونی عن جعفر (ع) عن آبائه (ع) عن علی (ع): «أنه کان یقول: من یموت و عنده مال مضاربة، قال (ع): إن سماه بعینه قبل موته، فقال: هذا لفلان، فهو له، و إن مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء» «1».
و ظاهره تعلق حق المالک بالترکة تعلق حق الغریم بها، و من المعلوم أن الغریم إذا أعطی ماله بطل حقه و لم یجز له المطالبة بجزء من عین الترکة، فضلا عن کونه شریکاً فیها، فالخبر لا دلالة فیه علی مشارکة المالک للورثة فی الترکة، فضلا عن مشارکة المالکین بعضهم مع بعض فی مجموع أموالهم مع اشتباه بعضها ببعض، کما ذکر الجماعة، و قد عرفت أنه لا دلیل علی حصول الشرکة بالاشتباه. بل الخبر الوارد فی الدراهم المودعة
«2» یقتضی خلاف ذلک، إذ لو کان الامتزاج یقتضی الاشتراک فی المثلیات حتی مع الاشتباه کان اللازم أن یکون لصاحب الدرهم ثلث الدرهمین الباقیین، لاربعهما، کما ذکر فی النص، فدل ذلک علی نفی
______________________________
(1) الوسائل باب: 13 من کتاب المضاربة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 12 من کتاب الصلح حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 419
لوجود عین ماله فی الترکة (1). و إن علم بعدم وجوده فی ترکته و لا فی یده، و لم یعلم أنه تلف بتفریط أو بغیره أو رده
______________________________
الاشتراک. و لعله یأتی فی مباحث الشرکة ماله نفع فی المقام.
و یحتمل حمل الخبر علی صورة عدم العلم بوجود مال المضاربة فی ضمن الترکة، فیکون مفاد الخبر ضمان العامل للمال إذا علم أنه فی یده فی حال الموت. و لعل الوجه فی هذا الضمان تقصیره فی عدم الوصیة به، و لا یشمل صورة ما إذا علم بأنه فی ضمن الترکة، بل فی هذه الصورة یرجع إلی القرعة.
و بالجملة هنا صور: (الاولی): أن یموت و عنده أموال متعددة مختلطة لمالکین. و ظاهر الأصحاب الحکم بالاشتراک بینهم فیها علی نسبة أموالهم. (الثانیة): أن یموت و عنده مال لمالک واحد مختلط بالترکة و ظاهرهم مشارکة المالک للورثة بالمجموع علی النسبة، کما صرح بذلک المصنف (قده). و هذان الحکمان لا یقتضیهما الأصل، و لا الخبر (الثالثة):
أن یموت و عنده مال المضاربة و لم یعلم أنه فی ضمن الترکة. بل یحتمل ذلک و یحتمل خلافه، و لا یبعد أن تکون هذه الصورة هی مورد الخبر، و إن کان إطلاقه یقتضی عموم الحکم لجمیع الصور. و حینئذ یکون بناء الجماعة علی الاشتراک فی الصورتین الأولیین غیر ظاهر، و أشکل منه دعوی جماعة أنه مفاد الخبر. نعم فی القواعد: «لو مات العامل و لم یعلم بقاء مال المضاربة بعینه صار ثابتاً فی ذمته، و صار صاحبه أسوة الغرماء، علی إشکال» و هو تعبیر بمتن الخبر، لکن فی مطلق عدم العلم ببقاء مال المضاربة بعینه، و الحدیث یختص بصورة العلم ببقاء مال المضاربة فی یده و عدم معرفته بعینه، فلو اقتصر علیها کان ذلک عملا بالخبر.
(1) و لم یخرج عن ملکه، فلا یکون وفاء عن ذمة المیت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 420
علی المالک، فالظاهر عدم ضمانه (1) و کون جمیع ترکته للورثة، و إن کان لا یخلو عن إشکال بمقتضی بعض الوجوه الآتیة (2). و أما إذا علم ببقائه فی یده إلی ما بعد الموت و لم یعلم أنه موجود فی ترکته الموجودة أولا- بأن کان مدفوناً فی مکان غیر معلوم أو عند شخص آخر أمانة أو نحو ذلک- أو علم بعدم وجوده فی ترکته مع العلم ببقائه فی یده (3)- بحیث لو کان حیاً أمکنه الإیصال إلی المالک- أو شک فی بقائه فی یده و عدمه أیضاً، ففی ضمانه فی هذه الصور الثلاث و عدمه خلاف و إشکال علی اختلاف مراتبه، و کلمات العلماء فی المقام و أمثاله- کالرهن و الودیعة و نحوهما- مختلفة (4). و الأقوی الضمان فی الصورتین الأولیین. لعموم
______________________________
قوله (ع): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1»
حیث أن الأظهر شموله للأمانات أیضاً. و دعوی: خروجها لأن المفروض عدم الضمان فیها.
(1) لأصالة البراءة من الضمان.
(2) یعنی عموم:
«علی الید ..»
إذ لا یعتبر فیه أن یکون حال الموت، ضرورة صدقه مع کون الید فی بعض آنات الحیاة. و علی هذا کان اللازم علی المصنف القول بالضمان فیه، کما فی الصور الآتیة.
(3) هذا مشترک بین هذه الصورة و ما قبلها. و الاختلاف بینهما فی العلم بعدم الوجود فی الترکة فی الصورة الثانیة و عدم العلم بذلک فی الصورة الأولی.
(4) قال فی الشرائع: «إذا اعترف بالودیعة ثمَّ مات و جهلت
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من کتاب الغصب حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 421
مدفوعة: بأن غایة ما یکون خروج بعض الصور منها (1)،
______________________________
عینها قیل: یخرج من أصل ترکته. و لو کان له غرماء و ضاقت الترکة حاصّتهم المستودع. و فیه تردد»، و فی المسالک: نسب الأول إلی المشهور و استدل علی الضمان بعموم:
«علی الید ..»
، و لأنه بترک التعیین مفرط، و لأن الأصل بقاؤها فی یده إلی الموت، فتکون من جملة ترکته فاذا تعذر الوصول الی عینها وجب البدل فتکون بمنزلة الدین. ثمَّ ذکر أن التردد یحتمل أمرین (الأول): أن یکون فی أصل الضمان، فان الاعتراف بها إنما یقتضی وجوب الحفظ، لا الضمان. (و الثانی): أن یکون فی کیفیة الضمان، لأن بقاءها بمقتضی الأصل إنما یقتضی کونها من جملة الترکة، غایته أن عینها مجهولة، فیکون مالکها بمنزلة الشریک، ثمَّ قال: «و الأقوی أنه إن علم بقاء عینها الی بعد الموت و لم یتمیز قدم مالکها علی الغرماء، و کان بمنزلة الشریک، و إن علم تلفها بتفریط فهو أسوة الغرماء، و إلا فلا ضمان أصلا»، و نحو ذلک کلامهم فی وجوب الاشهاد علی الودیعة إذا ظهر للمستودع امارة الموت، أو وجوب الوصیة بها حینئذ، و أنه یحصل الضمان بترک الإشهاد، أو بترکه و ترک الوصیة معاً، أولا یحصل حتی مع ترکهما معاً. فلاحظ کلماتهم فی المقامین.
(1) من البعید جداً أن یکون خروج الأمانات من باب التخصیص، فان المتعارف فی الید هو ید الأمین، کالمرتهن و المستعیر، و المستودع، و الأجیر علی عمل فی العین، و المستأجر للعین لاستیفاء منافعها، و الملتقط و الوصی، و الولی، و الشریک، و عامل المضاربة، و العامل فی المزارعة و المساقاة و الجعالة .. إلی غیر ذلک، و ید غیر الأمین مختصة بالغاصب و القابض بالسوم، فلو أرید من الید العموم لزم تخصیص الأکثر، لندرة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 422
کما إذا تلفت بلا تفریط أو ادعی تلفها کذلک (1) إذا حلف و أما صورة التفریط و الإتلاف و دعوی الرد فی غیر الودیعة (2) و دعوی التلف و النکول عن الحلف (3) فهی باقیة تحت العموم (4)
______________________________
الید فی الموردین المذکورین. فلا بد أن یکون المراد من الید فی
قوله (ص) «علی الید ..»
الید المبنیة علی الرد، فلا یشمل الید المبنیة علی الإبقاء و ترک الأداء، و حینئذ لا یشمل ید الأمین المفروضة فی المقام، و یتعین الرجوع إلی أصالة البراءة.
(1) هذا راجع إلی ما قبله. و الاختلاف بینهما من قبیل الاختلاف بین مقامی الثبوت و الإثبات.
(2) أما فی الودیعة فیظهر منهم التسالم علی قبولها بالیمین. مثل دعوی التلف، و هذا الإجماع هو العمدة فی القبول. أما إذا ادعی الرد فی غیر الودیعة لم تسمع دعواه علی المشهور، لعدم الدلیل علی سماعها، فیشمله عموم: البینة علی المدعی. و ما دل علی قبول قول الأمین أو قول ذی الید مختص بما کان متعلقاً بما فی الید، فلا یشمل ما کان متعلقاً بالمالک فاذا لم یقم البینة کان ضامناً للعین. و کأنه للخیانة. و لکنه غیر ظاهر کلیة لجواز الاشتباه منه فی دعوی الرد.
(3) ثبوت الضمان فی هذه الصورة کأنه لأجل تحقق الخیانة. و لکنه غیر ظاهر، لجواز أن یکون للتورع عن الیمین. کما یجوز أن یکون اشتباهاً منه فی دعوی التلف، فلم تحرز الخیانة.
(4) قد عرفت أن بقاءها تحت العموم یتوقف علی تحقق الخیانة، و هو غیر ثابت، فالضمان یکون بحکم الحاکم فی مقام حسم النزاع، فلا یکون حکماً واقعیاً، بل ظاهری لحسم النزاع، و لیس مما نحن فیه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 423
و دعوی: أن الضمان فی صورة التفریط و التعدی من جهة الخروج عن کونها أمانة (1)، أو من جهة الدلیل الخارجی کما تری لا داعی إلیها. و یمکن أن یتمسک بعموم ما دل علی وجوب رد الأمانة (2) بدعوی: أن الرد أعم من رد العین
______________________________
(1) لظهور أن ذلک نوع من الخیانة، و هی مقابل الأمانة، فإن المالک ائتمن الأمین علی العین، فجعل له ولایة حفظها، فاذن له فی إبقائها عنده لأجل حفظها، فاذا خانه فی ذلک و صار فی مقام تضییعها و ضیاعها فقد فات الغرض المقصود للمالک، فتفوت معه الاذن فی البقاء، فیکون داخلا فی عموم:
«علی الید ..»
الذی قد عرفت أن موضوعه الید غیر المأذونة فی البقاء. فالضمان بالتعدی و التفریط لأجل ذلک. مضافاً إلی النصوص الخاصة الوارد بعضها فی التعدی علی الودیعة
«1»، بأن خالف ما أمره به المودع، و أکثرها فی مخالفة العامل فی المضاربة ما أمره به المالک
«2»، و قد تقدمت. فالخارج من عموم:
«علی الید ..»
الأمین غیر الخائن، أما الخائن فهو داخل تحت العموم. لکن لا لما ذکره المصنف (ره) من عموم علی الید للأمانات بل لأن الأمانات الخارجة موضوعاً عن عموم
علی الید
مختصة بغیر الخیانة. ثمَّ إن ما ذکره المصنف من التمسک بعموم
«علی الید ..»
علی التفصیل المذکور قد سبقه إلیه فی الجواهر.
(2) قال اللّٰه تعالی (إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا) «3» لکن الوجوب المذکور تکلیفی محض، لا یقتضی ضماناً و لا اشتغال ذمة بالعین، لیتعلق ذلک الحق بالترکة. و لذا لا یلتزم أحد بأن وجوب رد
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من کتاب الودیعة حدیث: 1.
(2) راجع الوسائل باب: 1 من کتاب المضاربة.
(3) النساء: 58.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 424
و رد البدل (1)، و اختصاصه بالأول ممنوع ألا تری أنه یفهم من قوله (ع): «المغصوب مردود»
______________________________
«1» وجوب عوضه عند تلفه (2) هذا مضافاً إلی
خبر السکونی عن علی (ع) أنه کان یقول: «من یموت و عنده مال مضاربة قال: إن سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له، و إن مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء» «2»
(3). و أما الصورة الثالثة: فالضمان
الأمانات المتوجه للأمین حین المطالبة موجب لضمانه، فاذا تلفت العین حین الرد کان ضامناً لها، فلیس هو إلا وجوب تکلیفی لا غیر. و هذا بخلاف عموم:
«علی الید ..»
. ثمَّ إن من المعلوم أن وجوب رد الأمانات یختص بصورة مطالبة المالک و عدم إذنه فی بقاء العین، و ذلک منتف بالنسبة إلی العامل فی حال حیاته، و أما بالنسبة إلی الوارث فلعدم کونه مؤتمنا من قبل المالک علی العین و لم یتسلمها منه لا یشمله الدلیل، فضلا عن أن یقتضی ضمانه.
(1) هذه الدعوی لا تجدی فی وجوب الرد علی الوارث ما لم یثبت الضمان علی الموروث، و إلا فهو کالأجنبی خارج عن هذا التکلیف.
(2) هذا أول الکلام، بل هو ممنوع، کما فیما قبله، و فهم البدل من جهة ضمان المغصوب، لا من جهة وجوب ردّه.
(3) رواه الشیخ عن محمد بن محبوب عن أحمد عن البرقی عن النوفلی عن السکونی عن جعفر (ع) عن آبائه عن علی (ع) و الاشکال علی التمسک بالحدیث من وجهین (الأول): السند، فإن النوفلی لم یثبت توثیقه. (و الثانی): الدلالة، إذ منصرف الحدیث صورة وجود مال
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من کتاب الغصب حدیث: 3.
(2) الوسائل باب 13 من کتاب المضاربة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 425
فیها أیضاً لا یخلو عن قوة، لأن الأصل بقاء یده علیه إلی ما بعد الموت (1) و اشتغال ذمته بالرد عند المطالبة (2)، و إذا لم یمکنه ذلک لموته یؤخذ من ترکته بقیمته. و دعوی: أن
______________________________
المالک مشتبها، فیکون الحکم وارداً لعلاج المال المشتبه، لا أنه وارد لعلاج خسارة مالک مال المضاربة.
(1) یشکل بأن عموم الید إذا کان یقتضی الضمان فی الأمانات فلا حاجة الی أصالة بقاء یده علیه فی إثبات الضمان، لتحقق الید من أوّل الأمر، و لم یثبت ما یوجب الخروج عنه، و هو صورة تلفه بلا تفریط.
نعم إذا کان الموجب للضمان الید حال الموت احتیج إلی إثبات ذلک.
لکنه غیر ظاهر. و قد أشار إلی ذلک المصنف فی صدر المسألة. لکنه لم یعتن به و قوی خلافه. هناک. نعم إذا کان المستند فی الضمان خبر السکونی
فلأجل أن موضوع الضمان فیه أن یموت و عنده مال مضاربة، فإذا شک فی بقاء المال عنده حال الموت جری الاستصحاب فی إثباته، لکونه موضوع أثر شرعی، فیترتب بالأصل أثره
(2) إشارة الی ما تقدم منه من الاستدلال علی الضمان بوجوب رد الأمانات، فیراد من الأصل عموم الرد المقتضی لاشتغال ذمته. لکن الأصل هنا بمعنی العموم لا یتناسب مع الأصل السابق و هو الاستصحاب، لیصح العطف. مع أنه مشروط بالمطالبة، کما عرفت، و هی منتفیة. و یحتمل أن یرید به الاستصحاب، فیکون معطوفاً علی «یده» لا علی «بقاء» لکنه بعید، لأن الاشتغال بحدوثه یقتضی الرد لو فرض تحقق المطالبة و إن لم یجر الاستصحاب، لکفایة الاشتغال السابق فی حکم العقل بوجوب الرد و لو أرید استصحاب الاشتغال بالرد بعد الموت فإشکاله ظاهر، لانتفاء التکلیف بالموت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 426
الأصل المذکور معارض بأصالة براءة ذمته من العوض، و المرجع بعد التعارض قاعدة الید المقتضیة لملکیته. مدفوعة:
بأن الأصل الأول حاکم علی الثانی (1). هذا مع أنه یمکن الخدشة فی قاعدة الید: بأنها مقتضیة للملکیة (2) إذا کانت مختصة (3)، و فی المقام کانت مشترکة، و الأصل بقاؤها
______________________________
(1) لأن الأول موضوعی و الثانی حکمی. لکن عرفت أن الأول لا مجال له، لعدم الأثر لمورده، و عموم:
«علی الید ..»
لا مجال للعمل به فی ید الأمین، فالمتعین الرجوع إلی أصالة عدم التعدی و التفریط الموجبین للضمان فینتفی الضمان بها، لا إلی أصالة البراءة لأنها أصل مسببی لا مجال له مع الأصل السببی و إن کان موافقاً له.
(2) الملکیة لیست موضوعاً للکلام، بل موضوعه الضمان و اللاضمان سواء کانت ملکیة أم لم تکن، فقاعدة الید المقتضیة للملکیة لا توافق أحد الأصلین و لا تخالفه، فالرجوع إلیها بعد المعارضة غیر ظاهر. مع أن الید إذا جرت کانت مقدمة علی کل من الأصلین المذکورین، لا أن الرجوع إلیها یتوقف علی سقوط الأصلین.
(3) الظاهر من قوله «مختصة» أن تختص بمال ذی الید، فی مقابل المشترکة التی یکون فیها ماله و مال غیره و هو أیضاً خلاف عموم:
«علی الید ..»
. مع أن لازمه امتناع التمسک بها غالباً، لأن الشک فی ملکیة ما فی الید مساوق للشک فی الاختصاص، لأنه إذا کان ما فی الید مملوکاً لغیر ذی الید فقد کانت مشترکة، فالشک غالباً یکون فی الاختصاص و الاشتراک، و إذا لم یحرز الاختصاص لم یجز التمسک بها، للشک فی عنوان الدلیل. إلا أن یراد من المختصة ما لم تکن معلومة الاشتراک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 427
علی الاشتراک (1). بل فی بعض الصور یمکن أن یقال:
إن یده ید المالک من حیث کونه عاملا له، کما إذا لم یکن له شی‌ء أصلا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة و لم یکن فی یده سوی مال المضاربة، فإذا مات یکون ما فی یده بمنزلة ما فی ید المالک، و إن احتمل أن یکون قد تلف جمیع ما عنده من ذلک المال (2) و أنه استفاد لنفسه ما هو الموجود فی یده. و فی بعض الصور یده مشترکة بینه و بین المالک کما إذا سافر و عنده من مال المضاربة مقدار و من ماله أیضاً مقدار. نعم فی بعض الصور لا یعد یده مشترکة أیضاً (3)، فالتمسک بالید بقول
______________________________
(1) یعنی: فلا یصح التمسک بها لإثبات الملکیة لذی الید.
(2) یعنی: فیحکم بأنه مال المالک، فتسقط یده عن الحجیة علی کونه ماله و تکون حجة علی کونه للمالک. و لکن ذلک خلاف عموم دلیل حجیة الید، و خلاف المرتکزات العقلائیة. و أظهر منه ما لو علم بتبدل العین التی کانت للمالک بعین أخری، کما إذا کانت بیده دراهم فمات فوجد بیده دنانیر، فإنه لا مجال للحکم بأنها ملک المالک، نعم مع وحدة عین المال یحکم بکونه للمالک، لاستصحاب کون الید أمینة و کون العین لمالکها و کذا فی العین المغصوبة، فالغاصب إذا مات و بیده العین التی قد غصبها إذا احتمل أنه قد ملکها بعد الغصب لا یحکم بملکیتها له بل یحکم بملکیتها لمالکها لعدم الدلیل علی حجیة الید علی الملکیة فی المقام فیتعین الرجوع إلی الأصول. أما فی الصورتین السابقتین فیتعین الرجوع إلی عموم دلیل حجیة الید.
(3) إذا کان المناط فی الاشتراک أن یکون بیده ماله و مال
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 428
مطلق مشکل (1). ثمَّ إن جمیع ما ذکر إنما هو إذا لم یکن بترک التعیین عند ظهور أمارات الموت مفرطاً، و إلا فلا إشکال فی ضمانه (2).

(الثانیة): ذکروا من شروط المضاربة التنجیز (3)، و أنه لو علقها علی أمر متوقع بطلت، و کذا لو علقها علی أمر
______________________________
غیره فهذه الصورة غیر ظاهرة.
(1) قد عرفت حقیقته.
(2) للخیانة.
(3) أهمل ذکر هذا الشرط فی المضاربة فی الشرائع و القواعد. و فی التذکرة: «یجب التنجیز فی العقد، فلا یجوز تعلیقه علی شرط أو صفة مثل: إذا دخلت الدار أو إذا جاء رأس الشهر فقد قارضتک. و کذا لا یجوز تعلیق البیع و نحوه. لأن الأصل عصمة مال الغیر». و فی جامع المقاصد فی المقام: «و اعلم أنه یشترط لصحة العقد التنجیز فلو علقه بشرط کدخول الدار أو صفة کطلوع الشمس لم یصح. و به صرح فی التذکرة لانتفاء الجزم المعتبر فی العقد» و عن شرح الإرشاد للفخر: أن تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الإمامیة. و کذا سائر العقود جائزة کانت أو لازمة. انتهی. و فی المسالک من مبحث اشتراطه التنجیز فی الوقف قال: «و اشتراط تنجیزه مطلقاً موضع وفاق، کالبیع و غیره من العقود و لیس علیه دلیل بخصوصه .. (الی ان قال): و یستثنی من بطلانه بتعلیقه علی الشرط ما لو کان الشرط واقعاً و الواقف عالماً بوقوعه کقوله: وقفت إن کان الیوم یوم الجمعة فلا یضر کغیره». و الذی یستفاد من ملاحظة کلماتهم فی أبواب العقود و الإیقاعات أن إهمال ذکر التنجیز فی بعض تلک الأبواب مبنی علی ما ذکروه فی باب آخر من عموم شرطیة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 429
حاصل إذا لم یعلم بحصوله (1). نعم لو علق التصرف علی أمر صح (2) و إن کان متوقع الحصول. و لا دلیل لهم علی ذلک (3) إلا دعوی الإجماع علی أن أثر العقد لا بد أن یکون حاصلا من حین صدوره (4).
______________________________
التنجیز للعقود و الإیقاعات.
(1) کما یفهم من تعلیل جامع المقاصد و من صریح عبارة المسالک.
(2) بمقتضی عموم الصحة بعد أن لم یکن فیه تعلیق لنفس المضاربة و فی الشرائع فی باب الوکالة: «لو نجز الوکالة و شرط تأخیر التصرف جاز»، و فی المسالک عن التذکرة: نفی الخلاف فیه، ثمَّ قال فی المسالک:
«و هذا و إن کان فی معنی التعلیق، إلا أن العقود لما کانت متلقاة من الشارع نیطت بهذه الضوابط، و بطلت فیما خرج عنها و ان أفاد فائدتها».
و یشکل: بأن معنی تعلیق الوکالة غیر معنی تعلیق التصرف مع تنجز الوکالة و اشتراکهما فی بعض الأحکام لا یوجب الاشتراک فی المعنی. و لعل مراد المسالک ما ذکرنا.
(3) یعنی: اشتراط التنجیز.
(4) دعوی الإجماع المتقدمة فی عبارتی المسالک و شرح الإرشاد إنما هی علی اعتبار التنجیز و مانعیة التعلیق، و کذلک عبارات غیرهما، مثل ما ذکره فی التذکرة «لا یصح عقد الوکالة معلقاً بشرط أو وصف، فان علقت علیهما بطلت، مثل أن یقول: إن قدم زید أو إذا جاء رأس الشهر فقد وکلتک، عند علمائنا»، و فی جامع المقاصد: «یجب أن تکون الوکالة منجزة عند جمیع علمائنا». و أما الإجماع علی أن أثر العقد یجب أن یکون حاصلًا من حین صدوره فلم یدعه أحد فی المقام و لا فی غیره، و إنما ذکر فی کلام بعضهم تعلیلًا للحکم باشتراط التنجیز کما ذکر غیره من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 430
و هو إن صح (1) إنما یتم فی التعلیق علی المتوقع، حیث أن الأثر متأخر، و أما التعلیق علی ما هو حاصل (2) فلا یستلزم التأخیر، بل فی المتوقع أیضاً إذا أخذ علی نحو الکشف (3)- بأن یکون المعلق علیه وجوده الاستقبالی- لا یکون الأثر متأخراً (4). نعم لو قام الإجماع علی اعتبار العلم بتحقق الأثر حین العقد تمَّ فی صورة الجهل (5). لکنه غیر معلوم (6).
______________________________
الوجوه. مع أنه لو کان المستند فی الحکم هو الإجماع علی أن أثر العقد یجب أن یکون حاصلًا من حین العقد فهذا الإجماع لا یقتضی اشتراط التنجیز و مانعیة التعلیق، لأن أثر العقد مع التعلیق أثر تعلیقی و هو حاصل حال العقد.
(1) لا إشکال أنه صحیح، لامتناع التفکیک بین العلة و المعلول و الأثر و المؤثر. لکن عرفت أنه لا یثبت الدعوی.
(2) یعنی: إذا لم یعلم بحصوله کما تقدم.
(3) یعنی: بنحو الشرط المتأخر
(4) لکنه خارج عن محل کلامهم فی مانعیة التعلیق علی المتأخر، إذ المراد منه ما یکون متأخراً عن العقد و لوحظ بنحو الشرط المقارن للمعنی الإنشائی، فلا یشمل ما ذکر. هذا إذا کان الشرط معلوم الحصول، کما إذا قال: بعتک إذا کان یجی‌ء رأس الشهر، فان العقد فیه صحیح، و إذا کان مجهول الحصول فهو عین الاشکال السابق، لأنه من التعلیق علی ما هو حاصل مجهول.
(5) یعنی: فی صورة التعلیق علی الشرط المقارن فی صورة الجهل.
(6) و إن ادعی ذلک فیما تقدم عن جامع المقاصد من اعتبار الجزم، و قبله العلامة فی التذکرة، قال (ره) فی کتاب البیع: «الشرط الخامس
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 431
.....
______________________________
من شرائط العقد الجزم، فلو علق العقد علی شرط لم یصح و ان کان الشرط المشیئة، للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها مدته». و تبعه علی ذلک الشهید فی قواعده، قال (ره): «لأن الانتقال بحکم الرضا، و لا رضا إلا مع الجزم، و الجزم ینافی التعلیق». و هذا أحد الوجوه المذکورة تعلیلا لاشتراط التنجیز فی العقود، و دلیله غیر ظاهر، بل مقتضی عمومات الصحة عدم الشرطیة، و ما ذکره الشهید فی قواعده من أنه لا رضا إلا مع الجزم ممنوع، لأن الرضا علی تقدیر مجهول حاصل جزماً، فمع العلم بذلک التقدیر یحصل العلم بالرضا و یترتب الأثر و هو الانتقال، و لا یتوقف الانتقال علی الجزم حال العقد بالرضا، بل یکفی الجزم بعد ذلک بالرضا حال العقد. و هناک وجه ثالث لشرطیة التنجیز أشار إلیه فی التذکرة فی عبارته المتقدمة التی ذکرها فی کتاب المضاربة من أن الأصل عصمة مال الغیر. و سبقه إلی ذلک فی المبسوط و الخلاف، قال فیهما فی مبحث الوکالة:
«من أنه لا دلیل علی الجواز و الصحة إذا لم تکن منجزة». و فیه: أن إطلاق أدلة الصحة شامل للمعلق کالمنجز، و به یخرج عن الأصل.
و الذی یتحصل أمور (الأول): أن المذکور فی کلام الأصحاب (رض) دعوی الإجماع علی اعتبار التنجیز لا علی شی‌ء آخر. (الثانی): أن المفهوم من کلماتهم فی المواضع المختلفة الاستدلال علی ذلک تارة: بأنه لا بد من ترتب أثر العقد حین وقوعه، کما یقتضیه دلیل السببیة، و التعلیق ینافی ذلک.
و أخری: بأنه یعتبر فی ترتب الأثر علی العقد الرضا، و لا یحصل الجزم بذلک إلا مع التنجیز. و ثالثة: بأنه لا دلیل علی صحة الإنشاء المعلق، و الأصل یقتضی عدم ترتب الأثر علیه. و قد عرفت الاشکال علی هذه الوجوه. (الثالث): أن هذه الوجوه مختلفة المفاد من حیث المطابقة للدعوی و المخالفة لها، فالوجه الأول لا یقتضی المنع من التعلیق علی أمر حالی، مثل:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 432
.....
______________________________
إن کان هذا الیوم الجمعة فقد بعتک، و یختص بالمنع من التعلیق علی الأمر الاستقبالی، و الثانی لا یقتضی المنع من التعلیق علی معلوم الحصول مثل:
بعتک إذا جاء شهر رمضان، و یختص بالمنع من التعلیق علی مجهول الحصول حالیاً کان أو استقبالیاً، و الثالث یقتضی المنع من التعلیق حتی علی ما هو معلوم حال العقد مع تصریح غیر واحد بصحة التعلیق فیه کما تقدم فی بعض العبارات (الرابع): أن الوجوه المذکورة بعد أن لم تکن خالیة من الاشکال و لم تکن مطابقة للدعوی فلیست هی المستند فی الحکم، بل المستند الإجماع.
هذا و قد یتوهم أن الوجه فی اعتبار التنجیز هو عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق. و فیه: أن التعلیق فی العقود و الإیقاعات ثابت فی الشریعة، مثل الوصیة التملیکیة و العهدیة و التدبیر و النذر و العهد و الیمین إجماعاً، بل ضرورة عند أهل العلم. مع أنه راجع إلی تعلیق المنشأ، لا تعلیق نفس الإنشاء، فقول القائل: بعتک إذا جاء رأس الشهر، یراد به تعلیق البیع علی مجی‌ء رأس الشهر، لا تعلیق إنشاء البیع علیه، و کذلک فی الخبر، فاذا قلت: إذا کانت الشمس طالعة فالنهار موجود کان المراد تعلیق وجود النهار علی طلوع الشمس، لا تعلیق الاخبار بوجود النهار علی طلوع الشمس، فالجزاء المعلق علی الشرط فی الجملة الشرطیة یراد به تعلیق مضمونه- أعنی: المخبر به إن کان الجزاء خبراً، أو المنشإ إن کان الجزاء إنشاءً- لا تعلیق نفس الخبر أو الإنشاء، و إذا أرید به تعلیق الخبر کان اللازم أن یقول: إن کانت الشمس طالعة أخبرتک بأن النهار موجود، و کذا إذا أراد تعلیق الإنشاء، فإنه لا بد حینئذ أن یقول: إذا جاء رأس الشهر أنشأت بیعک، فاذا قال فی الجزاء: «بعتک» کان المعلق نفس البیع المنشأ، لا إنشاؤه إذ إنشاؤه مصداق للإنشاء، و المصداق لا یقبل التقیید و الإطلاق، و انما الذی یقبلهما هو المفهوم. و کذلک الکلام فی الخبر فان المصداق منه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 433
.....
______________________________
لا یقبل التقیید و الإطلاق، و انما الذی یقبلهما المفهوم. هذا مضافاً الی أن مصداقی الخبر و الإنشاء لم یلحظا لحاظ المعنی الاسمی، فلا یقبلان أن یکونا موضوعاً لإضافة التعلیق، و انما الملحوظ لحاظ المعنی الاسمی هو نفس المخبر به و المنشأ فیهما اللذان یقبلان إضافة التعلیق.
و من ذلک یظهر الاشکال فیما ذکره بعض الأعیان من أن المعلق فی الجمل الشرطیة هو الاخبار بالجزاء أو إنشاء الجزاء. لا نفس المخبر به أو المعنی المنشأ، مستدلا علی ذلک بأنه یلزم الکذب فی قوله تعالی (لَوْ کٰانَ فِیهِمٰا آلِهَةٌ إِلَّا اللّٰهُ لَفَسَدَتٰا) «1» لأن الأخبار بالفساد إذا کان مطلقاً غیر مقید بحال کان بلا مطابق فی الخارج، فیکون کذباً- نعوذ باللّٰه تعالی- فلا بد أن یکون الشرط قیداً للأخبار، لا للمخبر به، و کذلک الکلام فی الإنشاء لأنهما من باب واحد. و فیه: أن قیود المخبر به لیست علی نسق واحد فالقیود التحقیقیة یکون الاخبار عن المقید بها اخباراً عنه و عنها، فتقول: جاء زید راکباً فرساً، فالاخبار فیه کما یکون عن مجی‌ء زید یکون عن رکوبه الفرس، أما القیود التعلیقیة فالإخبار عن المقید بها لا یکون إخباراً عنها، فاذا قلت: إذا رکب زید الفرس جاء، لا یکون إخباراً عن مجیئه و عن رکوب الفرس، و إنما یکون إخباراً عن مجیئه علی تقدیر رکوب الفرس، و یصدق مع عدم رکوبه للفرس و عدم مجیئه، و لذا قیل صدق الشرطیة لا یتوقف علی صدق طرفیها. فالایة الشریفة إخبار عن الفساد علی تقدیر تعدد الآلهة لا إخبار عن الفساد و تعدد الالهة کی یلزم الکذب- نعوذ باللّٰه تعالی- فلاحظ و تأمل.
و یحتمل أن یکون الوجه فی بناء الأصحاب علی ذلک بناؤهم علی أن العقود الصحیحة خصوص المتعارفة، و التعلیق خارج عن المتعارف فیها.
______________________________
(1) الأنبیاء: 22.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 434
ثمَّ علی فرض البطلان لا مانع من جواز التصرف و نفوذه من جهة الإذن (1). لکن یستحق حینئذ أجرة المثل لعمله، إلا
______________________________
لکن المبنی ضعیف.
ثمَّ إنه لم یعرف متأمل فی الحکم المذکور أو راد له، سوی ما عن الکفایة من نسبة الحکم الی المشهور، و فی الحدائق: فی المقام الرجوع إلی أصالة عدم الشرطیة و ظاهره البناء علی العدم. لکن الخروج عن الإجماع و عدم ظهور الخلاف- کما اعترف به فی مجمع البرهان- کما تری.
(1) قال فی القواعد فی مبحث الوکالة: «و إذا فسد العقد لتعلیقها علی الشرط احتمل تسویغ التصرف بحکم الاذن»، و فی التذکرة: جعله الأقرب، لأن الإذن حاصل مع الوکالة، و إذا فسدت الوکالة فلا موجب لارتفاع الإذن، لأن التعلیق لا یفسد الاذن، بخلاف الوکالة. و دعوی:
أن الاذن حاصل فی ضمن الوکالة و یمتنع بقاء الضمنی مع زوال المتضمن له. مندفعة: بأن المتضمن للإذن الوکالة الباطلة الحاصلة من المالک، و هی باقیة، و عدم صحتها شرعا لا یقتضی زوالها. و لیس ذلک قولا بصحة الوکالة مع التعلیق، لان بقاء الاذن راجع إلی التوکیل. ضرورة أن الوکالة من العقود و الاذن من الإیقاع، فلا یرجع أحدهما إلی الآخر، فلا مانع من بطلان العقد و صحة الإیقاع.
قال فی التذکرة: «و هذا أحد وجهی الشافعیة. و الثانی: لا یصح لفساد العقد و لا اعتبار بالإذن الضمنی فی عقد فاسد. ألا تری أنه لو باع بیعاً فاسداً و سلم إلیه المبیع لا یجوز للمشتری التصرف فیه و إن تضمن البیع و التسلیم الاذن فی التصرف و التسلیط علیه. و لیس بجید، لأن الاذن فی تصرف المشتری باعتبار انتقال الثمن إلیه و الملک إلی المشتری، و شی‌ء منهما لیس بحاصل، و إنما أذن له فی التصرف لنفسه لیسلم له الثمن. و هنا إنما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 435
أن یکون الاذن مقیداً بالصحة (1)، فلا یجوز التصرف أیضاً.

الثالثة: قد مر اشتراط عدم الحجر بالفلس فی المالک، و أما العامل فلا یشترط فیه ذلک (2)، لعدم منافاته لحق الغرماء نعم بعد حصول الربح منع من التصرف إلا بالاذن من الغرماء بناء علی تعلق الحجر بالمال الجدید (3).

الرابعة: تبطل المضاربة بعروض الموت کما مر- أو الجنون أو الإغماء- کما مر فی سائر العقود الجائزة-
______________________________
أذن له فی التصرف عن الآذن لا لنفسه» و هو کما ذکر، فإنه قیاس مع الفارق.
و علی هذا البناء نقول باستحقاق العامل فی الإجارة الباطلة أجرة المثل و إن کان عالماً بالبطلان، إذ لو لم یکن مأذوناً کان تصرفه فی العین حراماً، فلا یستحق علیه أجراً، و إنما جاء الاذن من الإجارة الباطلة، و هی غیر منتفیة، و لیس آتیاً من الإجارة الصحیحة کی ینتفی بانتفائها، و هکذا الکلام فی جمیع العقود الإذنیة- کالعاریة و الوکالة و الودیعة و الإجارة علی العمل و غیرها- إذا بطلت للتعلیق جاز التصرف بعد حصول الشرط، لحصول الاذن من العقد المعلق، و بطلانه شرعاً لا یوجب بطلان الاذن و لا انتفاءها. و قد أطال المقدس الأردبیلی فی شرح عبارة التذکرة فی المقام بما لا یخلو عن نظر، و إن کان لا یخلو من فائدة. فلیراجع.
(1) و مع الشک یرجع إلی إطلاق العقد، الموجب لإطلاق الإذن.
(2) الذی تقدم منه فی أول کتاب المضاربة اشتراط عدم الحجر بالفلس فی المالک و العامل معاً، علی ما هو ظاهر العبارة. و قد تقدم الاشکال علیه فی ذلک.
(3) لاتحاد المناط الموجب للحجر بالمال السابق علی الحجر. لکن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 436
و ظاهرهم عدم الفرق بین کون الجنون مطبقاً أو أدواریاً (1) و کذا فی الإغماء بین قصر مدته و طولها، فان کان إجماعاً و إلا فیمکن أن یقال بعدم البطلان فی الأدواری و الاغماء القصیر المدة، فغایة الأمر عدم نفوذ التصرف حال حصولهما، و أما بعد الإفاقة فیجوز من دون حاجة إلی تجدید العقد، سواء
______________________________
المناط غیر ظاهر. و المال الجدید- کالدین الجدید- لم یثبت أن له حکم المال القدیم فی الحجر علیه، فعموم السلطنة بحاله.
(1) قال فی الشرائع فی مبحث الوکالة: «و تبطل الوکالة بالموت و الجنون و الاغماء من کل واحد منهما»، و فی المسالک فی شرحه قال:
«هذا موضع وفاق. و لأنه من أحکام العقود الجائزة. و لا فرق عندنا بین طول زمان الاغماء و قصره، و لا بین الجنون المطبق و الأدوار». و فی الجواهر: نحو ذلک، و فی التذکرة: «و لو جن الوکیل أو الموکل أو أغمی علی أحدهما بطلت الوکالة، لخروجه حینئذ عن التکلیف، و سقوط اعتبار تصرفه و عباراته فی شی‌ء البتة».
و لا یخفی أن الخروج عن التکلیف لا دخل له فی صحة الوکالة و لا فی بطلانها. و أما سقوط اعتبار التصرف فان کان فی الوکیل فهو صحیح لکن لا یقتضی بطلان الوکالة و عدم صحة التصرف بعد الإفاقة. و إن کان فی الموکل فهو لا یقتضی بطلان الوکالة و عدم صحة تصرف الوکیل فی حاله فضلا عما بعد الإفاقة. فالبطلان لا تقتضیه القواعد العامة. و لذا حکی عن جامع الشرائع: عدم البطلان بالجنون. و کذا فی الإغماء ساعة.
لکن الفرق بین الساعة و الأکثر غیر ظاهر، کالفرق بین الجنون و الاغماء فی الإطلاق و التقیید بساعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 437
کانا فی المالک أو العامل. و کذا تبطل بعروض السفه لأحدهما (1) أو الحجر للفلس فی المالک أو العامل أیضاً (2) إذا کان بعد حصول الربح (3)، إلا مع اجازة الغرماء.

الخامسة: إذا ضارب المالک فی مرض الموت صح و ملک العامل الحصة (4) و إن کانت أزید من أجرة المثل، علی الأقوی من کون منجزات المریض من الأصل بل و کذلک علی القول بأنها من الثلث (5)، لأنه لیس مفوتاً لشی‌ء علی الوارث، إذ الربح أمر معدوم، و لیس مالا موجوداً للمالک، و إنما حصل بسعی العامل (6)
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و تبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکل فیما یمنع الحجر من التصرف»، و نحوه فی القواعد، و حکی عن غیرهما أیضاً. و یظهر منهم التسالم علیه. و لولاه لأشکل ذلک بأن الحجر علی الموکل لسفه إنما یمنع تصرف الموکل، لا تصرف الوکیل إذا کان توکیله فی حال الرشد.
(2) لأن أموال المفلس تکون تحت ولایة الحاکم، لا یجوز للمالک و لا لفروعه التصرف فیه إلا بإذن الحاکم أو الغرماء
(3) إذ الربح من أموال العامل فیحجر علیه فیه الا بإذن الغرماء.
(4) لعموم الصحة.
(5) کما صرح به فی القواعد و غیرها، بل یظهر منهم أنه لا خلاف فیه، بل عن صریح مجمع البرهان أو ظاهره أنه لا خلاف فیه، معللین له بما ذکر.
(6) لکنه نماء مال المالک، فتملیکه محاباة تضییع علی الوارث،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 438

السادسة: إذا تبین کون رأس المال لغیر المضارب- سواء کان غاصباً أو جاهلا بکونه لیس له- فان تلف فی ید العامل أو حصل خسران (1) فلمالکه الرجوع علی کل منهما (2)، فان رجع علی المضارب لم یرجع علی العامل (3) و إن رجع علی العامل رجع إذا کان جاهلا علی المضارب و إن
______________________________
کما إذا آجر أملاکه بأقل من أجرة المثل، إذ المنافع غیر موجودة، و إنما یستوفیها الأجیر فی ظرف حصولها. و کذا لو ساقی الفلاح بأکثر من الحصة المتعارفة أو زارع الفلاح بأکثر من الحصة المتعارفة، فإن ذلک کله إضرار عرفاً بمال الوارث. و منه یظهر ضعف ما فی القواعد، قال رحمه اللّٰه: «و لو شرط المریض ما یزید عن أجرة المثل لم یحسب الزائد من الثلث، إذ المقید بالثلث التفویت، و لیس حاصلا هنا، لانتفاء الربح حینئذ. و هل المساقاة کذلک؟ إشکال ینشأ من کون النخلة مثمرة بنفسها فهی کالحاصل»، و نحوه ما فی غیرها، بل قیل: إنه لا خلاف فیه.
اللهم إلا أن یدعی قصور الأدلة عن شمول مثل ذلک. فلاحظ.
(1) لا یمکن فرض الخسران إلا فی ظرف صحة المعاملة بالأقل، و الصحة حینئذ لا تکون إلا بإجازة المالک، و حینئذ لا وجه لرجوع المالک علی أحد فیه، لأنه بفعله. و لو وقعت معاملتان فی إحداهما ربح و فی الأخری خسران فأجاز الأولی دون الثانیة کان له الربح و لم یکن علیه خسران.
(2) لعموم:
«علی الید ..»
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌12، ص: 438
المقتضی للرجوع علی کل منهما.
و الظاهر أنه لا خلاف فیه.
(3) یعنی: إذا رجع المالک علی المضارب لم یرجع المضارب علی العامل، و نحوه ما فی التذکرة، معللا له بأنه أخذه من المضارب علی وجه الامانة انتهی. و کلامه هذا یخالف ما ذکره فی کتاب الغصب من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 439
.....
______________________________
رجوع الأول إلی الثانی إذا کان عالماً، قال رحمه اللّٰه: «ثمَّ الثانی إن کان عالماً بالغصب فهو کالغاصب من الغاصب، للمالک مطالبته بکل ما یطالب به الغاصب، فان تلف المغصوب فی یده فاستقرار الضمان علیه فلو غرمه المالک لم یرجع إلی الغاصب الأول بشی‌ء .. (إلی أن قال) و لو غرم الأول رجع علیه»، و فی القواعد هنا: «فان طالب الأول رجع علی الثانی مع علمه، لاستقرار التلف فی یده، و کذا مع عدم علمه، علی إشکال ینشأ من الغرور»، و هو یوافق کلامه فی کتاب الغصب فإنه ذکر ما ذکر فی التذکرة، قال: «لکن الثانی إن علم بالغصب طولب بکل ما یطالب به الغاصب و یستقر الضمان علیه إذا تلف عنده، و لا یرجع الی الأول لو رجع إلیه، و یرجع الأول إلیه لو رجع إلی الأول». نعم ما ذکره فی الجاهل من الاشکال من جهة الغرور یخالف ما ذکره فی القواعد فی کتاب الغصب، قال: «و لو جهل الثانی الغصب فان کان وضع یده ید ضمان- کالعاریة المضمونة، و المقبوض بالسوم، و البیع الفاسد- فقرار الضمان علی الثانی، و الا فعلی الأول» فإن مقتضی الثانی الجزم بعدم الرجوع و مقتضی الأول المیل إلی الرجوع، و فی جامع المقاصد هنا قال: «لو ظهر استحقاق مال المضاربة و قد تلف فی ید العامل بغیر تعد فقرار الضمان علی الدافع، لأنه دخل معه علی أن التلف بغیر تفریط یکون منه، لان ذلک حکم المضاربة، فیجب الوفاء به، و لا ریب أن الجاهل بالغصب أولی بعدم استقرار الضمان من المقدم علی العدوان». و هذا منه یخالف کلامه فی کتاب الغصب، فإنه وافق القواعد من رجوع الأول إلی الثانی و عدم رجوع الثانی إلی الأول، لامتیازه علیه بوقوع التلف فی یده و مثل ذلک فی الاشکال دعوی مفتاح الکرامة نفی الخلاف من کل من تعرض له فیما ذکره مصنفه من رجوع المضارب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 440
.....
______________________________
علی العامل إذا کان عالماً مع ما عرفت من التذکرة من عدم الرجوع معللا بما ذکر.
و کذا الإشکال فی تعلیلاتهم، فان تعلیل التذکرة عدم رجوع المضارب علی العامل: بأن العامل أخذه علی وجه الامانة، غیر ظاهر، فان ذلک حکم من أخذ المال من مالکه بإذنه، لا من أخذ من غیر المالک بغیر إذن المالک عالماً بذلک، و لذلک قلنا بجواز رجوع المالک علیه و مثله تعلیل جامع المقاصد بقوله: «لأنه دخل معه علی أن التلف بغیر تفریط یکون منه، لان ذلک حکم المضاربة فیجب الوفاء به». إذ فیه: أن الشرط المذکور لم یکن فی عقد لازم و لا جائز، و إنما کان فی المضاربة الفاسدة لعدم إذن المالک، فکیف یجب الوفاء به؟!.
و کذلک ما ذکر فی القواعد هنا من تعلیل رجوع المضارب علی العامل إذا کان عالماً بقوله: «لاستقرار التلف فی یده»، إذ لا یظهر الوجه فی اقتضاء ذلک للرجوع علیه، إذ الضمان لم یکن بالتلف، و إنما کان بالید، و الجمیع فی ذلک سواء، فما وجه رجوع الأول إلی الثانی دون العکس فی مسألة تعاقب الأیدی العادیة علی العین؟! و قد ذکروا فی دفع الاشکال وجوهاً، کلها موضع نظر، و قد تعرضنا لذلک فی کتاب نهج الفقاهة فی بعض مباحث الفضولی، و ذکرنا فیه ما ذکره شیخنا الأعظم فی مکاسبه و شیخ المشایخ فی جواهره و غیرهما من وجوه دفع الاشکال.
و الأقرب فی دفعه أن ذلک من الأحکام العرفیة التی أمضاها الشارع لعدم الردع عنها. لکن ثبوت ذلک عرفاً إذا لم یکن الثانی قد أخذ العین قهراً غیر ظاهر. نعم لا یبعد ذلک فی خصوص ما إذا کان الثانی قد أخذها قهراً. فلاحظ و تأمل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 441
کان جاهلا أیضاً، لأنه مغرور من قبله (1). و إن حصل ربح کان للمالک إذا أجاز المعاملات الواقعة علی ماله (2)، و للعامل أجرة المثل علی المضارب (3) مع جهله (4). و الظاهر عدم استحقاقه الأجرة علیه مع عدم حصول الربح، لأنه أقدم علی عدم شی‌ء له مع عدم حصوله (5). کما أنه لا یرجع علیه إذا کان عالماً بأنه لیس له (6)، لکونه متبرعاً بعمله (7) حینئذ.
______________________________
(1) یشیر بذلک إلی قاعدة: «المغرور یرجع علی من غره» التی هی مضمون النبوی المشهور. نقلًا، و عملًا فقد اشتهر نقله فی کتب الفقهاء رضی اللّٰه عنهم، و عملوا به فی باب رجوع المشتری من الفضولی فیما اغترمه للمالک إذا کان المشتری جاهلًا، و ان ذکروا فی وجه الحکم بالرجوع أموراً کثیرة کلها لا تخلو من إشکال، و العمدة هو النبوی المذکور «1».
اللهم إلا أن یقال: لم یتضح اعتماد المشهور علی الحدیث بعد أن ذکروا تلک الأمور، فمن الجائر أن یکون اعتمادهم فی الحکم بالرجوع علیها لا علیه. و فیه: أن ذلک بعید، إذ الأمور المذکورة لم تذکر فی کلام المشهور، و إنما ذکرت فی کلام بعضهم، فلا تکون مستنداً للمشهور.
(2) و الا لم تصح، فلا ربح. کما أن المالک إذا أجاز نفس المضاربة کان الربح بینه و بین العامل علی حسب ما قرر فی المضاربة.
(3) لأنه المستوفی لعمل العامل، فیکون علیه ضمانه.
(4) قد تقدم فی المسألة الثانیة و الأربعین الإشکال فیه. و سیأتی أیضاً.
(5) تقدم ذلک فی أواخر المسألة الثامنة و الأربعین.
(6) کذا فی القواعد و التذکرة و غیرهما.
(7) هذا غیر ظاهر، فإنه لم یقصد التبرع، و انما قصد الربح و لو تشریعاً، فیکون المضارب قد استوفی عمله، فعلیه ضمانه، إلا إذا کان
______________________________
(1) تقدم التعرض له فی الجزء العاشر صفحة: 144 من هذه الطبعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 442

السابعة: یجوز اشتراط المضاربة فی ضمن عقد لازم، فیجب علی المشروط علیه إیقاع عقدها (1) مع الشارط (2) و لکن لکل منهما فسخه بعده. و الظاهر أنه یجوز اشتراط عمل المضاربة علی العامل، بأن یشترط علیه أن یتجر بمقدار کذا من ماله إلی زمان کذا علی أن یکون الربح بینهما، نظیر شرط کونه وکیلا فی کذا (3) فی عقد لازم، و حینئذ لا یجوز للمشروط علیه فسخها، کما فی الوکالة.
______________________________
العمل محرماً. لکن العمل فی المقام هو البیع و الشراء، وهما تصرفان اعتباریان لا خارجیان، فلا یکونان محرمین، فیکونان مضمونین، کما فی صورة الجهل بعینها.
(1) لأن الشرط المذکور أخذ بنحو شرط الفعل، و هو إیقاع المضاربة فیجب علی المشروط علیه إیقاعها، عملا بالشرط.
(2) هذا إذا کان الشرط المضاربة مع الشارط، فاذا کان الشرط المضاربة مع غیره فلا بد من إیقاعها معه.
(3) الذی هو نظیر شرط الوکالة هو شرط المضاربة لا شرط عمل المضاربة، فإن شرط الوکالة من قبیل شرط النتیجة، و شرط العمل من قبیل شرط الفعل، وهما متغایران. و الثانی لا إشکال فی صحته إذا لم یخالف الکتاب و السنة. و الأول فی صحته إشکال من وجوه (الأول):
أن الشرط فی ضمن العقد مملوک للمشروط له علی المشروط علیه، و لهذا صح للمشروط له المطالبة بالشرط. و هذا لا یتأتی فی النتائج، من جهة أنها لا تقبل إضافة المملوکیة (و الثانی): أن مفاد الشرط حینئذ ملک المشروط له الوکالة مثلا، و ملک الوکالة لا یقتضی وقوع الوکالة الذی هو مقصود المشترط، فیکون خلفاً. (الثالث): أن بعض النتائج لا تقبل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 443
.....
______________________________
الإنشاء التبعی، فلا یصح أن یبیعه فرساً بدینار بشرط أن تکون بنته زوجة له، لأن الزوجیة لا تقبل الإنشاء التبعی. و کذا لو باعه بشرط أن تکون زوجته مطلقة، لأن الطلاق لا یقبل الإنشاء التبعی .. و هکذا فصحة شرط المضاربة یتوقف علی کونها مما تقبل الإنشاء التبعی، و هو غیر واضح و یدفع الإشکالین الأولین: أن ملک المشروط له للشرط یختص بشرط الفعل، و لا یکون فی شرط النتیجة. نعم لا بد فی شرط النتیجة من کون المشروط محبوبا للمشروط له و ان لم یکن مملوکاً له، فشرط النتیجة مجرد إنشاء فی ضمن إنشاء علی أن یکون قیداً له من دون قصد تملیکه للمشروط له.
نعم یبقی الاشکال الثالث، و توضیحه: أن شرط النتیجة فی ضمن العقد راجع إلی تقیید المنشإ بالنتیجة، فإذا قلت: بعتک الدار علی أن یکون ثمنها بیدک مضاربة، فقد قیدت البیع المنشأ بقید، و هو المضاربة بثمنه، و بهذا التقیید کنت قد أنشأت المضاربة، لکونها مأخوذة قیداً للمنشإ، لأن إنشاء المقید إنشاء لقیده، فهذا النحو من الإنشاء ربما یترتب علیه الأثر، فیحصل المنشأ، کما فی شرط الوکالة فی ضمن البیع، فیما لو قال: بعتک داری علی أن أکون وکیلا علی إجارتها، و مثل شرط الملکیة مثل. بعتک داری بألف دینار بشرط أن یکون لی علیک من من السکر أو مثل جمیع شرائط الفعل، لما عرفت من رجوع الشرط فیها إلی شرط ملکیة الفعل للمشروط له، و ربما لا یترتب علیه الأثر، مثل شرط التزویج و الطلاق، و المائز بین القسمین المرتکزات العرفیة، و مع الشک یبنی علی عدم ترتب الأثر، للشک فی القابلیة، و إطلاقات الصحة لا تثبت القابلیة.
و لا یبعد فی المرتکزات العرفیة أن تکون المضاربة من النتائج التی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 444
.....
______________________________
یصح إنشاؤها بجعلها قیداً للمنشإ، و مثلها جمیع العقود الإذنیة، کالعاریة و الودیعة و الوکالة، و کذلک الرهن، فاذا قال: بعتک داری بثمن إلی شهر بشرط أن تکون رهناً علی ثمنها، صح البیع و صح الرهن، و لیس کذلک البیع و الإجارة و الوقف و النکاح و الطلاق. و قد عرفت أنه مع الشک فی المرتکزات العرفیة یرجع إلی أصالة عدم ترتب الأثر.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور (الأول): أن شرط الفعل مفاده تملیک المشروط له علی المشروط علیه الفعل. (الثانی): أن هذا لا یمکن فی شرط النتیجة، للاشکالین السابقین. (الثالث): أن شرط النتیجة إنشاء للنتیجة کسائر الإنشاءات للعناوین الإنشائیة، و یختلف عنها بأنه إنشاء تبعی، بخلاف سائر الإنشاءات فإنه أصلی. (الرابع): أن النتائج فی مرتکزات العرف علی ثلاثة أقسام، منها ما یقبل الإنشاء التبعی، و منها ما لا یقبله، و منها ما هو مشکوک. و الأول یصح أخذه شرطاً و یترتب علیه الأثر، و الأخیران لا یصح ذلک فیهما.
ثمَّ إنه لا إشکال فی أنه یجوز الجمع بین عنوانین بعقد واحد، فیقول بعتک هذه الجاریة و زوجتک أختها بألف دینار، فاذا قال المخاطب: قبلت صح البیع و النکاح، و لیس أحدهما شرطاً فی الآخر، لأن الشرط یجب أن یکون قیداً للمشروط به کما عرفت، و هنا لم یؤخذ أحدهما قیداً للآخر و لا مقیداً به، بل الأمران مقترنان فی عرض واحد بلا تقیید و لا تقید.
و لذلک لا خلاف بینهم فی صحة الجمع من دون شبهة أو إشکال، و قد تقدم فی مبحث ضمان العین المستأجرة ما له نفع فی المقام، فلیراجع.
هذا و لا یبعد أن یکون غرض المصنف من قوله: «عمل المضاربة» نفس المضاربة بقرینة تنظیر ذلک بشرط الوکالة و بقرینة قوله بعد ذلک:
«فلا یجوز له فسخها». و إنما لم یجز فسخها لان التوقیت إلی زمان معین
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 445

الثامنة: یجوز إیقاع المضاربة بعنوان الجعالة (1)، کأن یقول: إذا اتجرت بهذا المال و حصل ربح فلک نصفه، فیکون جعالة تفید فائدة المضاربة. و لا یلزم أن یکون جامعاً لشروط المضاربة (2)، فیجوز مع کون رأس المال من غیر النقدین أو دیناً أو مجهولا جهالة لا توجب الغرر (3). و کذا فی المضاربة المشروطة فی ضمن عقد بنحو شرط النتیجة (4)، فیجوز مع کون رأس المال من غیر النقدین.
______________________________
یقتضی اشتراط عدم فسخها مضافاً إلی اشتراط وجودها، و حینئذ یکون فسخها قبل الغایة مخالفة للشرط، فلا یکون تحت قدرة المشروط علیه.
(1) قد تقدم فی المسألة الثامنة و الأربعین الفرق بین الجعالة و المضاربة و أن الاولی من الإیقاعات و الثانیة من العقود. ثمَّ إنه قد أشرنا فی بعض المباحث السابقة إلی أن المضاربة مخالفة لقاعدة کون الربح لصاحب الأصل التی هی مقتضی المعاملة، و لکن بنی علیها للدلیل الخاص. و هذا الدلیل لم یکن فی الجعالة، و علیه فلا تصح فی المقام، لمخالفتها لقاعدة لزوم رجوع الربح الی المالک. فلاحظ ما ذکرناه فی الشرط الأول من شروط المضاربة و غیره. نعم إذا قال له: اتجر بهذا المال فاذا ربحت أعطیتک حصة من الربح، صح جعالة، لعدم مخالفة القاعدة فی ذلک.
(2) لأنه لیس مضاربة. نعم یلزم أن یکون بشروط الجعالة، مثل أن یکون له جعل علی العمل علی کل حال، و لا یعتبر ذلک فی المضاربة، فلو قال: من رد عبدی فله نصف ما فی جیبه من المال إن کان، لم یصح جعالة.
(3) قد تقدم الإشکال فی اعتبار عدم الغرر. فراجع.
(4) هذا غیر ظاهر، إذ المضاربة مفهوم واحد، و لا فرق بین
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 446

التاسعة: یجوز للأب و الجد الاتجار بمال المولی علیه بنحو المضاربة بإیقاع عقدها (1). بل مع عدمه أیضاً (2)، بأن یکون بمجرد الاذن منهما (3). و کذا یجوز لهما المضاربة بماله مع الغیر (4) علی أن یکون الربح مشترکاً بینه و بین العامل. و کذا یجوز ذلک للوصی فی مال الصغیر مع ملاحظة الغبطة و المصلحة و الأمن من هلاک المال (5).

العاشرة: یجوز للأب و الجد الإیصاء بالمضاربة بمال المولی علیه بإیقاع الوصی عقدها (6) لنفسه أو لغیره مع تعیین
______________________________
جعله بالأصالة و بالتبعیة، و کل ما یعتبر فی الأول یعتبر فی الثانی، فلو شرط فی حال فقد الشرائط کان الشرط مخالفاً للکتاب، فیکون باطلًا.
(1) یعنی: مع نفسه بحسب الولایة علیه. لکن فی القواعد فی کتاب الحجر: الإشکال فی صحة إیقاع العقد مع نفسه، و عن التحریر:
المنع عنه. و هو- کما تری- غیر ظاهر، إلا بدعوی اعتبار تعدد الموجب و القابل فی صحة العقد. و هو ممنوع. أو نقول بعدم الحاجة الی القبول فیترتب الأثر بمجرد الإیقاع، کما أشرنا الی ذلک فی مباحث نکاح العبید.
(2) یعنی: مع عدم العقد، و حینئذ لا یکون مضاربة.
(3) الاذن فی الفرض ضروریة مع الالتفات منهما.
(4) و کذا بمجرد الاذن بدون عقد مضاربة، نظیر ما سبق، إذ لا فرق بینهما
(5) لقوله تعالی (وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)* «1»
(6) یعنی: تکون الوصیة بإیقاع الوصی عقدها.
______________________________
(1) الانعام: 152.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 447
الحصة من الربح، أو إیکاله إلیه و کذا یجوز لهما الإیصاء بالمضاربة (1) فی حصة القصیر من ترکتهما بأحد الوجهین. کما أنه یجوز ذلک لکل منهما بالنسبة إلی الثلث المعزول لنفسه (2) بأن یتجر الوصی به أو یدفعه إلی غیره مضاربة و یصرف حصة المیت فی المصارف المعینة للثلث. بل و کذا یجوز الإیصاء منهما بالنسبة إلی حصة الکبار أیضاً (3).
______________________________
(1) الفرق بین هذا و ما قبله: أن ما قبله کان بالنظر إلی مال المولی علیه المملوک حال الوصیة، و هذا بالنظر إلی الحصة التی یملکها بعد موت الموصی. و فی بعض الحواشی الإشکال فیه. و لعله لعدم ولایتهما علی المال المذکور حال الوصیة لعدم الملک. و یشکل: بأنه لا یعتبر فی ولایة الولی وجود المال فعلًا، بل یکفی وجوده بعد ذلک و لو بهبة أو کونه نماء ملک موجود أو متجدد. اللهم الا أن یقال: إنه لا إطلاق فی دلیل ولایة الأب یشمل المال الذی یملکه بفقده إلا أن یستفاد ذلک من الخبر الآتی.
(2) لإطلاق أدلة نفوذ الوصیة.
(3) قال فی الشرائع: «و لو أوصی الی إنسان بالمضاربة بترکته أو بعضها علی أن الربح بینه و بین ورثته نصفان صح. و ربما اشترط کونه قدر الثلث أو أقل. و الأول مروی» و فی المسالک: «المصنف و أکثر الجماعة أطلقوا الصحة فی الورثة الشامل المکلفین، و یشمل إطلاقهم و إطلاق الروایتین ما إذا کان الربح بقدر أجرة المثل، و ما إذا کان زائداً علیها بقدر الثلث و أکثر»، و عن الکفایة: أن المشهور لم یعتبروا کون الأولاد صغاراً، و نحو ذلک کلام غیرهما. و ظاهر الشرائع: أن المستند فیه الروایة و الروایة ستأتی،
«1» و هی مختصة بالصغار، و لا تشمل الکبار. و ظاهر
______________________________
(1) فی صفحة: 452.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 448
.....
______________________________
المصنف و غیره: أن المستند فیه عموم أدلة نفوذ الوصیة، إذ الخارج منه ما کان مفوتاً للمال علی الورثة، و لیس منه المقام، کما سیبینه. لکن تقدم ما فی الشرائع ما یشیر إلی القول بالمنع من الوصیة بذلک فی مال الصغار و الکبار، و تختص الصحة بما کان قدر الثلث، و نسبه فی المسالک إلی ابن إدریس. لکن عبارته ظاهرة فی المنع من الوصیة بالمضاربة مطلقاً حتی فی قدر الثلث، لأن الوصیة لا تنفذ إلا فی ثلث ما کان یملکه المیت قبل موته، و الربح متجدد بعد موته، فکیف تنفذ وصیته و قوله فیه؟! انتهی.
و ما هو ظاهر عبارته واضح الاشکال، لعموم نفوذ الوصیة حتی فی نماء المال المتجدد و لو کان من قبیل الربح. مع أن التصرف من الموصی إنما هو فی نفس الترکة التی هی له، لا فی مال لا یملکه، فان الاتجار بها هو مورد الوصیة، و النماء لا یعتبر أن یکون مملوکاً لا حال المضاربة و لا الوصیة بإیقاع عندها.
فالعمدة فی وجه الإشکال فی صحة الوصیة بالنسبة إلی حصة الکبار: أنه خلاف قاعدة السلطنة فی حقهم، قال فی القواعد: «و لو أوصی لکل وارث بقدر نصیبه فهو لغو. و لو خصص کل واحد بعین هی قدر نصیبه فالأقرب الافتقار إلی الإجازة، لظهور الغرض فی أعیان الأموال. و کذا لو أوصی أن یباع عین ماله من إنسان بنقد بثمن المثل» و ظاهره المنع من صحة التصرف فی الترکة و إن لم یکن موجباً لنقص القیمة إلا إذا أجاز الوارث، و قال بعد ذلک بقلیل:
«و لو أوصی ببیع ترکته بثمن المثل ففی اشتراط الإجازة إشکال»، و کأنه عدل عن الجزم بالمنع إلی الإشکال فیه. و فی جامع المقاصد: «لا ریب فی أن الأقوی الصحة» و حکی ذلک عن التذکرة. و هو کما ذکر، فان عموم ما دل علی نفوذ الوصیة شامل لکل تصرف من الموصی، و الخارج عنه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 449
و لا یضر کونه ضرراً علیهم من حیث تعطیل ما لهم إلی مدة (1) لأنه منجبر بکون الاختیار لهم فی فسخ المضاربة و إجازتها (2).
______________________________
ما کان زائداً علی الثلث. و الظاهر منه الزائد من حیث القیمة، و لیس منه تخصیص کل واحد من الورثة بعین هی قدر نصیبه، و مثله الوصیة ببیع الترکة بثمن المثل علی واحد من ورثته أو من غیرهم. و تعیین ثلثة فی عین من أعیان الترکة .. الی غیر ذلک مما لا یعد حیفاً علی الوارث و ضرراً علیه.
و الذی تحصل أمران (الأول): أن الاحتمالات فی المسألة ثلاثة:
جواز الوصیة بالمضاربة کما هو المشهور، و الجواز فی الثلث فقط کما أشار إلیه فی الشرائع، و المنع مطلقاً کما هو ظاهر عبارة السرائر. (الثانی) أن وجه الأول القواعد العامة، لا الروایة- کما قد یظهر من المحقق- و وجه الثانی قاعدة السلطنة، و وجه الثالث ما ذکر فی السرائر. و قد عرفت ضعف الأخیر. و عموم صحة الوصیة مقدم علی قاعدة السلطنة.
(1) هذا التعطیل ربما لا یکون ضرراً بل مصلحة للوارث، کما إذا کان لا یتمکن من الاتجار بماله بنفسه و لا یعرف القادر علی التجارة و کانت المدة قلیلة، و ربما تکون ضرراً عرفاً، کما إذا کانت المدة طویلة و کان عارفاً بالتجارة أو عارفاً بالعمال الذین یتجرون، فان حبس المال عنهم حیف و جور علیهم.
(2) إذا کانت الوصیة إضراراً بالورثة فهی باطلة بلا حاجة الی الفسخ، لا أنها صحیحة و یکون للوارث الفسخ. و ان شئت قلت: الوصیة بالمضاربة (تارة): تکون بمجرد إیقاع العقد علی أحد الوجهین، فهذا لا ضرر فیه علی الوارث (و أخری): تکون بإیقاع العقد المشفوع بالعمل فهذه (تارة): تکون بلا إضرار، لقصر المدة مثلًا (و أخری):
تکون ذات إضرار، لطول المدة مثلا. و الأولتان صحیحتان، و الأخیرة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 450
کما أن الحال کذلک بالنسبة إلی ما بعد البلوغ فی القصیر (1)، فان له أن یفسخ أو یجیز. و کذا یجوز لهما الإیصاء بالاتجار بمال القصیر علی نحو المضاربة، بأن یکون هو الموصی به (2) لا إیقاع عقد المضاربة، لکن إلی زمان البلوغ أو أقل. و أما إذا جعل المدة أزید فیحتاج إلی الإجازة بالنسبة إلی الزائد (3)
______________________________
صحیحة إلی أن یحصل الضرر فتبطل، و لا دخل للفسخ و عدمه فی الصحة و البطلان، إذ الفسخ فی الأولی غیر مناف للوصیة، و فی الثانیة مناف لها فلا یجوز لصحتها، و فی الثالثة یجوز لبطلانها، لا أنه جابر لضررها.
لکن الظاهر من الوصیة بالمضاربة إحدی الصورتین الأخیرتین، أعنی إیقاع العقد مع العمل طالت المدة أو قصرت، لا مجرد إیقاع العقد، و حینئذ فهی صحیحة إذا لم تکن مضرة، و لا یجوز الفسخ للوارث، و باطلة إذا کانت مضرة و یجوز له الفسخ. و إذا فرض أنها غیر مضرة فی أوائل المدة و مضرة فی أواخرها صحت فی الأوائل و لا یجوز الفسخ، و بطلت فی الأواخر و جاز الفسخ.
(1) الکلام فیه کما هو الکلام فی الکبیر، فان لم تکن الوصیة بالمضاربة فی حصته مضرة فهی صحیحة، و إن کانت مضرة فهی باطلة، و إذا کانت فی أوائل المدة غیر مضرة فهی صحیحة و لا یجوز فسخها حتی بعد البلوغ، و إن کانت فی أواخرها مضرة بطلت حتی قبل البلوغ، لا أنها تکون صحیحة و یکون الخیار فی الفسخ جابراً لضررها.
(2) یعنی: تکون الوصیة إنشاء للمضاربة بعد الموت نظیر الوصیة التملیکیة التی هی إنشاء للتملیک بعد الموت.
(3) إن صح هذا الإنشاء فلا فرق بین ما یکون بعد البلوغ و ما یکون قبله فان کانت الوصیة مضرة بمال القصیر فهی باطلة و إن کانت بالإضافة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 451
و دعوی: عدم صحة هذا النحو من الإیصاء، لأن الصغیر لا مال له حینه (1) و إنما ینتقل إلیه بعد الموت، و لا دلیل علی صحة الوصیة العقدیة فی غیر التملیک، فلا یصح أن یکون إیجاب المضاربة علی نحو إیجاب التملیک بعد الموت. مدفوعة بالمنع (2).
______________________________
إلی ما قبل البلوغ، و إن کانت غیر مضرة فهی صحیحة حتی فیما بعد البلوغ، و لا تحتاج إلی الإجازة، لما عرفت من عموم نفوذ الوصیة إذا لم تکن مضرة لما بعد البلوغ و ما قبله. کما لا فرق فی العموم بین الوصیة بإیقاع العقد و الوصیة بنفس المضاربة.
(1) هذا لا دخل له فی الاشکال، فإنه یتوجه و إن کان للصبی مال فی حیاة والده، إذ وجه الاشکال بطلان تعلیق المنشأ علی الموت فی غیر الوصیة التملیکیة و العهدیة، فلا یصح للمالک أن یوصی بالوقف، فیقول:
هذا وقف بعد مماتی، أو یوصی بالبیع بأن یقول: بعتک هذا بعد مماتی أو یوصی بالإبراء، فیقول: أنت برئ عما لی علیک بعد وفاتی .. و هکذا لأن التعلیق فی المنشأ باطل و ان کان المعلق علیه الموت، الا فی الموردین المذکورین، فلا تصح الوصیة بالمضاربة بمال الیتیم معلقاً علی الموت و إن کان المال ملکاً له فی حیاة الموصی.
نعم کون الیتیم لا مال له الا بعد وفاة الموصی یکون منشأ للإشکال فی الوصیة بالمضاربة بنحو النتیجة زائداً علی الاشکال المتقدم، لما تقدم فی أول المضاربة من اعتبار وجود المال و کونه خارجیاً، فلا تصح المضاربة علی مال سیملکه، کما لا تصح علی مال هو دین فی ذمة غیره. فیکون فی إنشاء المضاربة فی المقام إشکالان: إشکال التعلیق علی الموت، و إشکال عدم المال الخارجی، لا اشکال واحد معلل بالآخر، کما یظهر من العبارة.
(2) قد عرفت أنه لا مجال للمنع، بل لو فرض التوقف فی مانعیة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 452
مع أنه الظاهر من خبر خالد بن بکر الطویل فی قضیة ابن أبی لیلی
______________________________
(1) و موثق محمد بن مسلم
(2) المذکورین فی باب الوصیة. و أما بالنسبة إلی الکبار من الورثة فلا یجوز بهذا النحو
التعلیق فی العقود فلا توقف فی مانعیة التعلیق علی الموت فیها، و قد حصر الأصحاب الوصیة الصحیحة فی التملیکیة و العهدیة، لا غیر. و کذلک اعتبار وجود المال حال المضاربة، فإنه لا مجال لمنعه فکل من الإشکالین لا مجال لمنعه.
(1)
رواه المشایخ الثلاثة- رضی اللّٰه عنهم- عن محمد بن أبی عمیر عن عبد الرحمن بن الحجاج عن خالد بن بکر الطویل قال: «دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال: یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به، و خذ نصف الربح، و أعطهم النصف، و لیس علیک ضمان. فقدمتنی أم ولد أبی بعد وفاة أبی الی ابن أبی لیلی. فقالت: إن هذا یأکل أموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی، فقال لی ابن أبی لیلی: إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه. ثمَّ اشهد علی ابن أبی لیلی: إن أنا حرکته فانا له ضامن. فدخلت علی أبی عبد اللّٰه (ع) فقصصت علیه قصتی ثمَّ قلت له: ما تری؟! فقال: أما قول ابن أبی لیلی فلا أستطیع رده، و أما فیما بینک و بین اللّٰه عز و جل فلیس علیک ضمان» «1»
(2)
رواه المشایخ الثلاثة رضی اللّٰه عنهم- عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه (ع): «أنه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم، و أذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال و أن یکون الربح بینه و بینهم فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد أذن له فی ذلک و هو حی» «2».
و سماه- کغیره- موثقاً، لوجود ابن فضال فی سنده.
______________________________
(1) الوسائل باب: 92 من أبواب کتاب الوصایا حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 92 من کتاب الوصایا حدیث: 1
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 453
لوجوب العمل بالوصیة- و هو الاتجار- فیکون ضررا علیهم (1) من حیث تعطیل حقهم من الإرث و إن کان لهم حصتهم من
______________________________
هذا و لا یبعد وحدة الواقعة المحکیة بالخبرین، و لا یظهر منهما أنه من المضاربة، و لا من الإنشاء للمضاربة حال الحیاة، بل ما تحت العبارة هو الأمر بالعمل و الاذن به علی أن للعامل نصف الربح، و من الجائز أن تکون معاملة خاصة بینه و بین وصیه فی حال الحیاة و إن کان موضوعها بعد الوفاة، تشبه المضاربة من جهة و الجعالة من جهة أخری. أو هی وصیة عهدیة بالولایة علی مال الصغیر- کما فی الروایة الأولی- أو علیه و علی ماله- کما فی الثانیة- و لا دخل لهما فیما نحن فیه.
(1) لم یتضح الفرق بین هذه المسألة و ما تقدم، فقد ذکر هناک أن الضرر منجبر بکون الاختیار لهم فی الفسخ، فلم لا یکون الضرر المذکور هنا أیضاً منجبر بکون الاختیار لهم فی الفسخ؟! و قد عرفت فیما سبق أن الضرر الحاصل من الوصیة موجب لبطلانها، و لا ینجبر بالاختیار فی الفسخ و الإجازة، فهی تصح مع عدم الضرر للعموم، و تبطل معه لقوله تعالی:
(فَمَنْ خٰافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلٰا إِثْمَ عَلَیْهِ) «1».
فان قلت: لا مجال لفسخ الوارث هنا، لأن الفسخ إنما یشرع للعامل و المالک، و الوارث هنا لیس واحداً منهما، لأن المضاربة کانت بین الموصی و العامل، و قد مات الأول فلیس للوارث الفسخ حتی ینجبر الضرر به. و بذلک افترقت هذه المسألة عن سابقتها، فإن المضاربة فی سابقتها بین الوارث و العامل.
قلت: المفروض فی المسألة السابقة وقوع المضاربة بین الوصی و العامل و الوارث إن تولی العقد فهو من باب کونه الوصی، لا من باب کونه الوارث، و الوصی یتصرف بالنیابة عن المیت، و الوارث أجنبی عنه، فإذا
______________________________
(1) البقرة: 182
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 454
الربح، خصوصاً إذا جعل حصتهم أقل من المتعارف (1).

الحادیة عشرة: إذا تلف المال فی ید العامل بعد موت المالک من غیر تقصیر فالظاهر عدم ضمانه (2)، و کذا إذا تلف بعد انفساخها بوجه آخر (3).

الثانیة عشرة: إذا کان رأس المال مشترکا بین اثنین فضاربا واحداً ثمَّ فسخ أحد الشریکین (4) هل تبقی بالنسبة
______________________________
لم یکن له الفسخ فی المسألة الأخیرة لم یکن له الفسخ فی سابقتها. مضافاً إلی أن الفسخ إنما هو للمالک و العامل لا للموجب و القابل، و الوارث هو المالک. و إلا أشکل الأمر فی فسخ الصغیر بعد البلوغ لأن تصرف الوصی من باب الوصیة کما فی الکبیر، و حینئذ یکون الصغیر أجنبیاً عن الطرفین، لا من باب الولایة علی الطفل. فتأمل.
(1) فی جامع المقاصد دفع هذا الاشکال بما حاصله: أن المضاربة إن صحت کانت حصة العامل من الربح له من دون أن تخرج من ملک مالک المال، و إن بطلت فلا ربح أصلا لا أنه یکون الربح للمالک، و فی کلتا الحالتین لم یخرج من مال المالک شی‌ء إلی العامل حتی تکون المضاربة بالأقل من المتعارف ضرر علی المالک بتوسط الوصیة. و دفعه فی المسالک بما حاصله:
أنه یمکن أن تصح المعاملة بإجازة المالک و تبطل المضاربة، فیکون تمام الربح للمالک، فتصحیح المضاربة إضرار بالمالک. فراجع.
(2) لأنه أمین المالک بالمضاربة، و لا یخرج عن حکم الامانة ببطلان المضاربة بموت المالک، للأصل.
(3) لعین ما تقدم.
(4) قد عرفت فی المسألة السابعة و الأربعین جواز الفسخ فی البعض عقلا و عرفاً و شرعاً
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 455
إلی حصة الأخر أو تنفسخ من الأصل؟ وجهان أقربهما الانفساخ (1). نعم لو کان مال کل منهما متمیزاً و کان العقد واحدا لا یبعد بقاء العقد بالنسبة إلی الأخر.

الثالثة عشرة: إذا أخذ العامل مال المضاربة و ترک التجارة به إلی سنة مثلا، فان تلف ضمن (2)، و لا یستحق المالک علیه غیر أصل المال (3)، و ان کان آثما فی تعطیل مال الغیر.

الرابعة عشرة: إذا اشترط العامل علی المالک عدم کون الربح جابراً للخسران مطلقا فکل ربح حصل یکون بینهما، و إن حصل خسران بعده أو قبله، أو اشترط أن لا یکون الربح اللاحق جابرا للخسران السابق أو بالعکس، فالظاهر الصحة. و ربما یستشکل بأنه خلاف وضع المضاربة. و هو کما تری (4).
______________________________
(1) لأنها مضاربة واحدة، فلا تتبعض بالفسخ. لکن تقدم فی المسألة السابعة و الأربعین جواز التبعیض فی المال الواحد لشخص واحد، فأولی منه التبعیض بالنسبة لشخصین، کما هو ظاهر.
(2) للخیانة بحبس المال و عدم الاتجار به، و هو غیر مأذون فیه.
(3) إذ لا موجب له، و الأصل البراءة، و إن کان آثماً فی حبسه بغیر إذن مالکه.
(4) هذا غیر ظاهر، فان منصرف
قوله (ع): «الربح بینهما و الوضیعة علی المال» «1»
غیر ما ذکر. فتصحیحه لا بد أن یکون
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب کتاب المضاربة حدیث: 5
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 456

الخامسة عشرة: لو خالف العامل المالک فیما عینه جهلا أو نسیاناً أو اشتباهاً- کما لو قال: لا تشتری الجنس الفلانی، أو من الشخص الفلانی مثلا، فاشتراه جهلا- فالشراء فضولی موقوف علی إجازة المالک (1). و کذا لو عمل بما ینصرف إطلاقه إلی غیره، فإنه بمنزلة النهی عنه (2). و لعل منه ما ذکرنا سابقا من شراء من ینعتق علی المالک مع جهله بکونه کذلک. و کذا الحال إذا کان مخطئاً فی طریقة التجارة (3)، بأن اشتری ما لا مصلحة فی شرائه عند أرباب المعاملة فی ذلک الوقت، بحیث لو عرض علی التجار حکموا بخطائه.

السادسة عشرة: إذا تعدد العامل (4) کأن ضارب اثنین بمائة مثلا بنصف الربح بینهما متساویاً أو متفاضلا- فاما أن یمیز حصة کل منهما (5) من رأس المال، کأن یقول:
______________________________
بالعمومات الدالة علی صحة العقود. لکنها لا تقتضی جریان أحکام المضاربة علیها، کما تقدم فی نظائر المقام.
(1) لعدم إذن المالک.
(2) یکفی عدم الإذن.
(3) فإن ذلک خارج عن منصرف الاذن، فیکون فضولیاً.
(4) قد تعرض لذلک الجماعة فی کتبهم، قال فی الشرائع: «و لو قال لاثنین: لکما نصف الربح، صح و کانا فیه سواء، و لو فضل أحدهما صح أیضاً و إن کان عملهما سواء» و فی القواعد: «و لو کان العامل اثنین فساواهما فی الربح صح و إن اختلفا فی العمل».
(5) هذه الصورة خارجة عن کلام الجماعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 457
علی أن یکون لکل منه نصفه، و إما لا یمیز، فعلی الأول الظاهر عدم اشتراکهما فی الربح و الخسران و الجبر، إلا مع الشرط (1)، لأنه بمنزلة تعدد العقد. و علی الثانی یشترکان فیها (2) و إن اقتسما بینهما فأخذ کل منهما مقداراً منه، إلا أن یشترطا عدم الاشتراک فیها، فلو عمل أحدهما و ربح و عمل الآخر و لم یربح أو خسر یشترکان فی ذلک الربح و یجبر به خسران الآخر. بل لو عمل أحدهما و ربح و لم یشرع الآخر بعد فی العمل، فانفسخت المضاربة، یکون الآخر شریکاً (3) و إن لم یصدر منه عمل، لأنه مقتضی الاشتراک فی المعاملة و لا یعد هذا من شرکة الأعمال، کما قد یقال (4)، فهو نظیر ما إذا آجرا نفسهما لعمل بالشرکة، فهو داخل فی عنوان المضاربة (5) لا الشرکة، کما أن النظیر داخل فی عنوان الإجارة.

السابعة عشرة: إذا أذن المالک للعامل فی البیع و الشراء نسیئة، فاشتری نسیئة و باع کذلک، فهلک المال، فالدین فی
______________________________
(1) لکن معه یشکل بقاء عنوان المضاربة، لما تقدم فی الشرط الخامس من شروط المضاربة. فراجع.
(2) لان ذلک من لوازم وحدة المضاربة عرفاً، کما هو المفروض.
(3) کما قواه فی الجواهر بعد أن ذکر أنه لم یعثر علی محرر لذلک.
(4) لم یعرف القول لأحد بذلک، و انما حکی عن مالک أنه اشترط التسویة فی الربح مع التسویة فی العمل، قیاساً علی شرکة الأبدان. و فی المسالک: أن الأصل و الفرع عندنا باطلان.
(5) لکنها قائمة بعاملین. و کذا الحکم فی الإجارة، إذ إنها إجارة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 458
ذمة المالک. و للدیان إذا علم بالحال أو تبین له بعد ذلک الرجوع علی کل منهما، فان رجع علی العامل و أخذ منه رجع هو علی المالک (1). و دعوی: أنه مع العلم من الأول لیس له الرجوع علی العامل (2)، لعلمه بعدم اشتغال ذمته. مدفوعة: بأن مقتضی
______________________________
قائمة بأجیرین و لیستا من شراکة الأبدان فی شی‌ء. و عرفت أنه لیس مورداً للتوهم. کما أنه تقدم بعض الکلام فی هذه المسألة فی المسألة السابعة و العشرین.
(1) قال فی الجواهر: «و یکون دخول الوکیل فی هذا التصرف بمنزلة دخول الضامن فی الضمان، فإن أعطاه کان له الرجوع بما وزن لأنه توکل بإذنه فی الشراء و ذلک یتضمن تسلیم الثمن و کان الاذن فی الشراء إذنا فیه و فیما یتضمنه». و هو کما ذکر.
(2) قال فی الشرائع: «إذا اشتری لموکله کان البائع بالخیار إن شاء طالب الوکیل، و إن شاء طالب الموکل. و الوجه اختصاص المطالبة بالموکل مع العلم بالوکالة و اختصاص الوکیل مع الجهل بذلک». و قال فی الشرائع بعد ذلک: «و لو ظهر فی المبیع عیب رده علی الوکیل دون الموکل لأنه لم یثبت وصول الثمن الیه. و لو قیل برد المبیع علی الموکل کان أشبه» و نحوه فی المسألة الثانیة ما فی القواعد، و القول الأول فیها منسوب الی المبسوط، و ما قربه فی القواعد و جعله فی الشرائع أشبه جعله فی الإیضاح الأصح، و کذا فی غیره. و فی المسالک: «قول الشیخ ضعیف کدلیله».
و وجهه: أن وصول الثمن إلیه أو الی الموکل لا یرتبط بوجوب أداء المال إلی مالکه، و الوکیل قد انعزل عن الوکالة بالبیع، فلا وجه للرد إلیه إلا أن یکون وکیلا أیضاً فی أخذ المبیع إذا رده إلیه المشتری، و حینئذ یجوز الرد الیه و إلی الموکل، و لا وجه لاختصاص الوکیل به،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 459
.....
______________________________
فیجوز الرد إلی کل منهما. و أما استرداد الثمن فیجوز الرجوع فیه إلی الموکل إذا اعترف بوصول الثمن إلیه أو الی الوکیل، و إذا أنکر الموکل وصول الثمن إلی أحدهما جاز له الامتناع من دفعه الی المشتری، و لا وجه لرجوع المشتری علی الوکیل، لعدم کونه وکیلا فی رد الثمن، سواء اعترف الموکل بوصول الثمن أم لا. هذا ما تقتضیه القواعد الأولیة فی حکم المسألة الثانیة.
أما ما تقتضیه القواعد فی حکم المسألة الأولی فهو ما ذکر المحقق من أن الموکل هو الذی یستحق علیه الثمن، فیکون هو المطالب به.
و القول الأول محکی عن المبسوط أیضاً. و وجهه غیر ظاهر إلا ما ذکره فی الجواهر، من أن ذلک من أحکام ولی العقد، یرید بذلک أن من الأحکام العرفیة جواز الرجوع إلی ولی العقد فی ما یقتضیه العقد من دفع الثمن حتی مع العلم بالوکالة، و لم یثبت الردع عنه، فدل ذلک علی إمضائه شرعاً و هو کما ذکر، و منه یظهر الوجه فی جواز الرد علی الوکیل فی المسألة الأولی و ان لم یکن وکیلا فی أخذ المبیع إذا رده إلیه المشتری، فان ذلک من الأحکام العرفیة. و مثله جواز مطالبته بما دفعه الیه من الثمن و ان کان الوکیل قد أخذه و دفعه الی الموکل، فان ذلک أیضاً من الأحکام العرفیة التی أمضاها الشارع المقدس، فیجب الأخذ بها. و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الثمن عیناً خارجیة أو ذمیة.
و ما ذکره الجماعة من أنه فی الأول یرجع المشتری إلی خصوص من کانت فی یده غیر ظاهر من العرف، بل بناؤهم علی جواز الرجوع إلی کل من الوکیل و الموکل. أما الوکیل فلأنه المتولی للعقد، فیکون متولیا لمقتضاه من دفع الثمن و إن کان فی ید الموکل. و أما الموکل فلانه الذی دخل المثمن فی کیسه، فیکون مطالبا ببدله و ان کان بید وکیله.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 460
المعاملة ذلک، خصوصاً فی المضاربة (1)، و سیما إذا علم أنه عامل یشتری للغیر و لکن لم یعرف ذلک الغیر (2) أنه من هو و من أی بلد. و لو لم یتبین للدیان أن الشراء للغیر یتعین له الرجوع علی العامل فی الظاهر و یرجع هو علی المالک.

الثامنة عشرة: یکره المضاربة مع الذمی، خصوصاً إذا کان هو العامل.
______________________________
لقوله (ع): «لا ینبغی للرجل المسلم أن یشارک الذمی، و لا یبضعه بضاعة، و لا یودعه ودیعة، و لا یصافیه المودة» (3).
و
قوله (ع): «إن أمیر المؤمنین (ع) کرّه مشارکة الیهودی و النصرانی و المجوسی، إلا أن تکون تجارة حاضرة لا یغیب عنها المسلم» (4).
و یمکن أن یستفاد
و من ذلک تعرف الوجه فیما ذکره المصنف رحمه اللّٰه من کون الدعوی مدفوعة: بأن مقتضی المعاملة ذلک، یرید أنه مقتضی الوکالة ذلک. إذ المعاملة إنما تقتضی وجوب دفع الثمن علی من دخل فی کیسه المثمن، و ذلک یقتضی الرجوع الی الأصیل، لکن تقتضی الوکالة ذلک.
(1) لما فیها من التفویض إلی العامل و بعد المالک عن المعاملة.
(2) فإنه لو لا جواز الرجوع علی العامل لم یقدم علی المعاملة معه أحد، لما فی ذلک من الخطر العظیم.
(3)
فی صحیح علی بن رئاب: «قال أبو عبد اللّٰه (ع): لا ینبغی»
رواه فی الکافی عن عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابن رئاب، و رواه الشیخ بإسناده عن احمد بن محمد، و رواه الصدوق بإسناده عن ابن محبوب، و رواه الحمیری عن الحسن بن محبوب
«1». (4) رواه فی الکافی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کتاب الشرکة حدیث: 1
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 461
من هذا الخبر کراهة مضاربة من لا یؤمن منه فی معاملاته من الاحتراز عن الحرام.

التاسعة عشرة: الظاهر صحة المضاربة علی مائة دینار مثلا کلیاً (1) فلا یشترط کون مال المضاربة عیناً شخصیة، فیجوز إیقاعهما العقد علی کلی ثمَّ تعیینه فی فرد. و القول بالمنع لأن القدر المتیقن العین الخارجی من النقدین. ضعیف (2).
و أضعف منه احتمال المنع حتی فی الکلی فی المعین، إذ یکفی فی الصحة العمومات (3).

متمم العشرین: لو ضاربه علی ألف مثلا فدفع إلیه نصفه فعامل به، ثمَّ دفع إلیه النصف الآخر، فالظاهر جبران خسارة أحدهما بربح الآخر، لأنه مضاربة واحدة.
و أما لو ضاربه علی خمسمائة فدفعها إلیه و عامل بها، و فی أثناء التجارة زاده و دفع خمسمائة أخری، فالظاهر عدم جبر خسارة
______________________________
السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام. و رواه الشیخ بإسناده علی علی بن إبراهیم
«1». (1) لا یخفی أن الکلی إذا لم یکن خارجیاً و لا ذمیاً لم یقبل أن یکون مملوکاً، فضلا عن أن یکون موضوعاً للمضاربة، لأن المضاربة إنما تکون من المالک.
(2) هذا غیر ظاهر، لأصالة عدم ترتب المضاربة. و العمومات الدالة علی الصحة قاصرة عن إثبات عنوان المضاربة.
(3) قد عرفت إشکاله.
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کتاب الشرکة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌12، ص: 462
إحداهما بربح الأخری، لأنهما فی قوة مضاربتین. نعم بعد المزج و التجارة بالمجموع یکونان واحدة (1).
______________________________
(1) المزج لا یستوجب ذلک، کالمزج بمال الغیر. نعم إذا کان دفع الزائد بعنوان مضاربة واحدة فکأنه فسخ الاولی و أنشأ غیرها، فیکون مجموع المال مال مضاربة واحدة. و إذا لم یکن الدفع بهذا العنوان فهما مضاربتان لا یشترکان فی شی‌ء من الجبر و الخسران و الربح و الفسخ. و اللّٰه سبحانه ولی التوفیق وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ*.
انتهی الکلام فی شرح کتاب المضاربة فی السادس عشر من شهر جمادی الثانیة من السنة الخامسة و الثمانین بعد الالف و الثلاثمائة هجریة.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.